勞務(wù)派遣的法律規(guī)制研究
——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思

章惠琴

(上海市閔行區(qū)行政學(xué)院，上海 201100)

法學(xué)研究

勞務(wù)派遣的法律規(guī)制研究
——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思

章惠琴

(上海市閔行區(qū)行政學(xué)院，上海 201100)

隨著勞動合同法修正案的提出，勞務(wù)派遣問題再次廣受關(guān)注，意見分歧的關(guān)鍵在于勞務(wù)派遣應(yīng)該被限制還是被規(guī)范。從修正案條文來看，立法者持嚴(yán)格限制主張，認(rèn)為勞務(wù)派遣有害勞動者合法權(quán)益，進(jìn)而不斷提高勞務(wù)派遣單位門檻，縮小勞務(wù)派遣范圍，機(jī)械執(zhí)行同工同酬標(biāo)準(zhǔn)。以勞務(wù)派遣的產(chǎn)生背景和發(fā)展根源為視角來考察，法律規(guī)制應(yīng)尊重勞務(wù)派遣的歷史和現(xiàn)實存在，勞動基準(zhǔn)法律應(yīng)秉承低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋的立法思路，通過合理分配派遣單位和用工單位的雇主責(zé)任實現(xiàn)對勞務(wù)派遣科學(xué)、理性的規(guī)范，防止勞務(wù)派遣被濫用，防止勞動者權(quán)益受到損害，最大限度地發(fā)揮出勞務(wù)派遣的經(jīng)濟(jì)價值和社會價值。

勞務(wù)派遣;法律規(guī)制;勞動合同法;修正案

2012年7月，經(jīng)全國人大常委會初次審議的《勞動合同法修正案(草案)》向社會公開征集意見。據(jù)中國人大網(wǎng)統(tǒng)計，在為期一個月的時間里，共有網(wǎng)民131 912人次對修正案草案提出各類意見557 243條，遠(yuǎn)超個人所得稅法修改時征集到的237 684條意見，創(chuàng)下法律草案網(wǎng)上征求意見的歷史之最。[1]2012年12月28日，該修正案獲表決通過，擬于2013年7月1日施行。本次勞動合同法的修訂，主要是針對2008年勞動合同法實施后出現(xiàn)的勞務(wù)派遣單位數(shù)量增加、勞務(wù)派遣用工規(guī)模擴(kuò)大的情況，進(jìn)而對勞務(wù)派遣問題作出進(jìn)一步規(guī)制。制訂過程中收集到的意見之多，說明勞務(wù)派遣問題社會關(guān)注度高，爭議性大，值得深入評析。

一 勞動合同法修正案評析

勞動合同法修正案(以下簡稱修正案)共4條，主要對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)、被派遣勞動者同工同酬、勞務(wù)派遣的范圍等問題作出規(guī)范，出發(fā)點是抬高勞務(wù)派遣使用門檻，促使用工單位不要輕易使用甚至放棄使用派遣勞動者。不論是勞動合同法還是修正案都持從嚴(yán)管制的立法思路，圍繞派遣單位資質(zhì)、派遣期限、派遣范圍等管制措施展開，不顧勞務(wù)派遣的社會需求，執(zhí)意把勞務(wù)派遣與勞動者權(quán)益受損畫上了等號，卻對勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系、雇主責(zé)任分配、被派遣勞動者加入工會等問題放棄規(guī)范，使勞務(wù)派遣無法發(fā)揮出最大的社會價值。

(一)關(guān)于勞務(wù)派遣公司資質(zhì)問題

修正案在勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣單位必須是公司法人、注冊資本50萬元的基礎(chǔ)上將注冊資本提至100萬元，并規(guī)定需要向勞動行政部門辦理行政許可。

