基于商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的“錯(cuò)位連接度”研究

文 / 郭志旭 / 華中科技大學(xué)法學(xué)院

基于商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的“錯(cuò)位連接度”研究

文 / 郭志旭 / 華中科技大學(xué)法學(xué)院

商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系一直是值得討論的話題?，F(xiàn)有的研究，在商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系上存在矛盾性對(duì)立的觀點(diǎn)，這可能是我們進(jìn)一步研究的障礙。文章從“王老吉”商標(biāo)案出發(fā)，提出了錯(cuò)位連接度的概念，并對(duì)此新的概念進(jìn)行界定和分析。然后，從法律制度、市場(chǎng)選擇、經(jīng)營者策略構(gòu)建起影響錯(cuò)位連接程度強(qiáng)弱變化的三維度框架。最后，筆者就此新概念的價(jià)值，以秩序、精確性等為視角進(jìn)行了進(jìn)一步分析。

王老吉；商標(biāo)與商譽(yù)；錯(cuò)位連接度；決定因素；價(jià)值

一、引言

“王老吉”，是任何一個(gè)學(xué)者要給商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系做一個(gè)全面而又深刻的歸納時(shí)所難以繞過的詞匯?！巴趵霞迸c“加多寶”之爭(zhēng)可能是我國商標(biāo)發(fā)展史上鉸鏈?zhǔn)降年P(guān)鍵性案例1. 按時(shí)間基點(diǎn)為線索敘述過往事件，雖不一定是最好的方法，但通常是使思路更為清晰的方法。由此，我們先用時(shí)間線把“王老吉”商標(biāo)案的始末串連起來，為后續(xù)的分析作必要的邏輯鋪墊。1997年，廣藥集團(tuán)與香港鴻道簽訂了商標(biāo)許可使用合同，鴻道授權(quán)其子公司加多寶集團(tuán)在國內(nèi)銷售紅罐王老吉涼茶；2000年，廣藥與鴻道再次簽合同，雙方續(xù)約至2010年5月2日；2001-2002年，廣藥負(fù)責(zé)人李益民收受賄賂，雙方簽署了補(bǔ)充協(xié)議，將商標(biāo)續(xù)展期延長(zhǎng)至2013年；2003年，李益民再次收受賄賂并簽訂第二份補(bǔ)充協(xié)議將商標(biāo)延長(zhǎng)至2020年；2008年，雙方交涉，未果；2010年8月，廣藥向鴻道發(fā)出律師函，申訴李益民簽署的兩個(gè)補(bǔ)充協(xié)議無效，并隨后對(duì)王老吉商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估；2011年4月，廣藥集團(tuán)提出仲裁請(qǐng)求；2012年2月，仲裁委員會(huì)建議調(diào)節(jié)，但調(diào)節(jié)失??；2012年5月11日，裁定廣藥集團(tuán)與鴻道簽訂的兩份商標(biāo)續(xù)約補(bǔ)充協(xié)議無效，鴻道集團(tuán)停止使用“王老吉”商標(biāo)；2012年7月，鴻道以廣藥集團(tuán)擅自使用其知名商品特有包裝、裝潢為由在北京提起民事訴訟，同日，廣藥以鴻道、加多寶使用其知名商品特有包裝、裝潢為由在廣州提起民事訴訟。參見向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實(shí)與“公平正義”的神話-原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期；《王老吉恩怨錄》，載《南方人物周刊》2012年第17期；《“王老吉”紅罐包裝之爭(zhēng)奪再起硝煙》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年9月4日。，由此案例我們可以看出，在我國現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)與商譽(yù)發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

