中德兩國離婚財產(chǎn)分割制度之比較

于 曉 麗

(濟南大學(xué) 法學(xué)院， 山東 濟南 250022)

2011年《婚姻法司法解釋(三)》出臺后，其中有關(guān)婚后財產(chǎn)歸屬問題的規(guī)定，引起社會各界的廣泛熱議。其本意是希望我國夫妻財產(chǎn)分割制度更加合乎法理，更加符合公平公正的法律精神，但由于其過分強調(diào)個人的財產(chǎn)利益，而忽視了夫妻這一特定身份關(guān)系以及婚姻家庭的社會功能要求，導(dǎo)致爭議較大。如何更好地完善我國婚姻法有關(guān)規(guī)定，使我國的夫妻財產(chǎn)分割制度更加公平且符合實質(zhì)正義，仍需借鑒他國的經(jīng)驗?！兜聡穹ǖ洹吩凇胺蚱挢敭a(chǎn)制”的規(guī)定中，因其偏重女性權(quán)益和弱者利益而享有盛譽，加之德國婚姻法改革歷時較長，運行經(jīng)驗豐富且理論較完善，以其作為我國婚姻法改革參照物比較合適。

本文僅就中德兩國夫妻法定財產(chǎn)制度下的離婚財產(chǎn)分割制度進行比較，分析我國離婚財產(chǎn)分割制度中存在的不足并提出完善的建議，以供立法者和學(xué)者參考。

一、 德國婚姻法夫妻財產(chǎn)分割制度分析

在私法傳統(tǒng)下成長起來的德國婚姻法，其中的夫妻財產(chǎn)分割制度，既具有個人主義特征的同時，又致力于社會保障和人權(quán)發(fā)展在法律中的滲透。在特定的立法傳統(tǒng)和立法目的下，德國的夫妻財產(chǎn)分割制度摒棄了原先制度的不合理之處，讓私產(chǎn)在夫妻財產(chǎn)分割中得到了近乎合理的對待。

(一)德國夫妻財產(chǎn)分割制度的立法傳統(tǒng)及立法目的

1. 立法傳統(tǒng)以及制度的完善

德國夫妻財產(chǎn)分割制度有三個重要時期，即1953年到1958年期間，1958年到2009年期間，以及2009年后。這三個時期是德國民法典中婚姻法改革的高潮期，期間立法者在夫妻財產(chǎn)制度上的精彩創(chuàng)新，引起世界關(guān)注。

(1)1953年到1958年。這期間德國實行的夫妻法定財產(chǎn)制是財產(chǎn)分別制，當(dāng)時東德和西德分裂，西德承襲資本主義的傳統(tǒng)，秉持個人主義的要義，在法制里突出私人的人格和財產(chǎn)權(quán)。但在強調(diào)私人財產(chǎn)的主旨下，立法者忽略了在家庭關(guān)系中處于弱勢方的利益，將私產(chǎn)視為人的最高權(quán)利。

二十世紀(jì)五六十年代中的德國家庭還是“男主外、女主內(nèi)”的傳統(tǒng)家庭社會，女性大多為家庭婦女，一旦離婚女方不僅失去了對共居房屋的居住權(quán)，同時也失去了生活保障。這樣的財產(chǎn)制對婚姻弱勢方是不公平的，它否認(rèn)了女性在家庭中的家庭勞務(wù)價值，僅關(guān)注夫妻雙方作為個人各自的私產(chǎn)而非夫妻個人為家庭付出的價值。在婚姻持續(xù)期間，女方已失去了獲得工作以增加私產(chǎn)的機會，同時，她又要付出幾乎和丈夫相同的勞力來撫養(yǎng)子女和照顧家事，而離婚后法律否定了該方在婚姻關(guān)系中的貢獻，實質(zhì)上蔑視了其人格和社會地位。

在新的時代來臨時，法定財產(chǎn)制在夫妻財產(chǎn)分割制度中的地位被降低，順應(yīng)世界上各國的法律改革，德國迎來了婚姻法上人權(quán)的興盛時代。

