民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度淺析

董巍

【摘要】合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移關(guān)乎合同當(dāng)事人的利益，對其進(jìn)行深度的研究有著重大的理論和實(shí)踐意義。合同中的風(fēng)險包括不可抗力、意外事件和他人過錯。合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移的模式大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度和法律實(shí)踐與時俱進(jìn)，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及維護(hù)社會秩序發(fā)揮著重大的作用。

【關(guān)鍵詞】民事合同 風(fēng)險轉(zhuǎn)移 交付主義

隨著社會化分工日益細(xì)密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移是現(xiàn)在民事合同領(lǐng)域研究的核心。在商品的交換中有關(guān)合同風(fēng)險由誰來分擔(dān)？究竟以何時作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間起算點(diǎn)？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風(fēng)險概述

民事合同中風(fēng)險的概念。在我國相關(guān)法律當(dāng)中，并沒有直接規(guī)定有關(guān)民事合同的風(fēng)險的概念。在此可以參考國外的相關(guān)法律規(guī)定，《日本民法典》第五百三十四條規(guī)定：“其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規(guī)定：“物的意外滅失和意外毀損的風(fēng)險”。

對于民事合同中的風(fēng)險的概念，不同的學(xué)者有不同的見解。如國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者陳安在其專著中認(rèn)為，“所謂風(fēng)險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風(fēng)險是一種意外的事由。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險是一種損失，如我國學(xué)者沈達(dá)明將風(fēng)險定義為：風(fēng)險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點(diǎn)和我國合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為所謂民事合同中的風(fēng)險是指，非可歸責(zé)于買賣雙方的原因而導(dǎo)致的合同標(biāo)的物的毀損滅失的現(xiàn)象。其實(shí)質(zhì)就是，對于出賣人而言，承擔(dān)風(fēng)險意味著標(biāo)的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔(dān)風(fēng)險意味著支付了價款但是得不到合同標(biāo)的物。民事合同的風(fēng)險的特征有如下特點(diǎn)：第一，不可預(yù)測性。在以合同的訂立、履行過程中，風(fēng)險究竟在何時、何地、以何種方式出現(xiàn)均不可知。第二，非可歸責(zé)于當(dāng)事人?？梢詫?dǎo)致合同法標(biāo)的物滅失原因有很多，但是可以劃入風(fēng)險范疇的僅僅是不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責(zé)于當(dāng)事人那就屬于違約責(zé)任了。

合同風(fēng)險的種類。有關(guān)民事合同的風(fēng)險種類，從引起風(fēng)險原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當(dāng)事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，其并未嚴(yán)格按照法律規(guī)定的構(gòu)成要件操作，雖然在預(yù)料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現(xiàn)為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當(dāng)事人的過錯而導(dǎo)致合同標(biāo)的物的毀壞、變質(zhì)使得標(biāo)的物不能夠滿足購買人當(dāng)初購買之愿望的情形。其特點(diǎn)類似于不可抗力，區(qū)別在于二者對于人們在注意義務(wù)的要求上不同。在不可抗力中，無論當(dāng)事人怎樣想盡方法也難以預(yù)知。在意外事件中，當(dāng)事人已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)仍不能預(yù)知。雖然都無需承擔(dān)責(zé)任，但是不可抗力離承擔(dān)責(zé)任更遠(yuǎn)了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當(dāng)事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導(dǎo)致的和同標(biāo)的物的毀損、滅失。

合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移的模式

合同標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間點(diǎn)之確定，是合同標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的核心，也是在當(dāng)事人之間對風(fēng)險進(jìn)行公平分配的一把標(biāo)尺?？v觀世界各國法學(xué)理論和立法實(shí)踐，合同標(biāo)的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當(dāng)事人雙方另有約定，一般情況下合同標(biāo)的物風(fēng)險自合同成立之時由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。合同成立時間是合同標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。

所有權(quán)主義。該主張體現(xiàn)了羅馬法中所謂“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”的法律原則。它要求自所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。這是適應(yīng)在自然經(jīng)濟(jì)條件下的法律規(guī)定，在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會條件下，其也還能夠滿足社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區(qū)別的所有權(quán)的標(biāo)志，使得物主承擔(dān)風(fēng)險原則讓所有權(quán)人承擔(dān)了過多的風(fēng)險，同時也不利于標(biāo)的物的保存。在法律實(shí)踐當(dāng)中由于合同生效與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風(fēng)險隨交付移轉(zhuǎn)，它把風(fēng)險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開來，以標(biāo)的物的實(shí)際交付時間作為標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。不管標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，不是區(qū)別風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。而是以標(biāo)的物由一方交給對方的時為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)，即由標(biāo)的物的實(shí)際控制人為風(fēng)險承擔(dān)者。交付主義體現(xiàn)了風(fēng)險與利益共存的公平原則，要求實(shí)際控制標(biāo)的物的一方負(fù)擔(dān)風(fēng)險以有利于保管標(biāo)的物。同時以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)也具有很強(qiáng)的可操作性。正是因?yàn)橛幸陨蟽?yōu)點(diǎn)，交付主義已被許多國家和地區(qū)立法以及國際公約所采納，是當(dāng)今的立法潮流。

