協(xié)議控制模式的前行之路

作者簡介：黃靚雯（1989—），女，上海人，華東政法大學2011級訴訟法學碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

摘要：過去十年，協(xié)議控制模式造就了泛互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一片繁榮，為我國企業(yè)加快上市的步伐，利用捷徑繞開法規(guī)限制起到了關(guān)鍵作用。而我國監(jiān)管部門面對這一盛況是“進失發(fā)展，退失監(jiān)管”的困境，在沒有解決拓寬融資渠道、找到有效的監(jiān)管措施等問題前，我國協(xié)議控制模式的前行之路勢必還將暢通無阻。

關(guān)鍵詞：協(xié)議控制模式；VIE架構(gòu)；前行之路

協(xié)議控制模式這一專業(yè)詞匯由于“支付寶VIE架構(gòu)終止事件”而引發(fā)人們的關(guān)注，過去被認為是普遍慣例的VIE結(jié)構(gòu)因為該事件而將其存在的法律風險完全曝露于眾目睽睽之下，將一路潛行的“灰色地帶”推到了風口浪尖。今年，全國政協(xié)委員、百度CEO李彥宏在全國政協(xié)十二屆一次會議上關(guān)于“鼓勵民營企業(yè)海外上市（VIE）取消投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的提案也備受熱議。我國對該模式是繼續(xù)保持沉默，或是出臺政策法規(guī)明令禁止，還是轉(zhuǎn)持鼓勵態(tài)度仍舊不明朗？這個為我國創(chuàng)新型企業(yè)帶來黃金十年的“一代功臣”究竟還能走多遠？

一、概述

協(xié)議控制模式是指境內(nèi)外投資者通過設(shè)立離岸控股公司來控制設(shè)在境內(nèi)的外商獨資企業(yè)，并由該外商獨資企業(yè)通過獨家服務(wù)合作協(xié)議和一系列協(xié)議，控制境內(nèi)中資企業(yè)，并將該境內(nèi)中資企業(yè)利潤轉(zhuǎn)移至外商獨資企業(yè)，最終轉(zhuǎn)移至境外離岸控股公司的系列關(guān)聯(lián)公司運營模式[1]，又稱“可變利益實體”（VariableInterestEntities；VIEs）。

二、協(xié)議控制模式的發(fā)展由來

協(xié)議控制模式是普通紅籌模式的進化，對于國家新政策的“出招”，專業(yè)人士迅速“拆招”創(chuàng)造出的模式，并經(jīng)不斷檢驗完善而廣泛運用于實踐。過去十余年間，幾乎所有在海外上市的中國企業(yè)都選擇了協(xié)議控制模式，已成為在海外上市的標準配置。

（一）普通紅籌模式

普通紅籌模式又稱境內(nèi)企業(yè)海外間接上市，它是相對于海外直接上市而言的，彌補了直接上市門檻較高的缺點，包括造殼上市和買殼上市兩種類型。造殼上市是指境內(nèi)公司將境內(nèi)資產(chǎn)以換股等形式轉(zhuǎn)移至在境外注冊的公司，通過境外公司來持有境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)，然后以境外注冊的公司名義上市。另一類型是買殼上市，是指非上市公司以現(xiàn)金或交換股票的手段收購另一家已在海外上市公司的部分或全部股權(quán)，然后通過注入母公司資產(chǎn)的方式，實現(xiàn)母公司海外間接上市的目的。