(2)1958年到2009年。這段時期是德國婚姻法在夫妻財產(chǎn)制度上變革的黃金期。就婚姻法規(guī)定來講，只承認(rèn)訴訟離婚和財產(chǎn)分別制的舊時《德國民法典》實行了許多年，在實踐中對家庭弱者的無視使其失去了可行價值，德國法學(xué)家和立法者都意識到改革婚姻法當(dāng)務(wù)之急。夫妻財產(chǎn)分割制度的規(guī)定不僅關(guān)系到公序良俗，也關(guān)系到經(jīng)濟社會的穩(wěn)定。如果法律在離婚上無法合理處理夫妻財產(chǎn)問題，也可能侵犯到個人的生存權(quán)。1958年《男女平權(quán)法》的出臺徹底推翻夫妻分別財產(chǎn)制在德國夫妻財產(chǎn)制度中的統(tǒng)治地位，此法律要求男女雙方在婚姻生活中地位平等。所以，隨著此法的生效，致力于維護男女平等的“夫妻財產(chǎn)增加額共同制”取代了“夫妻財產(chǎn)分別制”成為了德國的法定財產(chǎn)制。至此，德國婚姻法中夫妻財產(chǎn)制度的形式包括：夫妻法定財產(chǎn)制的“財產(chǎn)增加額共同制”以及夫妻約定財產(chǎn)制的“財產(chǎn)分別制”和“財產(chǎn)共同制”等，其夫妻財產(chǎn)制度逐步健全并運行至今。

(3)2009年之后。隨著德國社會的不斷變化和發(fā)展，婚姻家庭領(lǐng)域中又出現(xiàn)了諸多問題。為適應(yīng)這些變化，德國于2009年9月在以“夫妻財產(chǎn)增加額共同制”作為法定財產(chǎn)制的立法原則沒有改變的前提下，為了更好地保護婚姻家庭中婦女和弱勢方的利益不受侵害，對夫妻財產(chǎn)制中的一些法條進行了小范圍的改革。如：在夫妻意思自治的約定財產(chǎn)制的情況下，特殊判決①認(rèn)定“財產(chǎn)增加額共同制”在“夫妻財產(chǎn)合同因內(nèi)容或因形式而無效”②的情形下依然可以生效，這突破了約定財產(chǎn)制排除法定財產(chǎn)制的規(guī)定，對約定財產(chǎn)制進行了必要的約束，限制了夫妻訂立財產(chǎn)合同的恣意性，也縮小了夫妻任意支配財產(chǎn)的方式和范圍。再如：《德國民法典》第1374條有關(guān)“初始財產(chǎn)”以及第1375條有關(guān)“終結(jié)財產(chǎn)”等財產(chǎn)計算原則的改變，讓家務(wù)勞動價值得到了法律和社會的尊重，使得“夫妻財產(chǎn)增加額共同制”這一法定財產(chǎn)制更加完善合理。

2. 立法目的

從1958年的《德國民法典》確立了“夫妻財產(chǎn)增加額共同制”，到2009年德國對該制度的相關(guān)條款再次進行修改，使我們看到其改革運行的邏輯結(jié)果是：婚姻中經(jīng)濟強勢方如果想要離婚的話，必須付出高昂經(jīng)濟代價。立法者的目的意在確?；橐龃胬m(xù)期間夫妻所取得的財產(chǎn)利益對雙方均有好處，尤其保護不在外工作而在家料理家務(wù)的一方，因為該方實際上通過主持家務(wù)也為財產(chǎn)的增加做出了同樣大的貢獻[1]?？傊?，不斷修訂的《德國民法典》中的婚姻法，體現(xiàn)了權(quán)利平等、反對歧視、注重救濟和保護措施的現(xiàn)代人權(quán)理念[2]。

(二)德國離婚財產(chǎn)分割制度現(xiàn)狀

綜上所述，當(dāng)今德國的法定財產(chǎn)制為“財產(chǎn)增加額共同制”(Zugewinngemeinschaft)，也稱“夫妻財產(chǎn)制凈益共同制”，該制度的主要內(nèi)容是：配偶雙方各自的財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間仍持續(xù)歸各自所有；只有在婚姻因離婚等原因而被解除時，雙方在婚姻存續(xù)期間所獲得的財產(chǎn)增加額加以均衡。所謂的“均衡”，即夫妻法定財產(chǎn)制一旦解除，在此期間產(chǎn)生的財產(chǎn)增加額歸夫妻共同所有，平均分割③。

①2009年，德國科隆的州高等法院判決；2009年，卡爾斯盧的州高等法院的判決。引自：李娜.夫妻財產(chǎn)增加額均衡制度研究:以德國為例[J].環(huán)球法律評論，2011(3):114.

②《德國民法典》第138條第1款：“違反善良風(fēng)俗的約定自始無效?！钡?410條規(guī)定:“夫妻財產(chǎn)合同，必須在雙方當(dāng)事人同時在場并由公證人記錄的情況下訂立之?！钡?25條規(guī)定:“不使用法律所規(guī)定的形式要件的法律行為無效?！眳⒁婈愋l(wèi)佐譯注.德國民法典[M].北京:法律出版社，2010.