商標(biāo)，已經(jīng)不是一個(gè)陌生且容易引發(fā)廣泛意義上爭(zhēng)議的概念，一般認(rèn)為，“商標(biāo)是指商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或服務(wù)上使用的，由文字、圖形、顏色、三維標(biāo)志或其組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記?！?. 雖然，學(xué)界對(duì)于商標(biāo)的定義仍舊存有少許爭(zhēng)論，但是，此定義較為準(zhǔn)確并適合本文后續(xù)的討論?！?】而商譽(yù)卻有所不同，“純粹的商標(biāo)只能供消費(fèi)者進(jìn)行感官識(shí)別，能夠喚起消費(fèi)者欲望的必定是商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽(yù)?！薄?】商譽(yù)的概念在法學(xué)界出現(xiàn)已有上百年之久3對(duì)于商譽(yù)最早的定義是在1810年的英國，在一次判例中，法官將商譽(yù)定義為：“作為買賣標(biāo)的，商譽(yù)就是企業(yè)吸引老顧客的可能性?！薄?】，然而，我國卻仍舊沒有相對(duì)明確的、統(tǒng)一的定義，而是停留在學(xué)術(shù)探討與爭(zhēng)鳴的階段。我國已有學(xué)者對(duì)商譽(yù)給出過定義，筆者慎取而用之，“所謂商譽(yù)是商品生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)行為中逐漸獲得的社會(huì)公眾對(duì)其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務(wù)等多方面的積極的綜合性的社會(huì)評(píng)價(jià)?！?. 商譽(yù)從廣義上講，有積極與消極之分，本文采用狹義，即商譽(yù)意味著積極的評(píng)價(jià)。另外，其他學(xué)者也對(duì)商譽(yù)給出了定義：商譽(yù)的實(shí)質(zhì)是公眾對(duì)某企業(yè)總體經(jīng)營素質(zhì)的一種客觀的社會(huì)綜合評(píng)價(jià)。參見張今：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)新視野》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第157頁。在此，筆者不再羅列其他關(guān)于商譽(yù)的定義。那么，商標(biāo)與商譽(yù)之間是一種怎樣的關(guān)系？

有學(xué)者提出，“商標(biāo)與商譽(yù)之間是形式與內(nèi)容的依賴關(guān)系?！薄?】有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)特定商業(yè)性標(biāo)志與特定的服務(wù)或者商品建立起聯(lián)系時(shí)，此特定商業(yè)標(biāo)志才成為商譽(yù)的載體【4】。還有學(xué)者認(rèn)為，商譽(yù)和商標(biāo)具有獨(dú)立性，在某些情形下可以對(duì)商譽(yù)進(jìn)行獨(dú)立性研究【5】。在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中，商標(biāo)與商譽(yù)之間存在著相互對(duì)立的連同轉(zhuǎn)讓原則與自由轉(zhuǎn)讓原則5. 連同轉(zhuǎn)讓原則是指商標(biāo)不能與其所代表的商譽(yù)相脫離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓；自由轉(zhuǎn)讓原則是指法律并不強(qiáng)求轉(zhuǎn)讓人的商譽(yù)或其營業(yè)活動(dòng)必須與商標(biāo)權(quán)一并轉(zhuǎn)移，而是將此問題交由雙方當(dāng)事人自行決定?！?】。此兩種原則針對(duì)同一對(duì)象卻無不表現(xiàn)出相互對(duì)立的矛盾，這對(duì)我們更深入的了解與適用商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系是一種必須跨越的障礙。有些學(xué)者在面臨這兩種原則的適用時(shí)，仍舊表示出單一的選擇性【6】，筆者在慎思之余不得不對(duì)現(xiàn)有理論的漏洞所造成的缺陷懷有遺憾。

現(xiàn)有理論已不能滿足甚至不能達(dá)到下一步研究的應(yīng)有期待，因此，有必要提出更為合適的理論觀點(diǎn)，以此推動(dòng)對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

二、新概念的提出

新的觀點(diǎn)，無法忽視目前對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的理解，需把分離與粘合的觀點(diǎn)綜合考慮，應(yīng)使用新的思維和邏輯對(duì)原有問題進(jìn)行全面性分析，用更加清晰的觀點(diǎn)和思路將矛盾和對(duì)立弱化甚至化解，并從一般意義上進(jìn)行較為精確的敘述和表達(dá)。

在此，筆者提出一個(gè)概念：錯(cuò)位連接度。錯(cuò)位連接度是基于商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系而萌生，是能夠反映兩者分離（或粘合）程度強(qiáng)弱的綜合性指標(biāo)。如此，無論是商標(biāo)與商譽(yù)的分離性錯(cuò)位還是兩者粘合性連接的主張，都可以構(gòu)建在此概念的網(wǎng)絡(luò)之中，并且，可以通過此概念中程度的強(qiáng)弱將商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系用量化的方式更加清晰、更加系統(tǒng)的表現(xiàn)出來。