（二）協(xié)議控制模式

協(xié)議控制模式是普通紅籌模式的變種，兩者根本不同在于前者不是利用收購股權(quán)的形式而是通過一系列的合同綁定和控制經(jīng)濟實體，并從境內(nèi)經(jīng)濟實體獲取利潤，最終以境內(nèi)實體企業(yè)為賣點在海外融資上市。這種模式繞開了國家監(jiān)管的規(guī)定和外資準入的產(chǎn)業(yè)政策[2]。其一，2006年8月出臺的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱10號文），該文專章對BVI公司跨境換股的細節(jié)進行了規(guī)定，要求境內(nèi)自然人或法人設(shè)立BVI必須經(jīng)過商務(wù)部的審批。另外，2007年修訂版《外商投資行業(yè)指導(dǎo)目錄》在某些特殊產(chǎn)業(yè)對外資設(shè)置了障礙，導(dǎo)致普通的紅籌模式、股權(quán)激勵架構(gòu)以及合資企業(yè)架構(gòu)不再適用。而協(xié)議控制模式的出現(xiàn)成功規(guī)避了兩個法律文件，使原本外資不能控制的行業(yè)，實質(zhì)上被外資所控制了[3]。

（三）協(xié)議控制模式的輝煌十年

在協(xié)議控制模式的幫助下，我國企業(yè)，尤其在是創(chuàng)新型企業(yè)，加快其上市的步伐，利用捷徑繞開法律法規(guī)的限制，因此成就了例如騰訊、百度、阿里巴巴這樣一批業(yè)內(nèi)的領(lǐng)軍企業(yè)。根據(jù)一份名為“VIE結(jié)構(gòu)上市公司名錄（更新版）”的統(tǒng)計圖[4]顯示，在過去的十余年中，協(xié)議控制模式造就了泛互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一片繁榮，約五十余個企業(yè)成功在美國或香港上市。正是由于在此領(lǐng)域應(yīng)用的良好效果，這一模式逐漸延伸至其他非限制或者非禁止外商投資行業(yè)，如教育、醫(yī)療等等。而之所以選擇此模式，筆者認為主要出于以下原因：

第一，成長期的融資需要。商場如戰(zhàn)場，面對市場的瞬息萬變，企業(yè)重在把握先機，發(fā)展壯大，否則就會被競爭對手擊敗甚至被市場淘汰，而這一切都離不開充裕的資金。然而，我國融資渠道狹窄單一，上市門檻過高、審批繁瑣，大大限制了企業(yè)的成長。反觀美國、英國、我國香港地區(qū)等，皆擁有成熟的資本市場，資金充足，上市程序相對便捷，注重企業(yè)后期信息披露而非我國的事前審批制。因此，企業(yè)選擇“另辟蹊徑”不失為一個明智的選擇。

第二，規(guī)避法規(guī)政策的監(jiān)管。如上文所述，此種模式繞開了國家監(jiān)管的規(guī)定和外資準入的產(chǎn)業(yè)政策，但是除此之外，避稅也是重要原因。協(xié)議控制模式通常需要設(shè)立境外殼公司，且一般選擇諸如百慕大、英屬維京群島、開曼群島、香港等地為殼公司地址，上述四地注冊公司若無當?shù)貥I(yè)務(wù)均不用征稅，尤其對從事控股、金融、保險及海外基金的公司來說是稅務(wù)天堂。另外，在此設(shè)立離岸公司可擁有高度保密性，當?shù)卣畷槠髽I(yè)提供隱私保護。

第三，造殼上市的低投入和高回報。企業(yè)的一切行為歸根結(jié)底在于使成本最低化，利潤最大化，因此采用協(xié)議控制模式所投入成本與可期待利益之間的衡量是企業(yè)必然會考慮的因素。值得慶幸的是委托注冊公司設(shè)立殼公司至多兩周即可完成且價格并不高，筆者根據(jù)幾家注冊公司的詢價比價得出，在英屬維京群島新設(shè)立一個殼公司的價格一般約為8000元，在開曼群島及百慕大價格相對較高，分別為20000元130000元，加之殼公司的后期維護費用也不高，那么這一“曲線救國”的方式必然對企業(yè)具有極大的誘惑力。

三、“支付寶事件”對協(xié)議控制模式所帶來的沖擊

“支付寶事件”將協(xié)議控制模式造成了不小的沖擊，最終于2011年7月29日晚簽署協(xié)議得以圓滿結(jié)束。協(xié)議中包括了支付寶的控股公司承諾在上市時予以阿里巴巴集團一次性的現(xiàn)金回報。回報額為支付寶在上市時總市值的37.5%（以IPO價為準），回報額將不低于20億美元且不超過60億美元[5]。該事件雖已告一段落，但由此讓人們對該模式下存在的法律風險進行思考。