③參見《德國民法典》第1378條“配偶一方的財產(chǎn)增加額超過另一方的財產(chǎn)增加額的，超出額的一半為另一方的均衡債權(quán)，從而實現(xiàn)財產(chǎn)增加額的均衡?！?/p>

“財產(chǎn)增加額共同制度”中的“共同”并不等同于財產(chǎn)共同制中的“共同”。事實上，在此制度中，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)實際是分別制的，僅在婚姻因離婚等事由被解除時才將夫妻各自財產(chǎn)在婚姻期間的增加額加以均衡分割。德國婚姻法為了保障夫妻共同利益不被一方破壞，對婚姻存續(xù)期間配偶一方獨立管理的自己財產(chǎn)作出了處分權(quán)受限規(guī)定。如：一方不能擅自不經(jīng)對方的允許而處分自己的全部財產(chǎn)或者負(fù)擔(dān)義務(wù)；不能揮霍財產(chǎn)；其違反公序良俗的無償贈與行為無效；未經(jīng)對方必要的同意而實施的單獨法律行為，不生效力等等規(guī)定①。從而更好地保障了夫妻財產(chǎn)利益。

①參見《德國民法典》第1365條第一項、第1375條、第1367條.陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典[M].北京：法律出版社，2010.

為了更好的直觀的理解德國的離婚財產(chǎn)分割制度，筆者根據(jù)德國法的規(guī)定，將“夫妻財產(chǎn)增加額均衡”用以下清算公式加以表述：設(shè)配偶一方的初始財產(chǎn)為A1，終結(jié)財產(chǎn)為A2，另一方的初始財產(chǎn)為B1，終結(jié)財產(chǎn)為B2，其財產(chǎn)增加額均衡值為S，則

S=[(A2-A1)+(B2-B1)]╱2

在這個計算公式中，其終結(jié)財產(chǎn)與初始財產(chǎn)之間的財產(chǎn)增加額并沒有區(qū)分孳息、自然增值、投資經(jīng)營的收益等，一律作為夫妻共同共有的財產(chǎn)進行均衡。

2009年德國婚姻法改革之前，針對“夫妻財產(chǎn)增加額均衡”的計算，曾規(guī)定初始財產(chǎn)、終結(jié)財產(chǎn)和財產(chǎn)增加額均不能為負(fù)，若為負(fù)值時均歸零計算。2009年9月德國對“夫妻財產(chǎn)增加額均衡”的清算公式的計算規(guī)則加以修訂，規(guī)定夫妻的初始財產(chǎn)和終結(jié)財產(chǎn)都可以為負(fù)值，而財產(chǎn)增加額仍不能為負(fù)值，若為負(fù)值時則歸零計算。同時“均衡債權(quán)數(shù)額不得超出夫妻財產(chǎn)制終止時一方所有的財產(chǎn)數(shù)額”(《德國民法典》第1378條第2款)的規(guī)定不變。

比如，按改革前的規(guī)定，一對夫妻，A(女方)婚前私產(chǎn)為A1=-3萬→0，B(男方)婚前私產(chǎn)為B1=5萬。離婚時，A的私產(chǎn)為A2=1萬，而B的私產(chǎn)為B2=-3萬→0。其中，A的財產(chǎn)增加額為(A2-A1)=1-0=1萬，B的財產(chǎn)增加額為(B2-B1)=0-5=-5萬→0，最終AB夫妻增加額均衡值S=(1+0)/2=0.5萬。按改革后的計算方式，夫妻的初始財產(chǎn)和終結(jié)財產(chǎn)都可以為負(fù)值，而財產(chǎn)增加額若為負(fù)值時則歸零計算。所以A的財產(chǎn)增加額為1-(-3)=4萬，B的財產(chǎn)增加額為(-3)-5=-8萬→0，由此，增加額均衡值S=(4+0)/2=2萬。又因《德國民法典》第1378條第2款關(guān)于均衡債權(quán)數(shù)額的限制，即均衡債權(quán)數(shù)額不得超出夫妻財產(chǎn)制終止時一方所有的財產(chǎn)數(shù)額，也就是不能超出均衡債權(quán)中債務(wù)人的終結(jié)財產(chǎn)。故在此案例中，無論是改革前還是改革后，由于B的終結(jié)財產(chǎn)均為負(fù)值，所以B的均衡債權(quán)也只能為零。