有觀點認(rèn)為對于勞務(wù)派遣的法律規(guī)定，勞動合同法可謂緊箍咒和腳鐐并用，準(zhǔn)入比較嚴(yán)格。[2]但也有觀點認(rèn)為50萬元的注冊資本不能對勞務(wù)派遣工構(gòu)成民事侵權(quán)的保障。[3]修改者也認(rèn)為由于勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入門檻低，承擔(dān)責(zé)任能力差，被派遣勞動者的合法權(quán)益受到侵害后，難以獲得有效賠償，所以為了提高派遣單位承擔(dān)法律責(zé)任的能力，修正案進(jìn)一步提高了注冊資本的要求。但是，公司法對于有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責(zé)任公司為人民幣10萬元，對勞務(wù)派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務(wù)派遣的廣泛運用，使得勞務(wù)派遣所具有的社會價值大打折扣。[4]

關(guān)于行政許可問題，有觀點認(rèn)為勞動法規(guī)定職業(yè)介紹中介機(jī)構(gòu)需經(jīng)過勞動行政部門的審批方能設(shè)立，所以勞務(wù)派遣單位也應(yīng)建立進(jìn)入的許可證制度。[3]筆者認(rèn)為，首先，勞動法制定于1994年，2003年行政許可法頒布實施，嚴(yán)格限制并規(guī)范行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政許可，鼓勵運用市場機(jī)制、授權(quán)行業(yè)組織或者通過加強(qiáng)事后監(jiān)管來監(jiān)督，因此對于設(shè)定行政許可必須謹(jǐn)慎。同時，職業(yè)介紹中介機(jī)構(gòu)的行政許可制度社會效果并不好，職業(yè)介紹中介市場準(zhǔn)入過嚴(yán)，黑中介如雨后春筍，給勞動監(jiān)察部門帶來屢禁不止的執(zhí)法難題，究其原因無外乎存在市場需求。其次，由勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)進(jìn)行審查，核發(fā)許可證后才能從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，這樣提高勞務(wù)派遣行業(yè)市場準(zhǔn)入門檻，能否起到引導(dǎo)和規(guī)范勞務(wù)派遣市場良性發(fā)展的作用？先不論勞動行政部門會不會把行政許可作為權(quán)力“尋租”的手段，滋生腐敗，勞動行政部門又有多少人手可以對市場上如此眾多的派遣單位進(jìn)行嚴(yán)格的資質(zhì)審查？會不會出現(xiàn)重許可、輕管理，市場進(jìn)入很難，而一旦進(jìn)入又缺乏監(jiān)管的情形？會不會因規(guī)模小的勞務(wù)派遣公司進(jìn)入難，使得規(guī)模大的勞務(wù)派遣公司壟斷市場？再次，修正案只對派遣單位注冊資本有要求，但對從業(yè)人員的人數(shù)和專業(yè)資質(zhì)卻沒有要求，很難起到嚴(yán)格準(zhǔn)入門檻的作用。

(二)關(guān)于勞務(wù)派遣的同工同酬問題

修正案為了將被很多學(xué)者詬病認(rèn)為只是法律宣示性權(quán)利的同工同酬落到實處，進(jìn)一步規(guī)定勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。