為便于后文的論述，我們還需對(duì)此概念進(jìn)行進(jìn)一步界定。

從內(nèi)部特點(diǎn)上看，錯(cuò)位連接度具有不同于其他相關(guān)概念的特點(diǎn)。其一，錯(cuò)位連接度具有錯(cuò)位和連接的綜合性特點(diǎn)，將商標(biāo)與商譽(yù)的分離與粘合綜合性、歸納性考慮；其二，錯(cuò)位連接度是一種程度性指標(biāo)，旨在反映特定對(duì)象的程度強(qiáng)弱；其三，錯(cuò)位連接度的關(guān)注點(diǎn)在商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系上。

從外部范圍上，首先，錯(cuò)位連接度不同于社會(huì)關(guān)聯(lián)度，社會(huì)關(guān)聯(lián)度的研究“是從內(nèi)向外看的社會(huì)關(guān)聯(lián)，側(cè)重于正在變動(dòng)著的人與人之間具體關(guān)系對(duì)社會(huì)秩序的影響”6. 此外，社會(huì)關(guān)聯(lián)度有時(shí)還在整個(gè)的社會(huì)結(jié)構(gòu)層面進(jìn)行研究，然而，無論是人與人之間還是整個(gè)社會(huì)層面，都與本文所提出的錯(cuò)位連接度存在著明顯差異。【7】，社會(huì)關(guān)聯(lián)度的關(guān)注重點(diǎn)在于人與人之間的相互關(guān)系，包括此類關(guān)系的形式、性質(zhì)等，而錯(cuò)位連接度的關(guān)注點(diǎn)（甚至是全部關(guān)注點(diǎn)）在于商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，這兩者在研究對(duì)象上存在本質(zhì)區(qū)別；其次，錯(cuò)位連接度作為一個(gè)全新的概念，與現(xiàn)有的概念具有較為明確的區(qū)分性，這點(diǎn)可以在數(shù)據(jù)庫中有相對(duì)明顯的區(qū)分7. 以中國知網(wǎng)為例，以“錯(cuò)位連接度”為關(guān)鍵詞搜索，可以獲得“0”條結(jié)果。以“錯(cuò)位”并含“連接”為關(guān)鍵詞搜索，可以搜得“0條結(jié)果”。以“錯(cuò)位”并含“連接”為篇名搜索，可以搜的結(jié)果“3”篇（1篇為機(jī)械類，另兩篇為醫(yī)學(xué)類）。如此搜索式的論證，雖無法從十分精確的角度進(jìn)行闡述，但是從數(shù)字的表現(xiàn)性上，我們可以看出此概念在相對(duì)意義上的區(qū)分性與新穎性。。

錯(cuò)位連接度，并不是一種簡(jiǎn)單的“錯(cuò)位”與“連接”的詞匯性表面混合或組合，而是基于現(xiàn)有研究的提煉與提升，為后續(xù)的研究作更深層次的規(guī)范化鋪墊。而且，從某種意義上講，錯(cuò)位連接度有錯(cuò)位的必然性和連接的必然性。

錯(cuò)位，意味著商標(biāo)與商譽(yù)之間由于連接程度較弱而造成的商譽(yù)與商標(biāo)不完全對(duì)等性（甚至完全不對(duì)等性）的錯(cuò)動(dòng)。商譽(yù)的載體包括商標(biāo)，又不限于商標(biāo)8. 除商標(biāo)外，還包括包裝、裝潢、商號(hào)、甚至是企業(yè)掌門人等，而商標(biāo)毋庸置疑是商譽(yù)的主要載體之一。。當(dāng)消費(fèi)者對(duì)某一商品產(chǎn)生“積極的綜合性的社會(huì)評(píng)價(jià)”，而此商品的商標(biāo)發(fā)生變動(dòng)時(shí)（如改換商標(biāo)、商標(biāo)合法或者不合法轉(zhuǎn)讓等），就會(huì)發(fā)生商標(biāo)與商譽(yù)之間的錯(cuò)位，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致原本的商譽(yù)或多或少的受到影響。

