普通民事借貸與“以借為名”受賄的確認

蔣秋湘　管軍軍

摘 要 本文由分析一例案子入手，對案件當事人的借款屬于普通民事借貸還是“以借為名”的受賄進行確認。

關鍵詞 普通民事借貸 “以借為名” 受賄

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

一、爭議焦點

張某是否構成“以借為名”的受賄？

二、案例摘要

張某，某市人防局干部，其利用負責驗收人防工程的職務便利，在已擁有多處住宅的情況下，以買車為名向業(yè)務客戶李某“借款”10萬元。在“借款”過程中，張某向李某出具了借條，未約定借款利息，但約定了借款期限。直至案發(fā)，借款期限過了三年，張某一直未予歸還此款，張某與李某彼此也未提過此事。張某辯稱，其與李某之間借款屬于自然人間的借貸行為關系，并非索賄行為。當檢察機關找到李某調(diào)查取證時，李某也稱其與張某之間的借款屬于普通的民事借款關系。

三、爭議意見及理由

（一）傾向性意見。

張某的行為構成受賄罪。

（二）主要分歧意見。

第一種意見認為張某借款行為屬于民事行為。原因在于張某借款時出具了借條，且約定了還款期限。如果李某在訴訟時效內(nèi)憑借條向法院起訴，張某則必須歸還這筆借款。即使過了訴訟時效，李某要求張某歸還借款的實體效力依然存在。而且，張某與李某雙方口供均不承認是雙方之間賄賂行為，則不能認定張某的行為構成受賄罪。

第二種意見認為張某構成受賄罪。盡管張某與李某之間存在借條且約定了借款期限，但借款期限過了三年，張某未予歸還，且李某是張某的業(yè)務客戶，綜合考慮各項因素，可以推定張某“借款”10萬元用于購買商品房的行為屬于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中所稱的“國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的.應當認定為受賄。

四、對各種分歧意見總結、評價

筆者同意第二種意見，理由如下。

第一，從我國“以借為名”受賄罪的刑法規(guī)定來看。我國關于受賄罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第385條、388條。關于“借用錢財”為民的規(guī)定主要體現(xiàn)在2003年11月13日最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人牟取利益的，應當認定為受賄。關于“借用汽車、房屋”等不動產(chǎn)的規(guī)定體現(xiàn)在2007年7月，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第八條指出，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。

第二，從刑法理念來看。保障人權是刑法理念的發(fā)展趨勢和最終目的。刑法的人權保障機能主要是通過罪刑法定原則實現(xiàn)的?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人牟取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等等?！睆摹兑庖姟芬?guī)定可知，刑法對國家工作人員是否認定為“以借為名”的受賄，要結合實際情況綜合判定。