1、控制協(xié)議的有效性存疑

協(xié)議控制模式已經(jīng)成為中國企業(yè)規(guī)避海外上市限制的主要手段，而這種規(guī)避很容易的讓其與《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第52條第3項關(guān)于合同無效的規(guī)定聯(lián)系起來，即“以合法形式掩蓋非法目的”。但是，在協(xié)議控制模式創(chuàng)設(shè)以來并沒有出現(xiàn)過因為這一條款而被認定為協(xié)議無效的判例出現(xiàn)。

這其中主要有兩方面原因：首先，按照民事訴訟法的不告不理原則，人民法院無權(quán)也不會主動認定一系列的控制協(xié)議無效。更深層次地進行分析，在協(xié)議控制模式實施以來，“支付寶VIE架構(gòu)終止事件”發(fā)生之前并無協(xié)議控制模式運行不暢或協(xié)議被摧毀情況的發(fā)生，那么自然也不會有協(xié)議主體去法院告訴。只不過，我們需要注意的是，協(xié)議無效的情況從未有過并不意味著事實層面上不存在協(xié)議效力方面的法律風險。

2、控制協(xié)議的不穩(wěn)定性

協(xié)議控制模式是通過合同綁定的方式控制境內(nèi)企業(yè)實際經(jīng)營，而不是直接的股權(quán)控制，況且這些協(xié)議本身的有效性尚存爭議，“支付寶VIE架構(gòu)終止事件”也以事實證明了這種協(xié)議與直接的股權(quán)控制相比，其強度、穩(wěn)定性的薄弱是顯而易見的。作為浙江阿里巴巴股東的馬云向央行聲明支付寶不存在任何形式的外資介入，相當于撕毀了阿里巴巴集團之間的協(xié)議，摧毀了協(xié)議控制模式。

3、協(xié)議摧毀后獲得救濟的被動性

協(xié)議控制模式中協(xié)議的有效性仍岌岌可危，如果一旦協(xié)議一方違反約定，摧毀協(xié)議，那么作為協(xié)議的另一方就會處于一個非常被動的境地。因為尋求法院救濟的前提是由法院來判定此份規(guī)避中國外資準入產(chǎn)業(yè)政策合同安排的有效性，而正是《合同法》第52條的規(guī)定，導(dǎo)致合同很可能被判定無效，那么合同當事人對于能否獲得相應(yīng)的救濟就具有很大的不確定性，從而該方也不敢去法院告訴，這也就合理的解釋了為何“支付寶事件”最后是通過彼此談判達成和解而非通過法院判決解決爭端。

協(xié)議的摧毀所造成的損失是不可估量的，原來完整的協(xié)議控制模式中由于協(xié)議的不復(fù)存在，國內(nèi)運營主體與國外上市主體的利潤輸送紐帶被徹底割裂，而協(xié)議控制模式里的海外公司只是一個殼，其存在的價值依托于與內(nèi)資公司所簽訂的一紙協(xié)議，脫離了協(xié)議的殼公司一文不值，不但所涉公司的整體運營出現(xiàn)混亂，更將嚴重損害投資者的利益。

四、協(xié)議控制模式在中國的前途與命運

（一）傳統(tǒng)行業(yè)安全無礙

由“VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的行業(yè)分布（數(shù)據(jù)截至2011年9月30日）”[6]可知，采用協(xié)議控制模式的企業(yè)主要是在泛互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，占48%，其次是傳媒出版占11%、教育培訓(xùn)占10%、消費品零售8%、生物制藥6%，其余的例如制造業(yè)、農(nóng)牧業(yè)等均占1%至4%。那么，對于無上市計劃以及國家政策未對其涉限的傳統(tǒng)行業(yè)來說，無論我國對于協(xié)議控制的政策如何變化，對其都不會造成重大影響。