連接，意味著商標(biāo)與商譽(yù)之間所不能完全割離，甚至是沒有縫隙、沒有錯(cuò)位的粘合。有學(xué)者認(rèn)為，“很多情況下已經(jīng)達(dá)到了你中有我而又我中有你，從而難以或許也沒有必要加以刻意區(qū)分的地步。”【2】商標(biāo)與商譽(yù)之間的關(guān)系雖會(huì)受到其他因素的影響，但是兩者之間難以分離開來，存在某種意義上連接的必然性。

依照筆者的觀點(diǎn)，錯(cuò)位與連接都有某種意義上的必然性，只是存在程度上的強(qiáng)弱之分。假設(shè)一個(gè)商標(biāo)合法轉(zhuǎn)讓，部分消費(fèi)者會(huì)跟隨這個(gè)商標(biāo)而購買或許已不是原來企業(yè)所生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品，但是還會(huì)有其他消費(fèi)者清晰的認(rèn)準(zhǔn)原來企業(yè)的產(chǎn)品9. 除了這兩部分消費(fèi)者，還有其他更為多樣的消費(fèi)者。但正是消費(fèi)者的多樣性與復(fù)雜性，更支持了此處的邏輯。?；谙M(fèi)者多樣化的存在等原因，讓我們難以排除某一部分消費(fèi)者會(huì)完整存在或者完全消失的可能性。因此，商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系就會(huì)在完全錯(cuò)位與完全連接之間波動(dòng)，而且，一般情況下會(huì)包含部分錯(cuò)位與部分連接，并不會(huì)波動(dòng)到完全錯(cuò)位與完全連接的臨界點(diǎn)狀態(tài)10. 正如前文所提到的兩個(gè)對(duì)立性觀點(diǎn)，它們是在某種程度上“波動(dòng)到了臨界點(diǎn)”。而現(xiàn)實(shí)中并不如此（例如消費(fèi)者的多樣性等原因），這是推動(dòng)筆者提出新概念的動(dòng)力所在。。

至此，錯(cuò)位連接度已有一個(gè)框架性論述。那么，錯(cuò)位連接度的影響因素有哪些？

三、錯(cuò)位連接度決定因素

法律制度是目前幾乎任何一個(gè)國家所不可缺少的重要影響性工具，市場(chǎng)選擇是影響產(chǎn)品消費(fèi)傾向的重要指標(biāo)，經(jīng)營者策略是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所無法忽視的重要一環(huán)。錯(cuò)位連接度的影響因素，包含如此，卻又不限于此。然而，這三者會(huì)對(duì)錯(cuò)位連接度產(chǎn)生基礎(chǔ)性、支柱性的影響，也是本文所要重點(diǎn)考察的因素。

法律制度可通過社會(huì)控制實(shí)現(xiàn)對(duì)特定范圍、或者特定人群、或者特定事項(xiàng)的有效影響，以達(dá)到或者相對(duì)達(dá)到所要調(diào)控目的。正如羅斯科·龐德有言：“一個(gè)法律制度通過下面一系列辦法來達(dá)到，或無論如何力圖達(dá)到法律秩序的目的：承認(rèn)某些利益；由司法過程（今天還要加上行政過程）按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認(rèn)與實(shí)現(xiàn)那些利益；以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認(rèn)的利益?！薄?】因而，出于保護(hù)利益等原因，當(dāng)法律制度控制商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系向更加粘合（或連接）的程度靠近時(shí)，在其他影響因素不變或不過度影響時(shí)，其粘合強(qiáng)度無疑會(huì)增加11. 亦可控制商標(biāo)與商譽(yù)的分離程度，在此，只取一個(gè)方向“連接”做出分析，討論“分離”的路徑相同。。

