關(guān)于刑法實(shí)施中若干重要問題的建言

高銘暄

關(guān)于刑法實(shí)施中若干重要問題的建言

高銘暄*

人權(quán)保護(hù)是刑事法治理念的基礎(chǔ)性要求，是當(dāng)代刑法機(jī)能所蘊(yùn)涵的重要內(nèi)容。為秉承人權(quán)保障之憲法精神，進(jìn)一步強(qiáng)化刑法對人權(quán)的全面而有效的保護(hù)，在未來5至10年內(nèi)需要在以下5個方面給力：逐步減少和廢除死刑；明確罰金刑數(shù)額；擇期實(shí)行赦免；對勞動教養(yǎng)實(shí)行重大改革；對黨委、政法委審批案件進(jìn)行嚴(yán)格限制。

死刑 罰金刑 赦免 勞動教養(yǎng) 案件審批

最近10年來，在中國共產(chǎn)黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，我國法治領(lǐng)域取得了巨大成就，刑法領(lǐng)域也不例外。諸如，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出和貫徹落實(shí)；刑法典的不斷修正完善；刑法司法解釋的陸續(xù)出臺；案例指導(dǎo)制度的建立和運(yùn)用；死刑罪名的減少和核準(zhǔn)數(shù)的逐年下降；量刑規(guī)范化的推進(jìn)；社區(qū)矯正的試點(diǎn)和立法化等等，都說明刑事法治的成績是顯著的、輝煌的。2012年，《刑事訴訟法》完成大修，“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，從法律的高度對保障人權(quán)的原則予以貫徹已經(jīng)體現(xiàn)于社會生活的各個方面。事實(shí)上，伴隨著人類社會文明的全球化發(fā)展，人權(quán)已成為當(dāng)今世界各國和國際社會處理政治、經(jīng)濟(jì)、法律等事務(wù)時必須予以考慮的問題。面對社會發(fā)展的新形勢，刑法作為與人權(quán)保障密切相關(guān)的重要部門法，如何在立法和司法中進(jìn)一步改革，實(shí)現(xiàn)與人權(quán)保障目的的全面接軌，筆者提出以下五方面的建議，希冀對我國刑事立法與司法的完善有所裨益。

一、逐步減少和廢除死刑

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰。自從1764年啟蒙思想家、意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中倡導(dǎo)廢除死刑以來，經(jīng)過200多年的爭論，至今世界上已有130多個國家在法律上或?qū)嶋H上（指最近10年內(nèi)沒有判處過一例死刑）廢除了死刑。歐盟國家全部廢除了死刑，連俄羅斯也宣布停止適用死刑，國際刑事法院對犯有種族滅絕罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪的罪犯也一概不適用死刑。死刑廢除已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。當(dāng)前世界各國保留死刑的國家已不到1/3，而且保留的死刑，主要是針對危害生命權(quán)的犯罪。

從當(dāng)前我國死刑問題的爭論來看，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，從我國國情出發(fā)，死刑是同極其嚴(yán)重的犯罪作斗爭的強(qiáng)大武器，有其存在的必要性，整體上廢除死刑是不現(xiàn)實(shí)的。主要理由有以下三點(diǎn):一是現(xiàn)實(shí)生活中還存在著極其嚴(yán)重的危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權(quán)利、破壞社會治安秩序的犯罪。死刑制度的存在有利于嚴(yán)厲打擊和懲治這些犯罪，從而強(qiáng)有力地對國家和人民的重大利益給予保護(hù)。二是死刑制度的存在也有利于我國刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。對于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的各類犯罪分子，只有適用死刑（包括死緩），才可以讓其不能或不敢再犯罪，從而達(dá)到刑罰特殊預(yù)防的目的。同時，死刑制度的存在也使那些試圖鋌而走險(xiǎn)實(shí)施極其嚴(yán)重犯罪的人有所畏懼、有所收斂，不敢以身試法，從而達(dá)到刑罰一般預(yù)防的目的。三是死刑制度的存在符合我國現(xiàn)階段的社會價值觀念，能夠?yàn)閺V大人民群眾所支持和接受，具有滿足社會大眾安全心理需要的功能。①高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑問題三人談》，載《法學(xué)》2010年第9期。