同工同酬是勞動者平等權(quán)利的具體體現(xiàn)，但是如何理解被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬是有爭議的。在現(xiàn)實的勞務(wù)派遣中，工與酬的標(biāo)準(zhǔn)是什么？比如全國總工會上報全國人大法工委的“國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告”矛頭直指國企、機(jī)關(guān)事業(yè)單位，尤其是工資收入頗高的央企；但是國企、機(jī)關(guān)事業(yè)單位同工不同酬，是體制原因造成，并不能過于苛責(zé)勞務(wù)派遣制度。國企從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，是以下崗為代價，擺脫了冗員問題，現(xiàn)有的勞動者尤其是無固定期限勞動合同員工，工資即使虛高，但是限于現(xiàn)有勞動法律法規(guī)，這些員工的報酬標(biāo)準(zhǔn)并不能隨意降低。所以如果企業(yè)直接用工，新進(jìn)勞動者工資也將跟著虛高，企業(yè)的競爭力勢必下降，而當(dāng)引入勞務(wù)派遣員工時，可以實現(xiàn)市場定價，表面上看，這導(dǎo)致了同工不同酬的現(xiàn)象，但其實質(zhì)乃是向此類勞動力價格應(yīng)然狀態(tài)的回歸。如果要同工同酬，應(yīng)當(dāng)是國企自己的員工向同樣崗位上勞務(wù)派遣的員工看齊。[5]勞務(wù)派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對企業(yè)的貢獻(xiàn)相對要小，企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。[6]筆者認(rèn)為，對于同工同酬應(yīng)辯證地看待，不能機(jī)械解釋，同工同酬問題并不是勞務(wù)派遣的副產(chǎn)品，工不應(yīng)僅指當(dāng)下的勞動成果，酬也不是當(dāng)下勞動成果的代價。

(三)關(guān)于勞務(wù)派遣的范圍問題

現(xiàn)行勞動合同法規(guī)定，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施……”，修正案將“一般”改為“只能”，并且對臨時性、替代性、輔助性作出了明確界定，進(jìn)一步限制了勞務(wù)派遣使用的范圍。

有觀點認(rèn)為勞務(wù)派遣不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)，事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小，沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。[7]先不論是否應(yīng)該由法律規(guī)定三性，法律能否科學(xué)界定“三性”？答案是否定的。各地實際千差萬別，各用工單位情況各異，“臨時性”緣何只能為6個月，如果一個項目需要6個半月完成，按照修正案規(guī)定就不能使用勞務(wù)派遣了。同時，勞動合同法第 58 條第 2 款要求勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂 2 年以上固定期限勞動合同，解雇限制又非常嚴(yán)格，6個月派遣期限屆滿但勞動合同未到期，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位又須按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬。如此，勞務(wù)派遣單位將不敢再招聘勞動者。在市場競爭日趨激烈、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式日益靈活、法律對經(jīng)營范圍管制逐漸放松的背景下，“輔助性”如何統(tǒng)一界定？按照修正案的界定，“替代性”與“臨時性”很容易發(fā)生競合，比如“三期”女員工。當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)實踐日新月異并日益多樣化，筆者認(rèn)為應(yīng)還權(quán)于企業(yè)，由企業(yè)來界定，法律能做的就是設(shè)計程序來使企業(yè)正確界定。

二 法律規(guī)制應(yīng)尊重勞務(wù)派遣的歷史和現(xiàn)實

勞務(wù)派遣無論在世界范圍內(nèi)還是在中國的產(chǎn)生和發(fā)展，都有其特定的歷史背景和現(xiàn)實原因，存在必有其合理性，法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制，必須尊重勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史，正視勞務(wù)派遣的現(xiàn)實存在，當(dāng)觀念的邏輯和現(xiàn)實的邏輯發(fā)生碰撞時，需要重新審視的恰恰是前者。

(一)勞務(wù)派遣在中國的產(chǎn)生發(fā)展

1 向外國政府駐華機(jī)構(gòu)、外商駐華代表機(jī)構(gòu)派遣中國員工

1978年底我國實行改革開放，1979年一百多家外國商社進(jìn)入中國落戶北京，在這樣的背景下，北京外企服務(wù)集團(tuán)的前身——北京市友誼商業(yè)服務(wù)總公司國內(nèi)服務(wù)部成立，并于同年11月向日本外商駐京代表機(jī)構(gòu)派出第一名中方雇員，開啟了我國勞務(wù)派遣的先河。*http://www.fesco.com.cn/224/index.htm，2012年7月25日登錄。1980年10月30日國務(wù)院出臺了《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》(國發(fā)〔1980〕272號)，強(qiáng)制性規(guī)定了常駐代表機(jī)構(gòu)聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其他單位辦理。80年代后期，外商駐華代表處紛紛變成獨立法人公司，即通常所說的“三資企業(yè)”，有了獨立用人權(quán)，但是上述機(jī)制仍在發(fā)揮作用，由于我國按員工戶籍地實行屬地化的社會保障支付體制，當(dāng)公司注冊地與員工戶籍地不一致時，員工只能轉(zhuǎn)走個人賬戶的養(yǎng)老金，員工的利益會受到損失。在企業(yè)注冊地以外設(shè)立辦事處招用外地員工時，通過外地勞務(wù)派遣公司可使員工受益，既享受個人賬戶部分，也享受社會統(tǒng)籌部分的利益。[8](P.137)