通過法律的社會(huì)控制是一種重要的方法，但是法律畢竟存在限度【9】，并且，“如果假定政治組織社會(huì)和它用來對(duì)個(gè)人施加壓力的法律，對(duì)完成目前復(fù)雜社會(huì)里的社會(huì)控制的任務(wù)來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯(cuò)誤的”【8】11. 亦可控制商標(biāo)與商譽(yù)的分離程度，在此，只取一個(gè)方向“連接”做出分析，討論“分離”的路徑相同。， 因而，市場(chǎng)是對(duì)法律限度缺陷的重要補(bǔ)充之一。市場(chǎng)對(duì)某種產(chǎn)品做出選擇時(shí)（比如說消費(fèi)者的愛好產(chǎn)生偏向性），市場(chǎng)會(huì)對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系做出傾向性選擇，而且，這種選擇具有的力量甚至有可能超越法律制度的控制或者使有些人們對(duì)法律制度進(jìn)行規(guī)避。假設(shè)商標(biāo)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而消費(fèi)者的“積極的綜合性的社會(huì)評(píng)價(jià)”卻停留在原來企業(yè)的產(chǎn)品上或者是原來的裝潢、包裝等相關(guān)因素上，那么無疑，商標(biāo)與商譽(yù)的粘合程度較弱。

經(jīng)營者策略是一種看似輔助性但實(shí)際上卻必不可少的因素。經(jīng)營者對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)的戰(zhàn)略性競(jìng)爭(zhēng)上，主要體現(xiàn)為廣告。例如，加多寶公司的廣告詞“還是原來的配方，還是熟悉的味道”、“全國銷量領(lǐng)先的涼茶改名加多寶”等，都在努力使消費(fèi)者喚起原來的“積極的綜合性的社會(huì)評(píng)價(jià)”。由此，我們可以看出，加多寶公司正在努力重新構(gòu)建商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，使原來的商譽(yù)與現(xiàn)在的“加多寶”商標(biāo)的粘合度增強(qiáng)。

法律制度、市場(chǎng)選擇、經(jīng)營者策略，筆者認(rèn)為這三者對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系起著至關(guān)重要的影響，而且，與其他可能的影響性因素一起構(gòu)建起規(guī)范商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的綜合性框架。而這三個(gè)維度并不是單獨(dú)、孤立式作用，而是綜合性、復(fù)雜性的作用，更進(jìn)一步明確的說，是這三個(gè)主要因素與其他未列出的相關(guān)因素共同對(duì)錯(cuò)位連接度產(chǎn)生程度上的影響12. 這三個(gè)因素之間也會(huì)相互影響，例如法律制度的變化會(huì)影響經(jīng)營者策略的制定等。。單個(gè)的影響因素，無法對(duì)整個(gè)過程產(chǎn)生足夠明晰的綜合性影響，足夠全面性的考慮又無法對(duì)邊緣性因素給出完全細(xì)致而又明確的論述（甚至不可能有人對(duì)如此復(fù)雜的對(duì)象給出足夠全面性的考慮）。因此，筆者在此將法律制度、市場(chǎng)選擇、經(jīng)營者策略這三個(gè)主要因素綜合考慮，構(gòu)建起影響錯(cuò)位連接程度強(qiáng)弱的三個(gè)維度。為更加清晰的表示，筆者從簡(jiǎn)化意義上作圖如下：

在此圖中，X軸表示法律制度，Y軸表示市場(chǎng)選擇，Z軸表示經(jīng)營者策略，A、B、C三點(diǎn)分別表示三個(gè)因素的單獨(dú)性影響程度。那么，由此三點(diǎn)所共同決定的P點(diǎn)，就是我們所要表示的錯(cuò)位連接度13. 這里需要說明的是，由于研究對(duì)象的復(fù)雜性，并無法非常精確的具體到哪一個(gè)點(diǎn)，但是，我們可以大略的給出一個(gè)如本文所述的假設(shè)。在有些情況下，與其說是模型給予了我們精確的計(jì)算，不如說是給予了我們一種分析問題的工具。。連接或者錯(cuò)位的分析途徑具有相似性，此處只做連接度分析。當(dāng)OP線段越長(zhǎng)時(shí)，即P點(diǎn)離O點(diǎn)的距離越遠(yuǎn)時(shí)，連接的程度增強(qiáng)；當(dāng)OP線段越短時(shí)，即P點(diǎn)離O點(diǎn)的距離越近時(shí)，連接的程度減弱14. 根據(jù)筆者在前文的分析，P點(diǎn)不可能與O點(diǎn)重合。。如此，三個(gè)維度的綜合性影響以更加清晰的方式表現(xiàn)出來。