雖然死刑在當(dāng)前的存在有其必要性，但立法和司法層面必須堅(jiān)持“嚴(yán)格控制和慎用”的政策。從立法層面看，我國刑法中規(guī)定的死刑罪名偏多，1997年刑法典原規(guī)定的死刑罪名有68種，令世界注目，2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》廢除了其中13種，邁出了死刑改革堅(jiān)實(shí)的一步，反映很好，但也還有55種，仍然偏多。對于死刑罪名中屬于非暴力犯罪的，在未來5至10年內(nèi)可以考慮通過“刑法修正案”的方式分期分批地逐步予以廢除，這不僅不會影響社會秩序的維護(hù)（《刑法修正案（八）》廢除了13種罪的死刑，沒有對社會秩序造成任何負(fù)面效應(yīng)，就是明證），而且有利于改變國家的形象，有利于保障人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，未來死刑改革的空間可以在非暴力性犯罪、經(jīng)濟(jì)性犯罪上拓展。對單純的經(jīng)濟(jì)犯罪(貪污罪、受賄罪不在其列)原則上不應(yīng)設(shè)死刑，理由是:經(jīng)濟(jì)犯罪的成因是多方面的，受到經(jīng)濟(jì)、政治、法律等各種因素的影響，靠死刑是無法有效遏制的；單純經(jīng)濟(jì)犯罪的社會危害性，一般都要低于侵犯他人生命權(quán)利、國家安全和公共安全的犯罪，對之適用死刑有過重之嫌。此外，由于這些犯罪適用死刑的主要依據(jù)是犯罪數(shù)額，死刑的適用無異于貶低人的生命價值，有悖于死刑的刑罰等價觀念；從國家和社會的利益考慮，對經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑也是極不經(jīng)濟(jì)的，因?yàn)榭铺巼?yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪分子長期徒刑或無期徒刑，至少可以通過強(qiáng)制罪犯以無償勞動來盡可能地彌補(bǔ)因其犯罪給國家、社會和人民造成的經(jīng)濟(jì)損失；而死刑從肉體上消滅罪犯，事實(shí)上同時也剝奪了罪犯以無償勞動彌補(bǔ)其所造成的經(jīng)濟(jì)損失的機(jī)會。②同注①。

然而，對于同樣是非暴力犯罪的貪污受賄犯罪而言，筆者認(rèn)為這類犯罪死刑的廢除應(yīng)該是非暴力犯罪死刑廢除的最后一批。因?yàn)樨澪凼苜V犯罪盡管是非暴力犯罪，但帶有瀆職性、貪腐性，同時又破壞職務(wù)廉潔性。歷史上，群眾對貪官污吏一貫是非常痛恨的。群眾對懲治這些犯罪的愿望極其強(qiáng)烈，如果其他非暴力犯罪還有死刑的話，把貪污受賄犯罪死刑廢了，對群眾不好交代。群眾會滿腔怒火地反彈：以后貪官污吏哪怕把國庫掏空了，也不會判死罪。難道死刑專門對付老百姓犯罪？嚴(yán)懲這些犯罪，可以緩解社會矛盾，增強(qiáng)群眾對社會公平的信心。貪污受賄罪暫予保留死刑，可以保持一定的威懾力。③周作學(xué)：《高銘暄：高屋建瓴話刑法——本刊專訪我國刑法學(xué)泰斗高銘暄教授》，載《當(dāng)代檢察官》2012年第1期。

筆者建議立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)站在引導(dǎo)社會走向文明、現(xiàn)代化道路發(fā)展的高度，深入調(diào)查研究我國的司法實(shí)務(wù)并參考借鑒外國立法例，對現(xiàn)行刑法典中的死刑罪種進(jìn)行認(rèn)真的甄別和考量，進(jìn)一步限制和削減死刑，將死刑限制在暫時非保留不可、合乎法理情理的極其嚴(yán)重的犯罪上。當(dāng)然，限制和減少死刑，不僅是立法的事，更重要的還是司法上的掌握。司法機(jī)關(guān)應(yīng)牢固樹立“尊重和保障人權(quán)”的憲法理念，嚴(yán)格遵守訴訟程序和證據(jù)規(guī)則，堅(jiān)決落實(shí)“嚴(yán)格控制和慎用死刑”的政策，嚴(yán)格把握“罪行極其嚴(yán)重”這個法律標(biāo)準(zhǔn)，把死刑的鋒芒主要對準(zhǔn)極少數(shù)極其嚴(yán)重的暴力犯罪，在死刑范疇內(nèi)盡量向死刑緩期執(zhí)行傾斜，注意把酌定從寬情節(jié)納入“不是必須立即執(zhí)行的”視野。只有這樣，才能切實(shí)限制和減少死刑的適用。

