被害人承諾刑事立法化的思考

袁力

摘 要：被害人承諾在我國(guó)刑法中被視為超法規(guī)的正當(dāng)化事由，被害人承諾的刑事立法化符合我國(guó)刑法理論的基本精神和原則，也是公正處理司法實(shí)踐中相關(guān)案件的需要。因此，應(yīng)將被害人承諾的成立條件、刑法效果以及限制性規(guī)定等內(nèi)容在刑法總則中加以明確。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；正當(dāng)化事由；刑事立法

中圖分類號(hào)：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）08-0250-03

刑法中的被害人承諾，淵源于古羅馬“得承諾行為不違法”的法諺，是指法益主體對(duì)他人侵害自己可支配的權(quán)益所表示的允諾，經(jīng)被害人有效承諾的行為不再成立犯罪處以刑罰。被害人承諾理論體現(xiàn)了在維護(hù)刑法正義的前提下對(duì)個(gè)人自主決定權(quán)的尊重以及公民私權(quán)和國(guó)家公權(quán)的界域劃分。國(guó)外刑法學(xué)界對(duì)被害人承諾的研究由來已久，其作為違法阻卻事由之一被廣泛認(rèn)可。我國(guó)于20世紀(jì)80年代開始探討該理論，經(jīng)過多年研究取得大量成果，但在諸如正當(dāng)化根據(jù)、承諾范圍、成立要件等問題上尚未達(dá)成共識(shí)，且該理論在我國(guó)只是以一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由被對(duì)待，仍未在立法中加以明確。理論上的爭(zhēng)議、立法中的欠缺一定程度上導(dǎo)致了司法適用中的尷尬，所以加快被害人承諾刑事立法化進(jìn)程實(shí)屬刻不容緩。

一、被害人承諾在我國(guó)刑法體系中的理論定位

將被害人承諾刑事立法化首先要明確其在我國(guó)刑法體系中的定位。從國(guó)外情況來看，由于犯罪構(gòu)成體系不同，被害人承諾在兩大法系中的定位也不同。在由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要件組成的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的大陸法系，通說觀點(diǎn)將其視為違法阻卻事由，而在由本體要件和合法辯護(hù)構(gòu)成的雙層模式的英美法系則為合法辯護(hù)事由。在成文法的大陸法系國(guó)家，意大利、韓國(guó)、瑞典等已經(jīng)在立法上對(duì)被害人承諾做了明確規(guī)定，其他國(guó)家則只在理論上將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由加以研討如德國(guó)、日本、法國(guó)等。在此，有必要對(duì)被害人承諾與被害人同意兩概念作一區(qū)分。雖然我國(guó)刑法學(xué)界存在著二者互用的現(xiàn)象，但在大陸法系中的含義有別。被害人承諾是違法阻卻事由，在此情況下即使有被害人承諾，保護(hù)的法益仍然受到了損害，如經(jīng)被害人承諾毀壞其財(cái)物，該行為具備了構(gòu)成要件。