不可置疑的是，正是在包括這三個(gè)主要因素又不限于這三個(gè)因素的共同影響下，錯(cuò)位或連接的程度發(fā)生了或強(qiáng)或弱的變化。

四、錯(cuò)位連接度價(jià)值分析

每一個(gè)新的概念都要在現(xiàn)實(shí)面前表現(xiàn)出其存在的價(jià)值。

錯(cuò)位連接度是基于商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系而提出的，意在對(duì)現(xiàn)有的理論做一個(gè)升華性的提煉，將現(xiàn)有的理論做一個(gè)歸納性總結(jié)，并試圖對(duì)目前未有的、所缺的、所需要的理論提供某種意義上的補(bǔ)充，以此為后續(xù)的討論與分析做基礎(chǔ)性鋪墊。錯(cuò)位連接度的重要切入視角在于目前的爭(zhēng)論與膠著狀態(tài)，這種狀態(tài)需要一個(gè)梳理性的階梯，需要一種思路把混亂狀態(tài)秩序化。秩序的供給有很多種方式，但是用一個(gè)全新的概念對(duì)原有的混沌狀態(tài)進(jìn)行提煉，是一種有益的嘗試。

“在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”【10】，這就是秩序。沒有人會(huì)喜歡一直混亂無序的狀態(tài)，人們總是用這樣或者那樣的方式建立某種秩序或者完善某些秩序。博登海默有言：“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會(huì)組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾經(jīng)試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會(huì)生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力?！薄?0】而且，“人類生活需要秩序并致力于秩序的生成。”【11】對(duì)混亂狀態(tài)予以規(guī)整，對(duì)現(xiàn)有秩序進(jìn)行最大化梳理與完善，是滿足人們秩序性需求的方式，是維護(hù)某些社會(huì)群體甚至是全部社會(huì)群體的利益的一種方式。因而，秩序的重要性可見一斑。

對(duì)秩序有不同的見解，一般而言，秩序可分為有外而內(nèi)的社會(huì)秩序和由內(nèi)而外的自發(fā)秩序。社會(huì)秩序主要是靠法律、政策等來源的規(guī)則進(jìn)行帶有強(qiáng)制性的維持；而自發(fā)秩序意味著人們相互活動(dòng)中產(chǎn)生的對(duì)于自由的強(qiáng)調(diào)與保護(hù)【12】。聯(lián)系到對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系的分析上，我們無法忽視（也不可能忽視）國家這一股侵入式的強(qiáng)制力（不含貶義）所帶來的沖擊，也無法繞過社會(huì)內(nèi)部力量所起到的影響力，我們無法對(duì)秩序只進(jìn)行單一方面的考慮。如哈耶克所言：“立法者的任務(wù)并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷的重構(gòu)。”【13】

因而，非單一秩序的需求，會(huì)導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)關(guān)系單一的傾向性分析不適應(yīng)當(dāng)前的價(jià)值觀念。綜合性考慮才會(huì)達(dá)到甚至滿足當(dāng)前的需求。錯(cuò)位連接度的重要價(jià)值性就在于即聯(lián)系到包括國家等強(qiáng)制力的介入和干預(yù)，又考慮到社會(huì)自發(fā)力量的重要支撐，對(duì)于秩序的生成和秩序的進(jìn)一步改良起到綜合性、梳理性作用。

錯(cuò)位連接度的重要價(jià)值，還在于其相對(duì)精確性。錯(cuò)位連接度可以規(guī)范秩序，并基于秩序的綜合性而表現(xiàn)出其存在的價(jià)值。然而，其價(jià)值卻不止于此。如前文所述，消費(fèi)者的多樣性等因素導(dǎo)致無法從精確意義上認(rèn)為商標(biāo)與商譽(yù)完全粘合與完全分離，這也導(dǎo)致“連同轉(zhuǎn)讓原則”與“自由轉(zhuǎn)讓原則”只可能是模糊意義上的觀點(diǎn)。