正常借款時，借款關系產(chǎn)生的時間、原因是合理的，借款雙方主體之間的關系是真實的，借款雙方是自愿的。而以“借款”名義受賄時，借款的事由是悖常理的。審查是否有悖常理一般從借款時間、借款原因、雙方主體、借款金額、歸還期限五點出發(fā)。一是審查借款時間、原因是否合理。普通民事借款主要有購買房屋、汽車等大額物件、家人、親屬生病需要大額醫(yī)療費或歸還銀行或個人大額貸款、欠款等情況。另外還需一方經(jīng)濟拮據(jù)需要借錢，另一方經(jīng)濟寬裕，有錢可借。而以“借款”名義受賄時，往往在借款原因、時機上存在虛假性。如國家工作人在幫助業(yè)務客戶承接或完成某項工程后，向業(yè)務客戶提出“借錢”。就本案而言，首先，借錢的時機不對。張某向李某“借錢”，實在李某通過張某的幫助承接到某人防工程后。其次借錢的理由上太過牽強。張某買車是事實，但其已擁有多處住宅，說明其家庭富裕根本無須借錢卻堂而皇之的借錢，經(jīng)后來查明，張某借來的錢沒有用于支付購車款，而是投入股市進行炒股；二是審查借款的主體是否合理。從雙方主體是否存在隸屬或制約或管理的關系來看有無行賄受賄的客觀基礎。正常的借款基于血緣或友誼，主要向親戚和結識時間長、互相了解、信任的朋友借錢且有正當?shù)臅媸掷m(xù)。而“以借為名”的受賄則圍繞著行賄人謀取的利益與受賄人利用職務便利而進行的權錢交易，這樣雙方主體之間必然存在某種特殊聯(lián)系，這種聯(lián)系，以職權為媒介表現(xiàn)隸屬或制約或管理，如果存在上述關系，則缺乏借貸關系賴以存在的信任基礎。就本案而言，行賄人李某是受賄人張某的業(yè)務客戶，平時很少來往，李某也僅在逢年過節(jié)時“拜訪”一下張某。這種既無信任基礎又無借貸手續(xù)的不正?，F(xiàn)象正是行賄受賄的典型表現(xiàn)。而且張某親戚中富裕者甚多，如借錢時無不良動機，為防止節(jié)外生枝，根本無須向業(yè)務客戶借錢。借款期限屆滿時，張某理應還款或者續(xù)借，但張某與李某彼此未提及借款之事，因此對該筆“借款”的性質(zhì)明顯是心知肚明。另外，需注意審查借款是否損害他人利益。借款關系是雙方行為，并不影響第三方利益。而受賄行為往往伴隨著權錢交易，損害競爭對手利益或公共利益；三是審查借款金額和期限的合理性。借款金額應當具備合理性，如購買汽車時，汽車價格為15萬，則向他人借10萬明顯有悖常理。另外，在實踐中，受賄金額與工程款一般都明碼標價，有些國家工作人員與業(yè)務客戶約定為工程款的10%，如果這個工程量正好為100萬左右，則工程款的10%正好為10萬。民法上的借貸關系的確定完全出于雙方當事人的自愿，是一種互助互濟的行為，一般借貸數(shù)額不大，時間較短，如果是大數(shù)額借款，洽談時一定會明確還款時間，并且出借人會要求對方提供擔保物或者擔保人，對拖欠時間較長，或逾期不歸還的，出借人也會主動催還或者訴之法律。而借貸形式的行賄受賄雙方存在著直接的依附于受賄人的職權而違心出借，期滿不好意思討還。就本案而言，張某與李某的借貸關系是非自愿的，且數(shù)額較大，是不同于于民法意義上的借貸關系的；四是審查借條的性質(zhì)。一是有“借條”且明確約定還款期限的情況。很多案件中涉嫌行賄、受賄雙方有借條，而且借條內(nèi)容規(guī)范。如何認定該借條是否基于雙方真實意愿從兩方面出發(fā)，一是該借條是否在訴訟時效內(nèi)。如在訴訟時效內(nèi)，且借款事由正當，除非雙方都明確承認事先有通謀，即以出具借條的形式來掩蓋受賄的實質(zhì)，是事先商量好的。否則一般不宜以受賄論。二是借款期限屆滿，出借方從無催要行為，借款方也無歸還意思，對于此種情形，應綜合考慮借款時間、借款原因、雙方主體、借款金額、歸還期限等因素，如符合“以借為名”則應認定為受賄。

第三，從司法實踐來看。實踐中，行受賄雙方關于以借貸名義進行行受賄的方式越來越多，手段也越來越隱蔽對于受賄案件從檢察院機關立案偵查到法院判決每一個步驟都離不開證據(jù)的支持，要認定“名為借貸，實為索賄”，證據(jù)上應當把握好以下幾個方面：出借方是否受借款方的管理或約束；借款方是否有利用職務上的便利為其謀取利益的客觀行為；有無正當、合理的借款事由；款項的去向；有無還款期限約定，借款后是否有歸還的意思表示及行為；是否有歸還的能力；有無第三人在場，除非如果行賄或受賄嫌疑人訊問時均否認第三人知曉其“借款事宜”，則可杜絕在審判環(huán)節(jié)出現(xiàn)作偽證的證人等。因此，筆者建議，具體辦法可借鑒新加坡、香港的做法。如兩地法律都將“借貸”列入“利益”的范疇，規(guī)定“公務人員與私交好友之間借貸，每次不超過2000港幣，與其他人士之間借貸每人每次不超過1000元港幣”，并且“14日內(nèi)清還，出借人不能是借款公務人員的下屬，或者出借人與公務人員任職的部門無業(yè)務往來?！惫珓杖藛T違背上述規(guī)定借款，就可能被懷疑為受賄。

綜上分析，張某應認定為“以借為名”的受賄。

（作者單位：海門市人民檢察院）