因承諾實(shí)現(xiàn)了對(duì)保護(hù)法益的放棄，在法益保護(hù)和憲法保證的人的行為自由權(quán)之間的利益衡量中，后者明顯優(yōu)越于前者從而具有了阻卻違法性的正當(dāng)化根據(jù)；被害人同意則指構(gòu)成要件行為本身的成立就是以利益人的意志為前提的犯罪構(gòu)成中利益的允諾，阻卻的是構(gòu)成要件該當(dāng)性，如經(jīng)被害婦女同意與之性交的，阻卻強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件成立。在此情況下不存在刑法意義上的被害人，換言之，刑法所保護(hù)的法益并未受到損害，該行為仍屬社會(huì)常態(tài)行為之列。鑒于此，我國(guó)在研究被害人承諾這一理論時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注的是作為違法阻卻事由的前者。上述兩概念在英美法系中未加以區(qū)分，一概稱為被害人同意。值得注意的是，近年來，大陸法系這一始于德國(guó)且在德、日等國(guó)家?guī)缀跽紦?jù)通說地位的將被害人承諾的刑法效果區(qū)分為阻卻違法性事由與阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由的二元學(xué)說，受到一些學(xué)者的強(qiáng)烈抨擊，認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分承諾與同意，應(yīng)將被害人承諾統(tǒng)一看做是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由。因?yàn)橐粋€(gè)行為的實(shí)施一旦經(jīng)被害人有效同意，就不會(huì)造成法益的損害，區(qū)分二者毫無意義，其最終阻卻的都是構(gòu)成要件該當(dāng)性而不涉及阻卻違法的問題。二元論與一元論爭(zhēng)論的根本是在大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系框架內(nèi)，將被害人承諾置于哪一層次。這種區(qū)別在大陸法系刑法理論中具有十分重要的意義，它關(guān)系到構(gòu)成要件該當(dāng)性的性質(zhì)與作用，主觀的要素（行為人是否認(rèn)識(shí)到被害人的承諾）是否必要，錯(cuò)誤與未遂的構(gòu)成與認(rèn)定等一系列重大問題[1]。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，將被害人的承諾一概視為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由，實(shí)際上賦予了被害人承諾否定構(gòu)成要件要素的地位，從而與構(gòu)成要件的一般禁止規(guī)范特征不相符合，會(huì)導(dǎo)致法益概念主觀化，從而破壞法益所具有的明確刑法處罰界限的刑事政策機(jī)能之虞；會(huì)不恰當(dāng)?shù)乜s小刑法的法益保護(hù)范圍，從而不利于刑法保護(hù)法益目的的實(shí)現(xiàn)[2] 。筆者亦贊同上述觀點(diǎn)。

被害人承諾在我國(guó)刑法中沒有明文規(guī)定，理論上只是將其作為除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除社會(huì)危害性的行為之一進(jìn)行探討，從而成為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的耦合式四要件犯罪構(gòu)成體系之下，不存在大陸法系中的上述爭(zhēng)論。我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系既是形式判斷又是實(shí)質(zhì)判斷，既是初始判斷又是最終判斷，這顯然與德日刑法理論中從形式判斷向?qū)嵸|(zhì)判斷合圍的所謂構(gòu)成要件符合性的判斷和違法性判斷不同，因此，在我國(guó)排除構(gòu)成要件符合性事由與排除刑事違法性事由是完全一致的，或者說，不可能存在兩類不同事由 [3]。鑒于此，將被害人承諾與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依法令行為等看似犯罪實(shí)則不具有社會(huì)危害性的行為等同，稱為排除社會(huì)危害性（犯罪性）的事由或正當(dāng)化事由，是基于我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系框架下的選擇。但筆者認(rèn)為，這只能是權(quán)宜之計(jì)，就被害人承諾之上位概念正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成體系的關(guān)系問題上，越來越多的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將正當(dāng)化事由獨(dú)立于犯罪構(gòu)成體系之外，學(xué)界對(duì)全部由積極要件建立起來的我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改革的呼聲也越來越高。筆者認(rèn)為，作為一個(gè)全面、完善而科學(xué)的犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有入罪與出罪的價(jià)值判斷功能，一個(gè)行為只需經(jīng)過犯罪構(gòu)成體系的一次評(píng)價(jià)就可以得出犯罪是否成立的結(jié)論。作為消極要件，的正當(dāng)化事由與作為積極要件的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件其價(jià)值評(píng)判作用于同一事實(shí)，存在著天然的、內(nèi)在的聯(lián)系，不應(yīng)割裂開來游離于犯罪構(gòu)成體系之外。由此，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，可以借鑒大陸法系相關(guān)理論對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改革，將被害人承諾理論置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)去探討。

