論制造法所不允許的風(fēng)險

作者簡介：王廣卉，大連海事大學(xué)，刑法學(xué)研究生。

摘要：在刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展歷程中，經(jīng)歷了條件說到相當因果關(guān)系說再到客觀歸責理論的過程。條件說由于其盲目擴大了因果關(guān)系范圍等諸多弊端，在實踐過程中逐漸被相當因果關(guān)系說所取代。至于客觀歸責，是目前德國刑法學(xué)界新興的理論，該理論迎合了刑法的謙抑性、保障人權(quán)等流行觀念，逐漸被各國學(xué)者所接受和認同。本文僅就客觀規(guī)則理論中的一小部分，即制造法所不容許的風(fēng)險進行討論。

關(guān)鍵詞：客觀歸責；風(fēng)險行為；法所不容許的風(fēng)險

客觀歸責理論由洛克辛主張為三大部分：1、刑法法理的任務(wù)在于對侵害法益的結(jié)果予以歸責，而這種結(jié)果歸責，視行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構(gòu)成要件上的義務(wù)要求，客觀上必然不可能是要造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為。2、客觀歸責理論中的客觀歸責要素——客觀目的性，只是表面上看起來和行為人的能力有關(guān)，也就是所謂行為人的遇見可能性在客觀歸責的決定作用只是一個假象，他不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于行為人的行為是否制造了足以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險。3、以風(fēng)險原則判斷客觀的目的性，則可以為結(jié)果犯創(chuàng)造一個共同的歸責原理，而不受因果律的影響。①

在客觀歸責理論中，由于其緊緊把握了原因行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，大大縮減了條件說等理論對原因行為的范圍的盲目擴大，這是該理論比之其他因果關(guān)系理論最大的優(yōu)點，其中，對原因行為的嚴格界定十分便于明確因果關(guān)系。

首先，如何理解風(fēng)險行為?？茖W(xué)技術(shù)的突飛猛進帶動了日常生活工作的逐步機械化，同時也引發(fā)了與此相關(guān)的各種風(fēng)險，在此意義上，社會進入到了一個存在風(fēng)險的發(fā)展階段，因此我們不能避免的需要從事一些有風(fēng)險性的行為。②而這種行為是法律允許在社會發(fā)展過程中存在的行為，在客觀歸責理論中，就是如果行為人制造的風(fēng)險是被法律所允許的，那么并不因此承擔責任。例如，普通的交通肇事行為，行為人遵守了交通法規(guī)仍然發(fā)生了事故，他所從事的正是有風(fēng)險的行為，而這種行為的風(fēng)險性是法律所允許發(fā)生的，那么行為人并不為此承擔刑事責任。

其次是，應(yīng)當明晰哪些是法律所禁止的制造風(fēng)險行為。法律所禁止的風(fēng)險，是指那些超出了社會所容許的風(fēng)險之外的風(fēng)險，這些風(fēng)險的產(chǎn)生是可以避免的，但是由于行為人的行為增加了這種風(fēng)險產(chǎn)生的可能性。一個行為所產(chǎn)生的風(fēng)險是否是法律所禁止的通常根據(jù)以下排除性規(guī)則進行判斷。

1、降低風(fēng)險的行為。這種行為的討論都是在法律禁止的范圍內(nèi)進行的。如果一個行為是為了降低某種風(fēng)險而做出的，那么它并不是制造了風(fēng)險，因此不具有歸責性，禁止一個法益被侵害的狀態(tài)由壞變好是不利于社會秩序的保護的，因此，降低風(fēng)險的行為應(yīng)該明確與制造風(fēng)險的行為區(qū)別開，例如甲想殺乙，而丙教唆其改為傷害行為，那么我們應(yīng)當認為丙不是甲的教唆犯，因為他的行為不是制造法所不容許的風(fēng)險。

2、替代風(fēng)險的行為。這種行為與降低風(fēng)險的行為相似，例如扳道工發(fā)現(xiàn)鐵軌上玩耍的兒童，面對即將駛過的火車，扳道工將兒童推出鐵軌致其重傷，那么很明顯，他對于兒童重傷的后果是制造了風(fēng)險的，但是他避免了更大的危險出現(xiàn)，屬于緊急避險，應(yīng)該成為其阻卻責任的事由。

3、制造被容許的行為。這是基于尊重風(fēng)險社會的價值選擇的立場上對行為的限定。將刑法規(guī)定的行為限定到風(fēng)險社會的發(fā)展階段，禁止刑法過度干涉民眾的行為。實施為法所允許的風(fēng)險行為，就不是構(gòu)成要件的行為，因而被排除于犯罪類型之外。如果乙鼓勵甲去敘利亞旅游，果然遇到暴動遇難，但是乙不會為此承擔刑事責任的，因為國家并沒有禁止去敘利亞旅游，乙制造的風(fēng)險是被法律所允許的。

最后，實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險。

危險沒有實現(xiàn)時，行為人不應(yīng)承擔責任。行為人為法律所保護的法益增加了風(fēng)險，但是這種風(fēng)險最后沒有發(fā)生，那么就無所謂因果關(guān)系了。因為，基于客觀歸責理論，只有當行為人制造了法所不容許的風(fēng)險，并且最后這種風(fēng)險被實現(xiàn)了，此時因果關(guān)系成立，行為人才存在可歸責的情況。或者最后危害后果并不是因為行為人增加的風(fēng)險引發(fā)的，那么此時我們應(yīng)當分清引發(fā)的原因與行為人的行為之間是何種關(guān)系，也就是因果關(guān)系發(fā)生偏離時，如果是不重要的因果流程的偏離，那么仍然認為是行為人是制造了風(fēng)險，并且沒有超出事物本質(zhì)的正常發(fā)展，應(yīng)當承擔責任。如果是新發(fā)生的原因足以阻斷行為人行為對結(jié)果的關(guān)系，那么行為人可以免責，這時因果關(guān)系的發(fā)生于行為人行為無關(guān)。③

刑法理論順應(yīng)社會的發(fā)展是必然的，不同時代的犯罪行為具有各個時代強烈的烙印，通過例證我們可以看到，判斷行為是否是制造法所不容許的風(fēng)險是十分便于判斷因果關(guān)系的，當然，這一理論還需在今后的司法實踐中進行檢驗。

參考文獻：

[1]于改之，吳玉萍.《刑法中的客觀歸責理論》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）2007年第3期。

[2]許發(fā)民.《奉獻社會的價值選擇與客觀歸責論》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報2008年9月。

[3]周光全.《刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責論》，江海學(xué)刊2005年3月。

注解：

①于改之，吳玉萍.《刑法中的客觀歸責理論》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）2007年第3期。

②許發(fā)民.《奉獻社會的價值選擇與客觀歸責論》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報2008年9月。

③周光全.《刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責論》，江海學(xué)刊2005年3月。