2 下崗職工再就業(yè)安置

20世紀(jì)90年代，國有企業(yè)通過近千萬職工下崗的方式實現(xiàn)了減員增效的目的，下崗職工進(jìn)入再就業(yè)服務(wù)中心。為了安置這些下崗職工，一些企業(yè)在再就業(yè)服務(wù)中心的基礎(chǔ)上，建立起勞務(wù)派遣單位，其主要任務(wù)是為本企業(yè)的下崗職工尋找和聯(lián)系就業(yè)單位。如1999年開始實施的《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》把促進(jìn)下崗失業(yè)人員實現(xiàn)就業(yè)和再就業(yè)規(guī)定為其制定的目的之一。到2001年底，在北京這類勞務(wù)派遣企業(yè)已有301家，累計安置下崗職工2.82萬人，成為安置下崗職工的一個重要渠道。[9]

3 農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移

我國《農(nóng)業(yè)法》第82條規(guī)定，國家采取措施引導(dǎo)農(nóng)村富余勞動者在城鄉(xiāng)、地區(qū)間合理有序流動。自此，各地紛紛建立勞務(wù)派遣公司，組織農(nóng)村剩余勞動力輸出，將他們派遣到各個崗位。目前，我國已形成了勞動力輸出大省和輸入大省的格局，勞務(wù)派遣實現(xiàn)了農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)的有序轉(zhuǎn)移。[8](P.143)通過勞務(wù)派遣，可以集中對農(nóng)民工進(jìn)行統(tǒng)一的就業(yè)培訓(xùn)，同時，通過有組織的輸送，提高了農(nóng)民工就業(yè)的機(jī)會和工資議價能力，有利于提高其工資水平，對于用工單位而言，也便于管理，避免了求職與招聘過程當(dāng)中的資源浪費。

勞務(wù)派遣在中國的產(chǎn)生有其背后的經(jīng)濟(jì)原因，是歷史的需要。根據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2008年勞動合同法實施之前，我國勞務(wù)派遣員工為2000萬人，2009年達(dá)到了2700萬人。據(jù)全國總工會的數(shù)據(jù)，2010年國內(nèi)勞務(wù)派遣職工已經(jīng)達(dá)到6000萬。按照國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)大約3億來計算，勞務(wù)派遣職工達(dá)到職工總?cè)藬?shù)的20%。不過，人保部并不認(rèn)同全總給出的統(tǒng)計結(jié)果，認(rèn)為目前國內(nèi)勞務(wù)派遣占比數(shù)量約為7%至8%，而國外勞務(wù)派遣一般在2%至3%。[10]