我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規(guī)定了有關(guān)交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險的原則。一般動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式就是占有的流轉(zhuǎn)，在當(dāng)事人沒有約定的時候，標(biāo)的物一交付所有權(quán)便轉(zhuǎn)移，二者在時間上是重疊的。對于動產(chǎn)采用交付主義與所有權(quán)主義并無本質(zhì)不同。但對于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)（已登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的動產(chǎn)，如汽車）而言，想要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移效果，必須在相關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)，如果僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，則不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規(guī)定，在我國進(jìn)行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實(shí)際占有者為風(fēng)險的承擔(dān)人。在交付方式上除了實(shí)際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當(dāng)事人沒有法定或者約定的免責(zé)理由時，自接到通知時，房屋的風(fēng)險即從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人。

據(jù)此，筆者認(rèn)為不應(yīng)把物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定與民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則混淆起來，在我國民事合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移中沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一律以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)志時間。

集中規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的法律規(guī)范體現(xiàn)在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規(guī)定標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的原則問題，而且還對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。

風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的法律實(shí)踐

拍賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因?qū)е碌暮贤L(fēng)險應(yīng)該由誰負(fù)擔(dān)？我國《合同法》采用了轉(zhuǎn)引的方式，將有關(guān)拍賣的事宜交由特別法規(guī)定。但是我國規(guī)范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規(guī)定。

根據(jù)法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應(yīng)該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當(dāng)事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關(guān)系，即委托關(guān)系和買賣關(guān)系。

筆者認(rèn)為在出賣人和拍賣人之間的委托關(guān)系中，風(fēng)險應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，根據(jù)《拍賣法》拍賣人的責(zé)任僅僅為保管，而在保管合同中標(biāo)的物的毀損滅失應(yīng)該由所有權(quán)人承擔(dān)。在此也應(yīng)注意，如果出賣人和拍賣人之間已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的買賣關(guān)系則應(yīng)該由拍賣人（實(shí)質(zhì)上的買受人承擔(dān)）。

在拍賣人和買受人之間的法律關(guān)系中，出賣人是作為出賣人的代理人角色出現(xiàn)的，根據(jù)有關(guān)代理關(guān)系的理論，代理人的行為視為被代理人的關(guān)系。風(fēng)險應(yīng)該在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人時發(fā)生轉(zhuǎn)移。

實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險的原則的質(zhì)疑。有的學(xué)者認(rèn)為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據(jù)我國《合同法》第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)”，這意味著買受人在尚沒有實(shí)際控制標(biāo)的物的情況下就對貨物的滅失承擔(dān)了責(zé)任。

持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標(biāo)志，將在承運(yùn)人實(shí)際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標(biāo)的物的交付。因此貨物的風(fēng)險也隨之轉(zhuǎn)移。并據(jù)此認(rèn)為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

違約責(zé)任和風(fēng)險負(fù)擔(dān)的關(guān)系。我國《合同法》第一百四十三條、第一百四十六條、第一百四十八條、第一百四十九條等規(guī)定對風(fēng)險負(fù)擔(dān)和違約責(zé)任做了非常詳細(xì)的規(guī)定。首先，違約責(zé)任和合同風(fēng)險的關(guān)系要厘清，二者不能混淆，這里僅僅是對特定情形下的風(fēng)險負(fù)擔(dān)做了具體的規(guī)定，并沒有對風(fēng)險的內(nèi)涵外延做具體的規(guī)定。其次，違約責(zé)任是基于雙方當(dāng)事人的約定，合同風(fēng)險的產(chǎn)生是不可抗力、意外事件和他人過錯。二者產(chǎn)生的機(jī)制完全不同。在這里法律之所以要求違約方承擔(dān)風(fēng)險，是因?yàn)樗粌H僅有利于督促當(dāng)事人履行自身的義務(wù)，同時也是民法誠實(shí)信用原則的具體要求。再次，風(fēng)險的承擔(dān)方并不喪失追求對方違約的權(quán)利，換言之，一方不得因?qū)Ψ截?fù)擔(dān)了風(fēng)險，而據(jù)此作為自己違約正當(dāng)性的抗辯理由。

【作者單位：四川理工學(xué)院法學(xué)院】

責(zé)編/豐家衛(wèi)（實(shí)習(xí)）