（二）高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的幸福與哀愁

對于已經(jīng)完成協(xié)議控制的企業(yè)來說，不得不說是幸福的，雖然經(jīng)過“支付寶VIE架構(gòu)終止事件”將協(xié)議控制模式存在的風險曝露于外，但已成事實的協(xié)議控制，國家法律也無法對其進行追溯。一旦全盤否定，對于中國絕大部分的第三方支付企業(yè)要集體面臨改組，央行也要在自己擺出的“大烏龍”中回收之前發(fā)出的27張支付牌照[7]。

（三）協(xié)議控制模式未來可能的走向

有業(yè)內(nèi)人士指出，應(yīng)當拋棄VIE架構(gòu)，因為其“違反了中國法規(guī)，對國家主權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)實的侵犯”，認為“境外上市已經(jīng)不是企業(yè)融資發(fā)展的首選途徑，境內(nèi)資本市場完全可以滿足企業(yè)上市需求，且境外上市的副作用正日益凸顯?！盵8]對此，筆者并不完全贊同。一方面，宏觀上來說，我國提出建設(shè)創(chuàng)新型國家，鼓勵、支持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)新型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而發(fā)展的前提必定需要大量的資金投入與技術(shù)支持，如果迅速斬斷“協(xié)議控制之路”，那無疑是切斷了未上市企業(yè)海外融資的主要途徑，相應(yīng)的國外優(yōu)秀技術(shù)及管理經(jīng)驗的引入也會減少，一旦這些企業(yè)無法融資、缺少先進技術(shù)勢必無可持續(xù)發(fā)展的能力。另一方面，我國無法在短期內(nèi)提出更好的途徑替代這個經(jīng)過多年實踐檢驗的融資渠道，以目前來看，中國資本市場發(fā)展與國外相比仍屬滯后，境內(nèi)資本市場也并沒有達到滿足企業(yè)上市需求的程度。

對于協(xié)議控制模式現(xiàn)在監(jiān)管部門面臨的是“進失發(fā)展，退失監(jiān)管”的兩難困境，如上文所述，如果對之持否定態(tài)度，嚴格予以監(jiān)管，則減少資金與先進技術(shù)的流入，對發(fā)展不利。而若對其置之不理，默認其合法存在則對外商限制與禁止進入的領(lǐng)域就失去了國家的監(jiān)管，使我國相關(guān)法規(guī)不起任何作用且能輕松規(guī)避，如此一來，越來越多的企業(yè)均會紛紛效仿，國家監(jiān)管何在？再者，殼公司的設(shè)立之地的政府通常都會承諾為公司信息保密，從而也增加了我國對其資本運作進行監(jiān)督管理的執(zhí)行難度，那么，我國即使想要監(jiān)管恐怕也將力不從心。綜上所述，除非我國能夠解決融資替代方案以及有效的監(jiān)管方案等問題予以解決，否則協(xié)議控制模式之路還能走很遠，扼殺協(xié)議控制模式的議程仍將沒有時間表。

參考文獻：

[1]吳漢銘.《外資以“協(xié)議控制”形式入境的相關(guān)問題分析》[J].《上海金融》，2012（4）.

[2]吳軍.《“協(xié)議控制”及其會計處理》.《中國注冊會計師》[J].2011（6）.

[3]張文麗.《失控的協(xié)議控制》.《首席財富官》[J].2011（7）.

[4]蘇龍飛.VIE結(jié)構(gòu)上市公司名錄（更新版）.http：//www.huxiu.com/article/4490/1.html.

[5]阿里集團雅虎和軟銀就支付寶問題達成協(xié)議.

http：//tech.sina.com.cn/i/2011-07-29/19525857125.shtml，2011-7-29.

[6]蘇龍飛.VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的行業(yè)分布.http：//www.huxiu.com/article/4490/1.html.

[7]張里.《否定協(xié)議控制是一種倒退》.《IT時代周刊》[J].2011（7）.

[8]梅新育.《協(xié)議控制模式理當終結(jié)》.《經(jīng)理人》[J].2011（8）.