通過上述計算我們可以看到，兩種計算方式都使均衡債權(quán)歸零，結(jié)果相同，很多學(xué)者認(rèn)為沒有必要開辟新的清算規(guī)定來代替舊規(guī)定。其實這正是德國立法者聰明的地方。前一種算法簡單，歸零后計算方便，卻埋下了一個大問題：負(fù)的數(shù)額也是債，夫妻婚后必有一方為償還另一方婚前債務(wù)做出貢獻，如果清算時簡單歸零，無異于忽略那些隱形的財產(chǎn)貢獻。如若改革即取消了對初始財產(chǎn)和終結(jié)財產(chǎn)的歸零限制，才能在計算里顯現(xiàn)出配偶一方對另一方的債務(wù)所作出的努力和貢獻，也肯定了夫妻間的平等關(guān)系，更加凸顯公平的立法精神。

此外，德國還制定了“離婚扶養(yǎng)請求權(quán)”、“離婚供給均衡制度”等，從而保護和救濟那些因離婚致使不能自行維持生計的經(jīng)濟弱勢方。德國法規(guī)定，離婚后符合因照顧子女、或年老、或疾病或殘疾、或無業(yè)、或貧窮等符合法律規(guī)定的8種情形之一的經(jīng)濟弱勢方配偶享有扶養(yǎng)請求權(quán)，而且離婚扶養(yǎng)費是持續(xù)性地給付，直到受扶養(yǎng)方獲得工作或再婚或者死亡等為止(《德國民法典》第1569-1587條)；在婚姻存續(xù)期間不掙錢或者掙錢較少的一方(如家庭主婦)在離婚時能夠獲得他方養(yǎng)老金、退休金和從業(yè)能力減弱者的定期金等供給的合理份額(或者期待權(quán))——即供給均衡制度。這些規(guī)定使得配偶一方尤其是婦女一方不至于因離婚而陷入生活貧困化的境地，充分保障了離婚配偶一方的生存利益。

總之，德國的“夫妻財產(chǎn)增加額均衡制”(凈益分割制度)以及“離婚扶養(yǎng)請求權(quán)”、“離婚供給均衡”等制度，均體現(xiàn)了立法者力求達到夫妻男女平等、婚姻家庭和諧穩(wěn)定的目的：即家務(wù)勞動與職業(yè)勞動對家庭財產(chǎn)的增值具有同等的貢獻，夫妻財產(chǎn)增加額沒有孳息、增值、投資經(jīng)營的收益等的區(qū)分，一律作為夫妻共同共有財產(chǎn)進行均衡。這也是婚姻家庭關(guān)系中“夫妻”這一特定身份下財產(chǎn)關(guān)系不同于一般民事主體間的財產(chǎn)關(guān)系，不需嚴(yán)格適用《物權(quán)法》關(guān)于孳息歸屬的一般法則，即“孽息歸原物所有人”。這對于婚姻家庭中婦女以及弱勢一方的利益有著積極的實實在在的保護作用。

二、 我國婚姻法夫妻財產(chǎn)分割制度分析

(一)我國夫妻財產(chǎn)制度的現(xiàn)行規(guī)定

和德國婚姻法的分別財產(chǎn)制傳統(tǒng)不同，我國自1950年第一部《婚姻法》頒布以來到1980年、2001年新修訂的《婚姻法》，一直采取夫妻婚后所得共同共有的法定財產(chǎn)制，這意味著我國在一開始就傾向于共同制為核心、分別制為補充的立法精神。這種制度非常符合我國婚姻家庭關(guān)系的特點和社會傳統(tǒng)的需要，即：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)，在用途上首先應(yīng)當(dāng)滿足維系婚姻家庭關(guān)系的客觀需要，如撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、家庭日常生活消費等需要[3]。這也體現(xiàn)了夫妻共有財產(chǎn)的法理基礎(chǔ)為“夫妻協(xié)力”這一通說觀點。

但是同時我們也看到，隨著我國經(jīng)濟改革的不斷深入與發(fā)展，婚姻家庭的經(jīng)濟生活也發(fā)生了巨大變化，夫妻財產(chǎn)內(nèi)容的不斷豐富和更新，而我國婚姻法中夫妻財產(chǎn)制度的滯后和缺乏靈活性也日益凸顯。從我國《婚姻法司法解釋(二)(三)》的規(guī)定內(nèi)容看，立法者已經(jīng)注意到我國社會變革發(fā)展時期夫妻個人財產(chǎn)不斷增加的這一現(xiàn)實，夫妻個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)的區(qū)分和歸屬問題日益成為民眾和學(xué)者們關(guān)注的焦點。因此許多內(nèi)容與規(guī)定都涉及到了夫妻財產(chǎn)的歸屬以及離婚時如何分割的問題，這也意味著夫妻個人特有財產(chǎn)制在我國婚姻法上的突破和革新，給婚姻法領(lǐng)域帶來了新鮮的空氣和更廣袤的平臺。