(二)勞務(wù)派遣在世界范圍的產(chǎn)生發(fā)展

為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化和解決高失業(yè)問題，彈性化用工、靈活就業(yè)日益成為世界勞動力市場的大趨勢，勞務(wù)派遣應(yīng)勢而生。但是不論是國際勞工組織還是西方發(fā)達(dá)國家，對勞務(wù)派遣的態(tài)度都經(jīng)歷了由徹底否定到逐步承認(rèn)加以規(guī)范的轉(zhuǎn)變。國際勞工組織1919年1號公約失業(yè)建議書全面禁止私人就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，但是實施的效果并不好，私人就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)不但沒有被全面取締，相反卻在各國就業(yè)市場上發(fā)揮了積極的促進(jìn)就業(yè)的作用。二戰(zhàn)后，國際勞工組織對私人就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的態(tài)度逐漸軟化。1997年第181號關(guān)于私人就業(yè)機(jī)構(gòu)的公約的通過標(biāo)志著國際勞工組織最終認(rèn)可了勞務(wù)派遣，該公約首次將適用范圍擴(kuò)及包括臨時工作機(jī)構(gòu)和勞動力租賃公司在內(nèi)的所有提供第三方雇用勞動服務(wù)或一切與求職有關(guān)服務(wù)的勞動力市場“服務(wù)提供者”。[11]

勞務(wù)派遣在歐洲范圍內(nèi)，總體呈現(xiàn)禁止、管制到放開的發(fā)展趨勢。歐盟只有希臘依然禁止勞務(wù)派遣，但是這已受到多方詬病，被認(rèn)為是希臘勞動力供應(yīng)的瓶頸，并造成了勞動力市場的不正常狀態(tài)。[8](P.198)德國2002 年將勞動派遣的期限從12個月延長至24個月，從2004年起取消了勞動派遣的期限限制。[12]日本在1999年12月將勞動派遣適用范圍的規(guī)定從肯定式列舉改成否定式列舉的方式，即規(guī)定除港灣運送、建設(shè)、警備、醫(yī)療(醫(yī)師、護(hù)士)、律師、制造工程等業(yè)務(wù)禁止勞動派遣外，其余均允許適用勞動派遣。[11]美國勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代，以往勞務(wù)派遣主要流行于化工、石油、建筑等特殊行業(yè)，但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。[7]據(jù)美國職業(yè)雇主組織全國聯(lián)合會調(diào)查顯示，全美有200-300萬勞務(wù)派遣員工，并且在過去6年中，職業(yè)雇主組織行業(yè)平均年增長超過20%，現(xiàn)在50個州共有700家職業(yè)雇主組織，并保持著88%的客戶留守率。*http://www.napeo.org/peoindustry/faq.cfm#6，2012年7月31日登錄。

(三)我國勞務(wù)派遣蓬勃發(fā)展的根源

1 農(nóng)村勞動力有序轉(zhuǎn)移的需要

人社部副部長楊志明在2010年時表示我國需要轉(zhuǎn)移的農(nóng)村富余勞動力還有1.2億人以上，如何使他們轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)實現(xiàn)穩(wěn)定就業(yè)，是一項艱巨任務(wù)。無序轉(zhuǎn)移會增加用工企業(yè)和勞動者供求匹配的成本，而通過勞務(wù)派遣公司實現(xiàn)有序轉(zhuǎn)移，不僅可以提高供求匹配的效率，通過組織的形式也有利于增強(qiáng)農(nóng)民工工資水平的談判力度。實行勞務(wù)派遣制度以來，大大提高了農(nóng)民工的勞動合同的簽訂率，同時也擴(kuò)大了社會保險的覆蓋面，發(fā)揮了積極作用。[13]

2 靈活就業(yè)和用工的需要

經(jīng)濟(jì)全球化和信息技術(shù)的發(fā)展推動了勞動關(guān)系向著彈性化、靈活化、非標(biāo)準(zhǔn)化的趨勢發(fā)展，各種新型的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系層出不窮，成為一股不可逆轉(zhuǎn)的國際潮流。隨著世界經(jīng)濟(jì)下滑，失業(yè)率居高不下，勞動者有靈活就業(yè)的需求，當(dāng)勞動者找一份長期穩(wěn)定的工作發(fā)生困難時，派遣工作可以滿足其暫時就業(yè)的愿望；有些勞動者甚至把工作內(nèi)容的多樣性當(dāng)成一種生活方式，并不要求在一個單位工作一輩子，而派遣工作可以滿足這種偏好。很多企業(yè)希望使勞動者人數(shù)隨企業(yè)訂單、經(jīng)濟(jì)景氣程度等變動，把雇員數(shù)量壓到最低，勞務(wù)派遣也可以滿足這種需求。