二、罰金刑應(yīng)有數(shù)額規(guī)定

罰金屬于財(cái)產(chǎn)刑，是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰。判處罰金，對于那些追求不法經(jīng)濟(jì)利益的犯罪分子和犯罪單位來說，既可以剝奪其繼續(xù)實(shí)施犯罪的經(jīng)濟(jì)條件，也能起到懲罰與教育的作用。

我國刑法中掛有罰金刑的罪名約有200多種，其中有數(shù)額（包括明示數(shù)額或倍比數(shù)額）的僅占1/3，2/3沒有數(shù)額。特別是對100多種單位犯罪中單位的處罰，除了騙購?fù)鈪R罪和逃匯罪外，其他一概沒有數(shù)額。

罰金刑不作數(shù)額的規(guī)定，嚴(yán)格說不太符合罪刑法定原則的精神，也不符合世界各國刑法中對罰金刑均有數(shù)額規(guī)定的通例。這一方面使司法實(shí)踐難以掌握，廣大公民難以預(yù)測，另一方面造成各地法院適用上的懸殊現(xiàn)象，有的法院竟然判處被告人罰金幾個億人民幣，判處被告單位罰金幾十個億人民幣，完全背離了罰金在我國刑罰體系中是一種輕刑的本質(zhì)。罰金不等于追繳違法所得，違法所得有多少追繳多少；罰金則是針對犯罪人原來合法所有的財(cái)產(chǎn)，罰其向國家繳納一定數(shù)額的金錢。濫判罰金，往往無法執(zhí)行，成為空判，司法實(shí)踐中罰金刑的空判率很高，這與刑法中對多數(shù)罪不作數(shù)額限定很有關(guān)系。事實(shí)上對此情況，我國也曾試圖通過司法解釋用以確定相應(yīng)的規(guī)則和量刑幅度。如最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》規(guī)定，“刑法沒有明確罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于1千元。對于未成年人不能少于500元”。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“對于依法應(yīng)當(dāng)判處罰金刑的盜竊犯罪分子，應(yīng)當(dāng)在1千元以上盜竊數(shù)額的2倍以下判處罰金；對于依法應(yīng)當(dāng)判處罰金刑，但沒有盜竊數(shù)額或者無法計(jì)算盜竊數(shù)額的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)在1千元以上10萬元以下判處罰金?！钡@兩個司法解釋有其局限性：一個只規(guī)定罰金的下限，而沒有規(guī)定上限；一個只是針對盜竊罪而定。以上并沒有全面解決罰金的數(shù)額問題。判了罰金刑，但又不能執(zhí)行，有失法律的嚴(yán)肅性和法院的權(quán)威。筆者建議刑法修正時對罰金的上限和下限作出明確的規(guī)定，可以根據(jù)犯罪的不同情況采取明示數(shù)額制罰金或倍數(shù)制、比例制罰金，其參照系可以是年均收入、經(jīng)營數(shù)額、銷售數(shù)額、應(yīng)稅數(shù)額等等。

三、擇期實(shí)行赦免制度

古今中外都有赦免的實(shí)踐。中國歷代帝王為乞求上天福佑，或遇到皇室喜喪大事、災(zāi)異病患、豐年祥瑞、祭祀典禮等特殊事件時，往往會普施恩惠、大赦天下。大陸法系的法國、德國、日本，英美法系的英國、美國，也都存在形式多樣的赦免制度。我國《憲法》第67條第17項(xiàng)和第80條對特赦作出了原則性的規(guī)定，可以說，特赦是我國憲法規(guī)定的一項(xiàng)赦免制度。特赦由全國人大常委會決定，由國家主席發(fā)布特赦令。

我國在建國10周年前夕，即1959年9月17日，曾對確有改惡從善的蔣介石集團(tuán)和偽滿洲國的戰(zhàn)爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實(shí)行特赦。之后在1960年1月19日和1961年12月16日，兩次對確實(shí)改惡從善的蔣介石集團(tuán)和偽滿洲國的戰(zhàn)爭罪犯實(shí)行特赦。在1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，又三次對確實(shí)改惡從善的蔣介石集團(tuán)、偽滿洲國和偽蒙疆自治政府的戰(zhàn)爭罪犯實(shí)行特赦。1975年3月17日，最后一次對經(jīng)過較長時間關(guān)押和改造的全部戰(zhàn)爭罪犯實(shí)行特赦。以上7次特赦非常成功，取得圓滿的政治效果、法律效果和社會效果。