錯(cuò)位連接度，雖無法給出一個(gè)絕對(duì)明確到毫無模糊性且能夠改變現(xiàn)有格局的力量，但是，它卻可以以一個(gè)相對(duì)明晰的視角把原有現(xiàn)象表示出來。消費(fèi)者的多樣性等因素，只是影響商譽(yù)與商標(biāo)連接（或錯(cuò)位）程度的強(qiáng)弱，并不會(huì)超出錯(cuò)位連接度的歸納范圍。這就可以彰顯出此新概念的另一層面的價(jià)值性，即相對(duì)之前已有理論的精確性。

錯(cuò)位連接度的強(qiáng)弱可通過許多途徑進(jìn)行影響，并可以用更為明晰的方式改善現(xiàn)有局面。仍舊以文章開始的“王老吉”事件為例，假設(shè)我們要改變目前“原王老吉”商譽(yù)分配較為混亂狀態(tài)，可通過包括法律制度在內(nèi)的眾多手段進(jìn)行規(guī)制，使商譽(yù)與現(xiàn)在的加多寶公司或者廣藥集團(tuán)中一方的連接度增強(qiáng)（另一方可能會(huì)減弱），這就會(huì)使現(xiàn)有商譽(yù)向我們所期待的方向進(jìn)行傾向化分配15. 分配的初期可能會(huì)導(dǎo)致短暫的失序狀態(tài)，然而，暫時(shí)的失序可能具有益處?！?0】235。 如此，我們以錯(cuò)位連接度為工具進(jìn)行分析，可簡(jiǎn)化原本復(fù)雜的過程。另外，假設(shè)商譽(yù)賦予了一方，另一方的商譽(yù)并不會(huì)完全的消失，而是仍舊有部分性存在（而且不會(huì)消除），純粹的連同轉(zhuǎn)讓原則與自由轉(zhuǎn)讓原則并不具有精確意義上的確定性，而程度這一量化性的方式16. 其他諸如包裝、裝潢等商譽(yù)載體的分析途徑亦是類似。。

因此，錯(cuò)位連接度這一概念簡(jiǎn)化了分析程序，可將現(xiàn)有的混沌與爭(zhēng)論狀態(tài)秩序化，可將現(xiàn)有的模糊理論精確化，可為后續(xù)的研究做一個(gè)層次性的沉淀。

五、結(jié)語

新概念的提出常常伴有風(fēng)險(xiǎn)性，這種風(fēng)險(xiǎn)性體現(xiàn)在無法限于一個(gè)相對(duì)較短的時(shí)間段內(nèi)用理論或者實(shí)踐驗(yàn)證它的持續(xù)性的完全正確予以適用或持續(xù)性的完全錯(cuò)誤予以淘汰，以及對(duì)由此而產(chǎn)生的復(fù)雜性爭(zhēng)論的抵御。

往往一個(gè)新概念要比過往的概念承受更多的質(zhì)疑，即使原本的概念可能存在更多的疑問。在此，我們想象一種情形：斗牛游戲。人們對(duì)斗牛游戲具有某種程度上的普遍了解，大家會(huì)普遍認(rèn)為牛對(duì)紅色非常敏感，紅色會(huì)激怒牛。然而，已有研究表明，牛實(shí)際上是色盲。激怒牛的并不是紅色，而是布的抖動(dòng)【14】。當(dāng)原本的概念經(jīng)過傳播，人們會(huì)對(duì)某一知識(shí)形成路徑依賴，甚至是到了遇見就無需思考的地步。這種狀態(tài)勢(shì)必對(duì)我們現(xiàn)有基礎(chǔ)性概念的更新與完善帶來巨大的挑戰(zhàn)。學(xué)術(shù)成于新知，這句話的適用范圍應(yīng)比目前更要廣泛，否則，只關(guān)注于原有概念的使用而忽略原有概念本身的進(jìn)步，將導(dǎo)致我們?nèi)鄙俦匾幕A(chǔ)性“營養(yǎng)”。

商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，是理解現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的重要一環(huán)，也是象征我國法律進(jìn)步的標(biāo)桿之一。原來的概念、原則等為我國法治建設(shè)的進(jìn)程起到了不可磨滅的作用，然而，進(jìn)步不是一時(shí)的，應(yīng)是持久的、不停息的。錯(cuò)位連接度，用不同的方法和視角看待原來的問題，筆者希望通過此種方式，為我國的法治進(jìn)程貢獻(xiàn)自己的力量。

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