二、被害人承諾刑事立法化的意義

將被害人承諾刑事立法化，符合我國(guó)刑法理論的基本精神和原則，也是公正處理司法實(shí)踐中相關(guān)案件的需要。

（一）被害人承諾刑事立法化符合刑法謙抑性的要求

刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑法所追求的價(jià)值目標(biāo)，貫徹謙抑性的刑法思想，對(duì)于保障人權(quán)，促進(jìn)社會(huì)自由具有重要意義。刑法的謙抑性要求刑法對(duì)社會(huì)生活利益的保護(hù)只能恰如其分地介入，換言之，刑法作為保護(hù)法益的最后手段，保障個(gè)人自由與安全是其重要的價(jià)值目標(biāo)，而非處處干預(yù)或侵犯?jìng)€(gè)人的生活。被害人承諾作為違法阻卻事由，其理論價(jià)值在于出罪功能。被害人對(duì)所擁有的合法權(quán)益有處分的權(quán)利，在其承諾不侵犯社會(huì)公共利益或他人利益的前提下，得承諾實(shí)施的損害被害人利益的行為，雖然客觀上會(huì)給被害人帶來一定損害，但實(shí)際上是被害人對(duì)法律所保護(hù)利益的放棄，出于對(duì)被害人自身權(quán)利的尊重，該行為被認(rèn)為不具有社會(huì)危害性，應(yīng)從犯罪中排除。即經(jīng)被害人承諾的行為，當(dāng)不需要適用刑法就可以對(duì)其合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，對(duì)該行為就不作為犯罪處理。在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷所行使的自主與自由權(quán)。這一法律的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主自由權(quán)的干涉[4]。

（二）被害人承諾刑事立法化是罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。該原則的確立旨在有效防止國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，切實(shí)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而在被害人有效承諾的情況下，如果刑法對(duì)此沒有明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益難以得到很好的保障。而嚴(yán)格的罪刑法定原則不僅要求犯罪和刑罰要有明確具體的規(guī)定，各種排除社會(huì)危害性的正當(dāng)化事由亦應(yīng)如此，將被害人承諾的內(nèi)容在刑法典中加以規(guī)定是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。

（三）被害人承諾刑事立法化是公正處理相關(guān)案件的需要

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，司法實(shí)踐中與被害人承諾相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題層出不窮，如有關(guān)安樂死、尊嚴(yán)死、醫(yī)療、美容、變性手術(shù)、活體器官移植、競(jìng)技場(chǎng)上的傷害行為等等，這些問題的大量涌現(xiàn)不只需要成熟的理論支撐，更亟待我們對(duì)被害人承諾的刑事立法進(jìn)行深入思考。目前，作為超法規(guī)正當(dāng)化事由的被害人承諾因不具有法律效力，無法為司法機(jī)關(guān)解決實(shí)踐中的上述問題提供法律上的依據(jù)，不利于案件的公正裁決。將被害人承諾在我國(guó)刑事立法中予以明確，使之像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除社會(huì)危害性的正當(dāng)化事由一樣，在我國(guó)具有普遍適用的意義乃當(dāng)務(wù)之急。被害人承諾的刑事立法化，對(duì)解決當(dāng)下無法可依的尷尬，完善我國(guó)刑法理論及刑事立法，克服司法實(shí)踐中司法人員機(jī)械司法，無視被害人承諾對(duì)定罪、量刑的作用，或者將被害人承諾一概作為出罪或者減輕處罰的事由考慮的錯(cuò)誤做法[5]，都具有重要意義。