3 企業(yè)降低用工管理成本的需要

勞務(wù)派遣的公共價值在于降低企業(yè)用工管理成本，并非勞務(wù)成本；在于降低勞動者的求職成本，并非淡化權(quán)利。[14]用工單位通過勞務(wù)派遣的形式招用勞動者可以節(jié)省招聘成本、人力資源管理成本、勞動爭議處理成本等直接用工所帶來的成本。而現(xiàn)代人力資源管理也越來越復(fù)雜，很多企業(yè)尤其是中小企業(yè)并沒有專門的人力資源部門或者人事專員來管理和處理這些事務(wù)，勞務(wù)派遣公司卻可以為用工單位提供此類專業(yè)服務(wù)，用工單位依派遣協(xié)議支付給派遣單位的管理費只要低于或者等于直接雇傭的雇傭成本，用工單位就有可能會選擇勞務(wù)派遣，進(jìn)而集中精力和時間來進(jìn)行“企業(yè)經(jīng)營”而不是“雇用事宜”。隨著勞動合同法、社會保險法等勞動法律的相繼實施，勞動法律日益復(fù)雜，用工單位的責(zé)任和風(fēng)險增大，勞務(wù)派遣公司可以聘用熟悉勞動法律的專業(yè)人員，規(guī)模越大的勞務(wù)派遣公司專業(yè)性越強(qiáng)，可以幫助企業(yè)降低風(fēng)險和責(zé)任，對中小企業(yè)尤其有必要。

4 化解勞動標(biāo)準(zhǔn)過高帶來風(fēng)險的需要

我國勞動法的標(biāo)準(zhǔn)比較高，很多本是企業(yè)的社會責(zé)任變成了法定福利，比如勞動合同法規(guī)定企業(yè)裁員時不得裁減老弱病殘和家里有老弱病殘的員工；勞動合同期限的規(guī)定過于僵化，解雇保護(hù)制度過于嚴(yán)格，比如工齡滿十年員工必須簽訂無固定期限合同，簽訂兩次固定期合同后續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同等，企業(yè)用工法律風(fēng)險高。為了化解高標(biāo)準(zhǔn)帶來的風(fēng)險，迫使用人單位不斷去發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造彈性用工的空間，客觀上催生了勞務(wù)派遣業(yè)的繁榮。顯然對勞務(wù)派遣不能采取簡單禁止的方式，我們不應(yīng)當(dāng)將企業(yè)逼上拒不執(zhí)行勞動法的道路。要使勞務(wù)派遣走上正軌，根本的途徑是使我國的勞動法標(biāo)準(zhǔn)更具合理性，這顯然不是短時間可以做到的，因此勞務(wù)派遣有其存在的空間。[15]當(dāng)勞動合同立法對勞動合同期限和解雇保護(hù)制度等的設(shè)計足夠合理時，勞務(wù)派遣這一用工形式自然會回歸到它能夠立足的空間。[5]

三 勞務(wù)派遣的法律規(guī)制

克服勞務(wù)派遣的缺陷，使其產(chǎn)生積極效應(yīng)，需要法律對其進(jìn)行有效規(guī)范。只有在正確的法律規(guī)制理念引導(dǎo)下，運用科學(xué)的規(guī)制方法，才能實現(xiàn)法律規(guī)制的目的。