但是從1975年那次特赦以后，30多年來再沒有實(shí)行過特赦，仿佛憲法規(guī)定的這項(xiàng)制度已無聲無息，這是令人難以理解的。其實(shí)，擇期進(jìn)行特赦實(shí)有必要：既可以鼓勵罪犯改惡從善、悔罪自新，爭取早日回歸社會；又可以減輕監(jiān)獄壓力，節(jié)約國家司法資源；更重要的是施仁政、得人心，可以加速化解社會矛盾，減少對立面，有利于和諧社會的建設(shè)。特別是對那些在改革開放初期，因法律和規(guī)章制度不健全，誤入歧途而犯了一些不太嚴(yán)重罪行的民營企業(yè)家，如果能給他們以寬宥赦免的機(jī)會，對經(jīng)濟(jì)建設(shè)和防止資金外流，無疑將是一劑良藥。因此，在未來5至10年內(nèi)，擇機(jī)對符合條件的人實(shí)行一次特赦，這是有百利而無一害的。

現(xiàn)代赦免制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)赦免的法制化，可以由憲法規(guī)定赦免制度的一般原則，另外再出臺專門的赦免法，對所有犯罪的赦免規(guī)定具體的種類、權(quán)限、條件和程序。此外，赦免制度的立法化要求赦免的實(shí)質(zhì)條件必須具有司法上可操作的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)必須明確、可考察、可證明。具體包括以下幾個方面：（1）犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔罪表現(xiàn)、再犯可能性等；（2）社會對犯罪人的評價，如有無社會責(zé)任感，對社會有無貢獻(xiàn)等；（3）原處理案件的法官、檢察官的建議、意見；（4）被害人及其家屬的意見以及其他因素等。④高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立60周年之際實(shí)行特赦的時代價值與構(gòu)想》，載《法學(xué)》2009年第5期。

四、勞動教養(yǎng)制度宜作重大的改革

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定了刑事司法的基本人權(quán)準(zhǔn)則，伴隨我國國內(nèi)法與國際公約交流的逐步深入，對于國內(nèi)法中與之抵觸的規(guī)范不得不面臨被修改的命運(yùn)。我國的勞動教養(yǎng)制度，是依據(jù)1957年8月1日全國人大常委會批準(zhǔn)的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》而建立的，1979年11月29日全國人大常委會又批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定，從而使這一制度得到進(jìn)一步發(fā)展。

勞動教養(yǎng)是我國特有的一種法律制度。根據(jù)現(xiàn)行的勞動教養(yǎng)法規(guī)的規(guī)定，勞動教養(yǎng)是對有違法和輕微犯罪行為，不夠或不需要予以刑事處罰而需要勞動教養(yǎng)的人，由省（區(qū)、市）和大中城市下設(shè)的勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準(zhǔn)，由司法行政部門的勞動教養(yǎng)管理所收容并進(jìn)行教育改造1至3年，必要時可以延長1年的行政措施。作為一種非司法性剝奪公民人身自由的制度，勞動教養(yǎng)制度不僅涉及刑法的相關(guān)內(nèi)容，而且涉及刑法與行政法等部門法之界限。這一制度實(shí)施已有50多年，確實(shí)地教育、挽救、改造了一大批犯有罪錯的人，在一定程度上維護(hù)了社會治安秩序，其成績是不能抹煞的。