三、被害人承諾的刑事立法構(gòu)建

（一）被害人承諾的成立條件

實(shí)踐中，并非被害人一旦作出承諾就能起到阻卻犯罪成立的作用，能夠成為正當(dāng)化事由的被害人承諾必須是符合一定條件的有效承諾。

1.主體條件

能夠作出有效承諾的被害人，必須具有承諾能力，即能夠正確理解承諾的性質(zhì)、范圍、作用及后果等內(nèi)容。因年少或者精神障礙不能準(zhǔn)確表達(dá)自己的思想，缺乏承諾能力的人作出的承諾無效，這在學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但對(duì)承諾能力判斷的認(rèn)識(shí)上有一定分岐。德國(guó)有學(xué)者以刑法上的判斷應(yīng)與民法相同為由，主張被害人只有具有完全的民事行為能力，才能作出有效承諾，我國(guó)學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，至于年齡要求刑法有規(guī)定的應(yīng)以規(guī)定為準(zhǔn)，如刑法規(guī)定了強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）、猥褻兒童罪等犯罪中幼女、兒童的年齡為14周歲以下，其同意他人與自己發(fā)生性行為或者對(duì)自己實(shí)施猥褻行為的承諾無效。如果刑法沒有規(guī)定，則應(yīng)以民法通則中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。就精神狀態(tài)而言，對(duì)于完全的精神病人，應(yīng)當(dāng)否定其承諾能力；但對(duì)于間歇性精神病人在精神正常期間作出的有效承諾，則應(yīng)予以認(rèn)可。此外，就法益主體缺乏承諾能力時(shí)，是否可以由其代理人代為表示的問題，筆者認(rèn)為，鑒于被害人承諾事實(shí)上表明了被害人放棄的是刑法所保護(hù)的與被害人本身密不可分的重要利益，因此，原則上不應(yīng)承認(rèn)代為承諾有效。但如果是為了維護(hù)被害人更大的利益或者如不代為承諾將使被害人利益遭受更大損害，則不應(yīng)再否認(rèn)代為承諾的有效性。

2.客體條件

承諾的內(nèi)容包括侵害法益的結(jié)果和引起該結(jié)果的行為，即如果被害人對(duì)損害行為表示了承諾但未對(duì)損害的具體結(jié)果進(jìn)行承諾，或者如果行為人未按照被害人要求的行為方式侵害被害人法益時(shí)，就不能適用被害人承諾原理。另外，此處被承諾侵害的法益性質(zhì)和范圍也有一定限定。通說認(rèn)為，被害人的承諾只限于個(gè)人能夠讓于和支配的利益，對(duì)于國(guó)家或社會(huì)的公共利益不包括在內(nèi)。那么，被害人對(duì)于個(gè)人法益是否具有完整的處分權(quán)？目前理論界對(duì)于人身自由、性自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利一般認(rèn)可被害人承諾的效力，但對(duì)于生命權(quán)和身體健康權(quán)爭(zhēng)議較大。生命權(quán)既是個(gè)人最基本的權(quán)利，也是社會(huì)共同體組成的基礎(chǔ)，生命權(quán)不可承諾，是世界各國(guó)刑法所公認(rèn)的。需要說明的是，安樂死是生命權(quán)不可承諾原則的惟一例外，已經(jīng)被一些國(guó)家和地區(qū)的法律所承認(rèn)，且隨著社會(huì)文明程度的提高和人們觀念的轉(zhuǎn)變，越來越多的人對(duì)安樂死持贊成態(tài)度。安樂死是患者對(duì)安樂地死去還是痛苦地活著進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，符合社會(huì)相當(dāng)性，并非對(duì)個(gè)人生命權(quán)的隨意處置。當(dāng)然，安樂死的實(shí)施必須要遵循嚴(yán)格的條件和程序。而對(duì)身體健康權(quán)的承諾也應(yīng)當(dāng)是有限承諾，在此要考慮傷害的程度和社會(huì)的公序良俗，即所承諾的傷害必須以不違背善良風(fēng)俗和不造成嚴(yán)重傷害為限。

3.時(shí)間條件

各國(guó)刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，被害人承諾必須發(fā)生在行為前或行為中結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，且行為前所作的承諾必須至行為時(shí)尚未撤銷，承諾方有效。其根據(jù)在于，行為后法益已遭侵害，行為構(gòu)成犯罪，被害人的事后寬恕不能對(duì)抗作為公法的刑法。筆者認(rèn)為，雖然這種事后承諾不具阻卻違法的作用但也不能完全否認(rèn)其刑法效果，比如司法實(shí)踐中對(duì)于“先強(qiáng)奸，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前強(qiáng)奸行為的刑事責(zé)任。在此顯然不是否認(rèn)先前行為的犯罪性，而是由于被害人事后的承諾對(duì)行為人免除了刑事責(zé)任，同時(shí)也是出于刑事政策的考慮。因此，事后承諾雖然不屬于此處研究的作為正當(dāng)化事由的被害人承諾范疇，但亦有其研究?jī)r(jià)值。