(一)勞務(wù)派遣法律規(guī)制理念

勞務(wù)派遣在一定程度上符合社會化分工提高勞動生產(chǎn)率的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，有利于降低社會總成本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對社會而言，可以發(fā)揮組織就業(yè)等功效。對用工單位來說，有利于控制用工風(fēng)險，提高管理效率和降低管理成本。勞務(wù)派遣的“優(yōu)勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本，從而損害派遣勞動者利益。[16]因此，立法不應(yīng)該從扼殺需求、扼緊或切斷供給的角度去解決問題，簡單的禁止只會破壞市場的機(jī)制。勞務(wù)派遣不應(yīng)當(dāng)被限制甚至禁止，而應(yīng)在合理引導(dǎo)的基礎(chǔ)上適度發(fā)展。我們的法律不應(yīng)該否定勞務(wù)派遣的存在，而應(yīng)把合理的東西固定下來，把不合理的地方規(guī)范起來。[14]

法律規(guī)制要堅持積極性的、開放性的基本思路和態(tài)度。勞動法屬于社會法，勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，因此，勞動法律對于勞動者實行傾斜保護(hù)，這主要是從宏觀層面上而言，國家根據(jù)勞動關(guān)系的特點，制定適用于全部用人單位和全體勞動者的勞動基準(zhǔn)法。中觀層面，勞動者可以通過工會與用人單位開展集體協(xié)商，制定集體合同，可以使勞動者享有高于勞動基準(zhǔn)的權(quán)利保護(hù)。在微觀層面，勞動者個人還可與用人單位展開協(xié)商，通過雙方簽訂勞動合同，調(diào)整個別勞動關(guān)系。我國勞動法律一定要將過去對勞動關(guān)系的全面規(guī)定，改變?yōu)橐环N最低標(biāo)準(zhǔn)的立法，既能使勞動者得到最基本的保護(hù)，也為勞動關(guān)系當(dāng)事人的平等協(xié)商、用人單位行使自主權(quán)留下充分余地。[17]國家勞動法律不需要面面俱到，對所有事項做出細(xì)致規(guī)定，擠占中觀、微觀層面空間。

國家對勞動者勞動權(quán)益的保護(hù)應(yīng)主要體現(xiàn)在國家勞動基準(zhǔn)法律。勞動基準(zhǔn)立法必須兼顧社會的各個方方面面，兼顧經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，兼顧促進(jìn)就業(yè)與體面勞動。現(xiàn)在勞動合同法修正案在勞動合同法基礎(chǔ)上進(jìn)一步高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制勞務(wù)派遣，將使我國勞動關(guān)系的調(diào)整進(jìn)一步凝固化，最終的結(jié)果必然是寬執(zhí)法、窄覆蓋。法律對勞務(wù)派遣規(guī)制需秉持低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋的規(guī)范思路。

(二)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制建議

勞務(wù)派遣的產(chǎn)生發(fā)展有其必然性，但并不是說法律應(yīng)任由其發(fā)展，尤其不能使勞務(wù)派遣成為用工單位規(guī)避勞動法、逃避雇主責(zé)任的港灣。因此，法律應(yīng)對勞務(wù)派遣進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計、規(guī)范，使勞務(wù)派遣盡可能回歸到其應(yīng)有的位置，將其社會價值發(fā)揮到最大。