但是，這項(xiàng)制度有一個致命的缺陷，就是缺乏正當(dāng)程序。對于一個犯有罪錯但不夠予以刑事處罰的公民來說，僅僅憑行政機(jī)關(guān)（具體來說是省、自治區(qū)、直轄市和大中城市人民政府成立的，由民政、公安、勞動部門的負(fù)責(zé)人組成的勞動教養(yǎng)管理委員會，實(shí)際上都由公安機(jī)關(guān)設(shè)置的勞動教養(yǎng)工作管理機(jī)構(gòu)辦理）的一紙決定，就可以對某位公民實(shí)行1至3年（必要時可以延長至4年）強(qiáng)制性教育改造的行政措施，使其人身自由遭受剝奪，這無論從民主與法治的原則來說，還是從憲法“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定來說，都是不協(xié)調(diào)的，或者說是相沖突的。為此必須進(jìn)行重大改革。改革之道一是廢除，二是停止適用。無論是廢除或停止適用，筆者建議都要由國務(wù)院作出決定，報(bào)經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，不能悄悄地內(nèi)部解決了事。因?yàn)檫@是一件大事，關(guān)系到數(shù)以萬計(jì)的人的命運(yùn)，也關(guān)系到“國家尊重和保障人權(quán)”和法治的落實(shí)措施問題，理應(yīng)大張旗鼓地宣傳貫徹，讓國內(nèi)外有一個正確的了解和理解。對現(xiàn)有的勞動教養(yǎng)人員，原則上應(yīng)有計(jì)劃、有步驟、分期分批地予以處理。有的視情況可以轉(zhuǎn)入強(qiáng)制戒毒場所或給予治安管理處罰；個別犯有罪行的應(yīng)該依照刑法和刑事訴訟法的規(guī)定追究刑事責(zé)任，比如判處管制或緩刑，實(shí)行社區(qū)矯正?，F(xiàn)在中央政法委已將勞動教養(yǎng)制度的改革列入工作議程，對此我們堅(jiān)決擁護(hù)。

五、對黨委、政法委審批案件要有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)

黨委、政法委對同級轄區(qū)法院、檢察院的領(lǐng)導(dǎo)，主要應(yīng)是思想政治領(lǐng)導(dǎo)、方針政策領(lǐng)導(dǎo)和人事組織領(lǐng)導(dǎo)，而對法院、檢察院職能范圍內(nèi)的日常辦案工作，原則上應(yīng)不加干涉，由其“依法獨(dú)立行使審判權(quán)”和“依法獨(dú)立行使檢察權(quán)”，這是符合《憲法》和《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》精神的。也唯有這樣做，才能充分發(fā)揮而不致壓抑法院、檢察院履行職能的主動性和積極性。有的地方黨政領(lǐng)導(dǎo)，對法院、檢察院依法獨(dú)立辦案工作不夠尊重，直接插手，或批條子，或發(fā)指示，而且其意見又未必符合案件實(shí)際情況和法律規(guī)定，使法院、檢察院處于兩難境地，有時不得不違心地屈從，導(dǎo)致司法不公，甚至鑄成冤案、錯案。這種情況應(yīng)當(dāng)引起警覺、避免發(fā)生。其實(shí)關(guān)于黨委不審批案件，早在1979年中共中央64號文件中就有所規(guī)定，不知何故沒有堅(jiān)持貫徹。對黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)作全面的理解：法院、檢察院也有黨的組織，法院院長和常務(wù)副院長、檢察院檢察長和常務(wù)副檢察長等，都是經(jīng)過黨的組織部門考察、甄選而安排在法院、檢察院從事領(lǐng)導(dǎo)工作的。當(dāng)法院、檢察院在這些同志領(lǐng)導(dǎo)下依法獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)時，實(shí)際上已體現(xiàn)出黨的領(lǐng)導(dǎo)作用，未必需要黨委、政法委再審批案件才算黨的領(lǐng)導(dǎo)。所以，黨委、政法委只有在案情意義特別重大，也即對那些帶有全局性政治意義的案件，可以親自過問，作出必要的指示或批示，而對一般性案件，堅(jiān)決不干預(yù)、不插手，以利于法院、檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。

六、結(jié)語

近年來的刑事立法和刑事司法已經(jīng)開始扭轉(zhuǎn)重社會保護(hù)而輕人權(quán)保障之觀念，人權(quán)保護(hù)已逐漸植根于刑事立法和刑事司法領(lǐng)域，并在具體的立法和司法工作中得到了較為切實(shí)的貫徹與執(zhí)行?？梢哉f，這是中國依法治國方略在刑事法治領(lǐng)域的重大進(jìn)展，也充分彰顯了我國人權(quán)法律保障機(jī)制的日趨完備和社會文明的不斷進(jìn)步！隨著法治的發(fā)展和人權(quán)事業(yè)的進(jìn)步，筆者相信，上文提及的人權(quán)保護(hù)方面尚存的某些缺陷與不足也必將得到逐步的彌補(bǔ)并日臻完善。

高銘暄，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院名譽(yù)院長、特聘教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)榮譽(yù)一級教授，中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會副主任，中國刑法學(xué)研究會名譽(yù)會長，國際刑法學(xué)協(xié)會名譽(yù)副主席暨中國分會名譽(yù)主席。