4.主觀條件

須從被害人和行為人兩方面進(jìn)行考察：就被害人而言，承諾必須是其內(nèi)心的真實(shí)意思表示，如果承諾是在被欺詐或脅迫、強(qiáng)制等情況下做出的，則承諾無效。此外，被害人承諾的做出必須出于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，不能危及社會(huì)公共利益或他人利益，否則亦不阻卻違法。比如，為騙取保險(xiǎn)金承諾他人毀壞自己的財(cái)產(chǎn)，不僅不阻卻違法，承諾人恐構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。至于被害人做出承諾的方式一般要求明示，默示也可以，但無論明示還是默示都必須能夠?yàn)樾袨槿怂兄?。如妻子在丈夫在?chǎng)的情況下，同意第三人損害夫妻共同財(cái)產(chǎn)，丈夫出于夫妻情感的考慮，未作反對(duì)的意思表示，此時(shí)丈夫?qū)嶋H就是以默示的方式表示承諾；就行為人而言，主觀上要對(duì)被害人的承諾有明確認(rèn)識(shí)，即而不是出于主觀想象誤認(rèn)為有被害人承諾存在，否則僅可作為減輕處罰事由對(duì)待。關(guān)于行為人對(duì)被害人承諾所認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括：（1）認(rèn)識(shí)到被害人承諾的內(nèi)容；（2）認(rèn)識(shí)到被害人的承諾是真實(shí)的、自愿的；（3）認(rèn)識(shí)到被害人承諾損害的權(quán)益是法律不禁止被害人處分的權(quán)益；（4）認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)施的行為可以控制在被害人承諾的范圍之內(nèi)；（5）認(rèn)識(shí)到自己依被害人承諾實(shí)施的行為不為刑事法律所禁止[6]。

（二）被害人承諾的立法建議

如前所述，在我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系框架下，被害人承諾最終在刑事實(shí)體法的體現(xiàn)，只能作為法定的犯罪阻卻事由放在犯罪構(gòu)成體系之外來規(guī)定。至于是將其規(guī)定在總則、分則，亦或總則和分則分別加以規(guī)定，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)目前司法實(shí)際以及我國(guó)刑法罪名體系現(xiàn)狀，宜將被害人承諾作為正當(dāng)化事由規(guī)定在刑法總則中，而非一一體現(xiàn)在個(gè)罪中。如此規(guī)定，一來能夠與我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)，即同樣作為正當(dāng)化事由的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)皆規(guī)定在總則中；二來司法實(shí)踐中基于被害人承諾的行為具體表現(xiàn)形式多樣，無法進(jìn)行個(gè)罪列舉，只能通過總則原則性規(guī)定的指導(dǎo)結(jié)合具體案件去分析。具體設(shè)定上，可將被害人承諾的條款規(guī)定在正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之后，即作為第22條加以規(guī)定，其他條款依次后推或在不破壞刑法典現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，通過修正案方式將其規(guī)定為第21條之一，后一做法較為可取。至于該條款的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確上述被害人承諾的成立條件，被害人承諾的刑法效果即阻卻犯罪以及特殊情形下的限制性規(guī)定，如對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、生命法益或其他不應(yīng)由公民個(gè)人支配法益的處分無效。

結(jié)語(yǔ)

被害人承諾體現(xiàn)了刑法對(duì)個(gè)人權(quán)益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，將這一理論立法化是必然的趨勢(shì)。被害人承諾的刑事立法化不僅能夠豐富和發(fā)展我國(guó)的刑法理論，完善刑法體系，還能對(duì)司法實(shí)踐中基于被害人承諾的行為給予正確的刑法評(píng)價(jià)，充分發(fā)揮其對(duì)定罪量刑的作用，最終實(shí)現(xiàn)刑法的公正與正義。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]