從我國現(xiàn)行《婚姻法》第17、18、19條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定中可以看出，我國夫妻財產(chǎn)制度的形式包括：夫妻法定財產(chǎn)制的“婚后所得共同制”和“夫妻特有財產(chǎn)制”以及夫妻約定財產(chǎn)制。

我國《婚姻法》以及相關(guān)司法解釋關(guān)于夫妻法定共同財產(chǎn)制度的內(nèi)涵強調(diào)的是夫妻婚后“所得財產(chǎn)”共同共有關(guān)系，其中主要包括如：工資、獎金；夫妻共同財產(chǎn)或者個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間經(jīng)夫妻共同生產(chǎn)、經(jīng)營取得的收益以及夫妻個人財產(chǎn)經(jīng)投資取得的收益；在婚姻存續(xù)期間，未確定歸夫或妻一方的所繼承或受贈財產(chǎn)以及實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益以及其他屬于夫妻共有的財產(chǎn)等，從其規(guī)定中可以看出婚后“所得財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)包括勞動所得和非勞動所得兩部分。

我國夫妻個人特有財產(chǎn)也是依法確定，此類財產(chǎn)主要依據(jù)其所具有的人身性來確定的。如：一方的婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；一方專用的生活用品等等。

我國《婚姻法》也沒有忽視夫妻在財產(chǎn)問題上的個人意愿，在《婚姻法》第19條中特別規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制，即：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分共同所有；并要求夫妻約定時應(yīng)當(dāng)采用書面形式以示效力；并規(guī)定如果沒有約定或約定不明確的，仍采取法定夫妻共同財產(chǎn)制。我國夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定，充分反映了對民事權(quán)利主體意愿的尊重，反映了以人為本的立法價值取向，符合私法自治的基本精神，也符合世界各國民事法律發(fā)展的潮流。

(二)我國離婚財產(chǎn)分割制度現(xiàn)狀以及存在的問題

1. 我國離婚財產(chǎn)分割制度的現(xiàn)行規(guī)定

近現(xiàn)代世界大多數(shù)國家的婚姻家庭法，其價值定位集中于確認(rèn)由婚姻家庭社會機制所衍生的人的身份利益及其伴隨的財產(chǎn)利益，婚姻法通過保障此類“私益”來達到婚姻家庭社會功能的有效實現(xiàn)[4]。我國也在努力通過立法實現(xiàn)其婚姻家庭的社會功能。如，我國現(xiàn)行《婚姻法》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制度下的離婚財產(chǎn)分割的基本原則：即男女平等、照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯一方、照顧困難一方等原則?！痘橐龇ā吩诘?0、42、47條中還具體規(guī)定了離婚經(jīng)濟補償、對離婚后生活困難一方的經(jīng)濟幫助以及離婚后共同財產(chǎn)追索等離婚財產(chǎn)分割制度，盡可能的體現(xiàn)我國《婚姻法》的離婚財產(chǎn)分割的基本原則。

然而，我們也看到，在我國的離婚財產(chǎn)分割制度的相關(guān)規(guī)定中，由于適用條件的限制導(dǎo)致司法實踐中難以真正落實立法者的立法意圖。

2. 我國離婚財產(chǎn)分割制度存在的問題

(1)現(xiàn)行離婚財產(chǎn)分割制度難以達到立法者的立法初衷

如，“離婚經(jīng)濟補償制度”其適用條件必須在“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”的前提下才可獲得財產(chǎn)性補償，而我國至少95%以上的家庭沒有約定夫妻財產(chǎn)的習(xí)慣，該制度的應(yīng)用受到限制。所以有學(xué)者提出建議廢除此制度[5]，也有學(xué)者主張應(yīng)進一步完善此制度[6]。再如，離婚經(jīng)濟幫助制度的適用條件，必須是受幫助者在離婚時存在“生活困難”，而《婚姻法司法解釋(一)》第27條將“一方生活困難”界定為“依靠離婚后分得的共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健保瑹o疑也是非?？量痰?，這一規(guī)定既不符合我國人均生活水平逐步提高的現(xiàn)實國情，也忽略了當(dāng)事人離婚后其生活水平與離婚前相比大幅下降的情形。另外，經(jīng)濟幫助具有暫時性和單一性，只能在離婚時請求，并且這種幫助一般是一次性的，對離婚后經(jīng)濟困難的一方的經(jīng)濟幫助缺乏有效的保障，不利于保護離婚后生活陷入困窘的一方；還有“離婚后財產(chǎn)追索制度”，也面臨著“夫妻互查財產(chǎn)權(quán)”①的缺失從而造成“舉證難”導(dǎo)致離婚后財產(chǎn)追索制度的落空。