勞務(wù)派遣法律規(guī)制最關(guān)鍵的問題是合理分配雇主責(zé)任。勞務(wù)派遣存在三方法律關(guān)系，用工和使用相分離，派遣單位和勞動者、用工單位和勞動者之間構(gòu)成雙重勞動關(guān)系，法律需要合理分配雇主責(zé)任。派遣單位應(yīng)承擔(dān)與勞動力雇傭相關(guān)的雇主責(zé)任，比如工資、社會保險、福利待遇、勞動合同的訂立、解除、終止等；用工單位應(yīng)承擔(dān)與勞動力使用相關(guān)的雇主責(zé)任，比如勞動者職務(wù)侵權(quán)的損害賠償、工傷待遇、最高工時、職業(yè)培訓(xùn)等，通過誰用工、誰負(fù)責(zé)的原則，加重實際用工單位的責(zé)任，這樣可以避免實際用工單位逃避法定義務(wù)，規(guī)避法律風(fēng)險而輕易地選擇勞務(wù)派遣，減少用工單位僅基于轉(zhuǎn)嫁雇主責(zé)任風(fēng)險的動機(jī)而選擇勞務(wù)派遣的幾率，防止勞務(wù)派遣被濫用。當(dāng)勞務(wù)派遣單位無力承擔(dān)法律責(zé)任時，可以要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，促使用工單位審慎選擇操作規(guī)范并愿意承擔(dān)責(zé)任的派遣單位，防止勞務(wù)派遣單位發(fā)生破產(chǎn)、外逃等后勞動者權(quán)益無保障的情形發(fā)生。當(dāng)用工單位承擔(dān)用工責(zé)任后，如果是派遣單位在選擇人員時，沒有對被選定的人員進(jìn)行背景調(diào)查，造成選擇錯誤而導(dǎo)致造成事故等，派遣單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。雙方在各自承擔(dān)責(zé)任后，可以向?qū)Ψ阶坟?zé)。這不僅保證了公平，也有助于防止兩者間的扯皮。法律應(yīng)作出最基礎(chǔ)的規(guī)定，以四兩撥千斤之智做好自己的分內(nèi)事，留給市場一定的空間，留給集體勞動關(guān)系、個別勞動關(guān)系一定的空間，允許雙方在勞務(wù)派遣協(xié)議中協(xié)商確定，還原其契約本質(zhì)屬性。當(dāng)派遣單位試圖壓低被派遣勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)條件時，它也將面臨可能在與其他勞務(wù)派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者的處境。[18]所以法律應(yīng)相信市場的力量，當(dāng)法律明確規(guī)定用工單位的雇主責(zé)任，堵死用工單位企圖逃避雇主責(zé)任之時，用工單位就會在直接用工和勞務(wù)派遣之間作出理性選擇，也會謹(jǐn)慎選擇派遣單位，法律就無需對派遣單位的資質(zhì)進(jìn)行限制。

勞務(wù)派遣是客觀存在，有促進(jìn)就業(yè)、降低人力資源管理成本等優(yōu)勢，但也有勞動關(guān)系不穩(wěn)定、福利待遇微薄、缺乏培訓(xùn)機(jī)會等缺陷，法律應(yīng)明確派遣單位和用工單位的責(zé)任，保證其不能隨意逃避應(yīng)該承擔(dān)的法定責(zé)任。立法如果能確保派遣勞動者的平等的合法權(quán)益得到維護(hù)，那么就無須擔(dān)心勞務(wù)派遣過度發(fā)展，沖擊傳統(tǒng)的直接用工方式，也就沒有必要勉為其難去直接限制勞務(wù)派遣的種種。

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ResearchontheLegalRegulationofEmployeeLeasing——InterpretationandReflectionontheAmendmentofLaborContractLaw

ZHANG Hui-qin

(Shanghai Minghang Administration College, Shanghai 201100, China)

When the Amendment ofLaborContractLawsolicited public opinions, the public paid a lot of attention to the issue of employee leasing again. Differences of opinion lie in whether employee leasing should be restricted or regulated. Legislators think that it will do harm to the rights and interests of employees, so it should be strictly restricted. They want to raise the threshold for employee leasing organizations, reduce the scope for employee leasing and fully implement the standard of equal pay for equal work. This paper holds that we should respect the history and reality of employee leasing. Basic labor law should stick to the idea of low standard but wide coverage. We should distribute the employer’s responsibility rationally, prevent the abuse of employee leasing and protect the rights and interests of employees, bringing the economic and social value of labor leasing into full play.

employee leasing; legal regulation;LaborContractLaw; draft amendment

2012-10-22

章惠琴(1980-)，女，上海市人，上海市閔行區(qū)行政學(xué)院講師，主要從事勞動與社會保障法研究。

D922.52

A

1674-2338(2013)02-0117-06

(責(zé)任編輯沈松華)