①“夫妻互查財產(chǎn)權(quán)”僅有少數(shù)地方有規(guī)定，如《濟南市婦女權(quán)益保障若干規(guī)定》第24條規(guī)定之，但由于受立法權(quán)的限制，該法規(guī)存在很大的局限性。

此外，“照顧子女和女方利益”的離婚財產(chǎn)分割原則，在司法實踐中也遇到困難。因為我國的婚姻傳統(tǒng)是“男娶女嫁”，大多數(shù)女性結(jié)婚后都在男方家居住(或者與婆家住在同一個地方)，當(dāng)夫妻訴訟離婚時，管轄法院都是在男方家居住地，其人際關(guān)系都是男方家的，女方勢單力薄，女方的利益訴求往往得不到重視。又由于女方可能長期在家照顧孩子伺候老人而沒有穩(wěn)定的工作，經(jīng)濟自然處于弱勢，加之沒有住房(一般婚房都是男方購買)想要孩子的撫養(yǎng)權(quán)也很難，沒有孩子就更沒有要求經(jīng)濟照顧的理由了，因而使女方處于非常被動的地位。

(2)《婚姻法司法解釋(三)》有關(guān)房產(chǎn)規(guī)定缺乏合理性

在《婚姻法司法解釋(三)》中，涉及夫妻財產(chǎn)分割的規(guī)定占據(jù)大部分。該解釋中過度關(guān)心夫妻個人財產(chǎn)利益而忽視夫妻共同體利益的規(guī)定引起學(xué)者和民眾們的關(guān)注。例如，針對有關(guān)“離婚房產(chǎn)問題”，婚姻法律師楊曉林就認(rèn)為：“《婚姻法司法解釋(三)》實施近兩年來，司法審判實踐中離婚房產(chǎn)問題處理呈現(xiàn)兩個極端：一是房產(chǎn)登記絕對化，即不管出資情況如何，登記是誰的名字，房產(chǎn)就歸誰所有；二是出資絕對化，即不管房產(chǎn)登記是誰的名字，誰出資，房產(chǎn)就歸誰所有?！贬槍@一現(xiàn)象，北京大學(xué)馬憶南教授認(rèn)為：“婚姻關(guān)系具有特殊性，在處理夫妻間財產(chǎn)糾紛時，不能機械適用物權(quán)法、合同法，應(yīng)充分考慮婚姻的特殊性，適當(dāng)向女方傾斜?！盵7]夫妻一方婚后依據(jù)物權(quán)法、債權(quán)法或繼承法等財產(chǎn)性規(guī)范取得的財產(chǎn)，應(yīng)屬于婚姻法夫妻財產(chǎn)制度的調(diào)整范疇。在我國的司法實踐中，當(dāng)婚姻法、物權(quán)法、合同法適用沖突時，根據(jù)法律適用規(guī)則，婚姻法為特別法，物權(quán)法、合同法為普通法，特別法優(yōu)于普通法。然而，《婚姻法司法解釋(三)》中涉及離婚時夫妻財產(chǎn)分割時，更多強調(diào)的是依據(jù)《物權(quán)法》和《合同法》的規(guī)定來處理糾紛，抹殺了婚姻身份的特殊性以及婚姻家庭的社會功能要求。尤其是在我國婚姻傳統(tǒng)“男方買房，女方出嫁妝，婚房為夫妻共有”的背景下，夫妻一旦離婚，女方將被“掃地出門”，致使在婚姻家庭關(guān)系中處于經(jīng)濟弱勢一方的利益得不到有效保護。

(3)《婚姻法司法解釋(三)》有關(guān)個人財產(chǎn)婚后所生孳息和自然增值的規(guī)定也有不妥

根據(jù)我國《婚姻法》第17條規(guī)定的“婚后所得共同制”的立法精神，歸夫妻共有的婚后所得應(yīng)當(dāng)包括勞動所得和非勞動所得的財產(chǎn)，夫妻一方婚前財產(chǎn)在婚后所得的收益一直是作為夫妻共同財產(chǎn)來對待的，該收益沒有特別區(qū)分是孳息還是自然增值或是其他，充分體現(xiàn)“夫妻一方獲取財產(chǎn)的行為，與另一方的協(xié)力不可分”的通說觀點[8]。

但《婚姻法司法解釋(三)》第5條：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定，打破了《婚姻法》第17條的立法原意。夏吟蘭教授認(rèn)為，這一規(guī)定與《婚姻法》婚后所得共同制的規(guī)定不一致，有擴大解釋之嫌[9]。此司法解釋對于夫妻財產(chǎn)的歸屬更側(cè)重強調(diào)依據(jù)物權(quán)法原理。即孳息、自然增值的產(chǎn)生與原物不可分，因此被誤以為夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值，只依賴于原物(資本)而與人的行為無關(guān)，但事實并非如此。由于婚前財產(chǎn)的種類各異，有的財產(chǎn)的增值不需要夫妻雙方經(jīng)營、管理、投入勞動便可取得孳息，如存款利息等。而許多婚前財產(chǎn)在婚后需要夫妻共同經(jīng)營、管理才能夠產(chǎn)生孳息。如收割稻谷、飼養(yǎng)仔畜、出租房屋獲取租金等。此外，由于夫妻生活、經(jīng)濟一體化的特點決定了夫妻個人財產(chǎn)的管理、收益、甚至處分有可能是夫妻共同決定的結(jié)果，因此，如果將孳息、增值只作為夫妻一方個人所有的財產(chǎn)，則是對另一方為了獲取孳息和增值所付出的勞動(包括出謀劃策、操勞家務(wù)給對方節(jié)約出時間和精力提升能力)的忽視和不尊重，進而也違背了“夫妻協(xié)力”的規(guī)則。筆者認(rèn)為應(yīng)以《婚姻法》第17條的規(guī)定為準(zhǔn)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)(包括孳息和自然增值等)，均采用統(tǒng)一規(guī)則由夫妻共同共有。

三、 比較及建議

(一)從婚姻家庭立法宗旨看

德國法在離婚財產(chǎn)分割制度的規(guī)定上，在考慮“夫妻財產(chǎn)增加額均衡制度”對意志自由的約束性之前，德國立法者考慮的是：當(dāng)一個財產(chǎn)合同生效后會給當(dāng)事人帶來怎樣的后果，同時又會給社會帶來什么樣的影響。如果一份恣意的夫妻間財產(chǎn)合同無視弱勢方配偶的利益而成立，那么它不僅挑戰(zhàn)了社會的道德觀，也對善良風(fēng)俗提供了悖論，這樣的后果顯然不是立法者所期望的。在此基礎(chǔ)上，德國法的立法者們立意所向是：維護弱者利益，穩(wěn)進人權(quán)事業(yè)。我國婚姻法立法目的和宗旨，并不遜于德國學(xué)者和立法者的立意。但因近年來出臺的婚姻法司法解釋，在夫妻財產(chǎn)問題上過多帶入物權(quán)法、合同法的理念，忽視了婚姻關(guān)系的特殊性，縮小了夫妻共同財產(chǎn)的范圍，增加了個人私產(chǎn)的判斷條件，造成具體條款的規(guī)定與夫妻法定財產(chǎn)制度“婚后所得共同制”的立法宗旨不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致女方以及弱勢一方在離婚時權(quán)益保護的弱化。

筆者認(rèn)為，即使一方外出勞動另一方在家從事家務(wù)，基于夫妻分工合作，夫妻對于家庭的貢獻也具有同等價值?！坝懈Ｍ?、有難同當(dāng)、相濡以沫”是東西方國家普遍認(rèn)可的婚姻倫理，確定夫妻財產(chǎn)歸屬應(yīng)以維系婚姻共同體為前提?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?三)》第5條的規(guī)定令人失望，過度重視個人權(quán)利的保護，不考慮孳息、增值產(chǎn)生過程的特殊性，其結(jié)果不僅與我國婚姻立法長期以來重視維護婚姻共同體的價值取向相悖，容易造就婚姻關(guān)系的私利化，無益于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，也有違就此立法的世界發(fā)展主流①法國和意大利采“婚后所得共同制”，德國采“夫妻財產(chǎn)增加額均衡制”，我國臺灣地區(qū)，也將個人財產(chǎn)婚后孳息納入分配范圍。參見：陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.1：269.。

筆者建議：在確定夫妻財產(chǎn)歸屬問題上，應(yīng)堅持以維系婚姻共同體為前提，兼顧個人利益保護這一理念，將一方財產(chǎn)婚后所生孳息以及增值歸于夫妻共有范圍，同時以但書方式排除個別類型孳息和增值的共有，如存款利息等。

(二)從離婚財產(chǎn)分割制度上看

德國的夫妻財產(chǎn)分割制度前文已經(jīng)分析過。德國在夫妻財產(chǎn)清算上重視細(xì)節(jié)和過程甚于結(jié)果正義。均衡制清算時，家庭中的各方貢獻，無論是實質(zhì)上的物質(zhì)貢獻，還是家務(wù)勞動價值貢獻，還是隱形的對另一方婚前債務(wù)償還的貢獻，都會以財產(chǎn)的方式體現(xiàn)出來，體現(xiàn)出德國法保護婦女以及弱勢方利益的立法宗旨。

我國的夫妻財產(chǎn)共同制，清算時排除個人財產(chǎn)和共同債務(wù)，以剩余財產(chǎn)均分為清算方式。清算和分割的依據(jù)主要依賴個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)的劃分?jǐn)?shù)額來決定雙方最后能獲得多少。而新的婚姻法司法解釋在婚后所得財產(chǎn)歸屬問題上又過分強調(diào)不違背物權(quán)法規(guī)定的個人利益的保護而忽視婚姻法夫妻財產(chǎn)的特殊性，因此，我國婚后夫妻財產(chǎn)分割清算方式必然存在不合理之處，而且它關(guān)系到人的生存權(quán)而不再只是物權(quán)的問題。

筆者認(rèn)為，我國的清算分割方式在學(xué)習(xí)德國法處處體現(xiàn)保護婦女以及弱勢方利益的立法宗旨的前提下，應(yīng)弱化或者模糊對婚后所得財產(chǎn)的種類區(qū)分，只要夫或者妻對配偶方在婚內(nèi)取得的無論是有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)的期待利益(也包括人力資本的預(yù)期利益)②“無形財產(chǎn)的期待利益”指知識產(chǎn)權(quán)還未體現(xiàn)的財產(chǎn)利益；“人力資本的預(yù)期利益”指當(dāng)事人婚內(nèi)獲得的高學(xué)歷、所受職業(yè)培訓(xùn)、工作機會、勞動技能等能夠帶來經(jīng)濟收益的能力，離婚時還未充分顯現(xiàn)出，但未來預(yù)期具有職業(yè)競爭力和獲取高收入的潛在能力。有所貢獻的，均按照夫妻婚內(nèi)共同財產(chǎn)進行均分。

我國婚姻法在目前實行夫妻婚后所得共同制的前提下，從公平角度出發(fā)，在制定離婚財產(chǎn)分割制度時還應(yīng)考慮以下主要因素：(1)夫妻雙方各自的就業(yè)能力、學(xué)歷程度、經(jīng)濟狀況、身體健康狀況以及個人財產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量等；(2)婚姻持續(xù)的時間長短和各自對家庭的顯性和隱性的貢獻；(3)一方過錯以及因過錯給對方造成的損害等，使我國的離婚財產(chǎn)分割制度更加趨于實質(zhì)的公平合理。

(三)從離婚扶養(yǎng)救濟制度看

《德國民法典》在親屬編婚姻法章離婚一節(jié)中用一目共27條，詳細(xì)的規(guī)定了離婚配偶的扶養(yǎng)原則、受扶養(yǎng)權(quán)的條件等，規(guī)定的很細(xì)致，說明立法者保護弱勢方的良苦用心。我國目前的離婚扶養(yǎng)救濟制度只有離婚經(jīng)濟幫助制度，而且該制度適用條件的規(guī)定簡單籠統(tǒng)、不具體，司法實踐中不利于法官操作，應(yīng)當(dāng)向德國法學(xué)習(xí)和借鑒。

筆者建議，我國婚姻法在現(xiàn)有的離婚經(jīng)濟幫助制度的前提下，“充分評估家務(wù)勞動對夫妻各自人力資本及其預(yù)期利益的影響，并在此基礎(chǔ)上，在對一方因增長的人力資本而取得的預(yù)期利益進行分割的同時，對于另一方減損的人力資本予以適當(dāng)補償?！盵10]該補償可以通過離婚經(jīng)濟幫助方式實現(xiàn)。同時可以將經(jīng)濟幫助制度規(guī)定的更加具體并可操作。如，可以規(guī)定享有離婚經(jīng)濟幫助請求權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)具有下列情形之一：(1)無住房；(2)無穩(wěn)定工作；(3)所分共同財產(chǎn)不足以維持基本生活水平；(4)離婚后的生活水平與離婚前相比相差巨大(如相差10倍以上)；(5)人力資本降低需要培訓(xùn)等。再如，具體規(guī)定經(jīng)濟幫助的方式和期限，以及什么情況下經(jīng)濟幫助義務(wù)終止等，以切實實現(xiàn)保護弱者利益的立法目的。

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