中國刑法中違約行為犯罪化之現(xiàn)象分析與反思

王燕莉,唐稷堯

(四川師范大學(xué)法學(xué)院,成都610066)

中國刑法中違約行為犯罪化之現(xiàn)象分析與反思

王燕莉,唐稷堯

(四川師范大學(xué)法學(xué)院,成都610066)

中國刑法中存在將民事違約行為犯罪化的條款,但這類條款在價值取向上與民法之合同相對性原理、刑法之人權(quán)保障精神及刑法的輔助性特征皆不契合,值得反思。對這些條款進(jìn)行嚴(yán)格的限制性解釋是目前刑法適用的基本選擇。

民事違約行為;犯罪化;刑法

自1997年中國現(xiàn)行刑法頒行以來,這部國家基本法律就持續(xù)不斷地處于修正與補(bǔ)充之中,這體現(xiàn)為8次修正案(平均一年半一次)、1個單行刑法、9條刑法立法解釋以及數(shù)以百計的司法解釋。通過這些修正與補(bǔ)充,中國刑法所規(guī)定的罪名增加近40個,刑法所劃定的犯罪圈進(jìn)一步擴(kuò)大,對社會生活的的介入進(jìn)一步擴(kuò)大,可以說,犯罪化是中國當(dāng)前刑事法領(lǐng)域的主旋律與基本方向①。從刑事政策角度而論,犯罪化意味著將以前不作為犯罪的行為作為犯罪處罰,在刑事政策上代表了刑法干預(yù)的擴(kuò)張主義方向,而在這一犯罪化基本趨勢中,刑法對民事違約行為的犯罪化傾向顯得尤為特殊,值得深入研究。

一 中國刑法中違約行為犯罪化條款之規(guī)范分析

本文所指的違約行為是指現(xiàn)代社會中的民事違約現(xiàn)象。在中國刑法中,有關(guān)對民事違約行為施以刑罰處罰的條款共有3項,涉及3個罪名,它們分別是:刑法第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪的第一款第(三)項;刑法第二百七十六條之一,拒不支付勞動報酬罪的第一款;刑法第一百九十六條信用卡詐騙罪第一款第(四)項。

刑法第二百一十九條第一款第(三)項規(guī)定:違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密,給權(quán)利人造成重大損失的,構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。相比同一條款第(一)、(二)項規(guī)定的商業(yè)間諜行為(即違背權(quán)利人的意愿而以非法手段如盜竊、利誘、脅迫獲取商業(yè)秘密)所具有的侵權(quán)性,在第(三)項所列示的行為中,行為人獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密并非是通過違背權(quán)利人意愿的侵權(quán)活動而非法獲取,而是基于權(quán)利人的意志合法來獲取,其只是在合法獲悉與使用該秘密時違背雙方的保密約定而向第三方披露該商業(yè)秘密,以民事法視角而論,其本質(zhì)上屬于違約行為。

刑法第二百七十六條之一規(guī)定,以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者報酬或者有能力支付而不支付勞動者報酬,數(shù)額較大,經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的,構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。仔細(xì)分析該條款可以發(fā)現(xiàn),除“數(shù)額較大,經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”這一具有社會危害性行為定量色彩的限制條件外,本罪的核心在于行為人(即用工者或用工單位)有勞動報酬支付義務(wù)而拒不支付,而這一支付義務(wù)顯然是來源于勞動合同關(guān)系,且這一勞動關(guān)系本身是基于合法理由與目的而建立的②,屬于用工方的勞動合同義務(wù)。做出這一判斷的一個基本的佐證就是,勞動報酬本身是我國勞動合同法第十七條明確規(guī)定的勞動合同應(yīng)當(dāng)包含的基本條款,2013年1月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條也據(jù)此明確規(guī)定,“勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報酬,包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的‘勞動者的勞動報酬’”③。可見,在勞動關(guān)系本身合法有效這一大前提下,無論行為人是以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者報酬,還是有能力支付而不支付勞動者報酬,以民事法視角而論,其本質(zhì)上屬于違約行為④。

刑法第一百九十六條系信用卡詐騙罪,但值得注意的是,該罪第一款第(四)項所規(guī)定的“惡意透支”行為方式與同一條款中第(一)、(二)、(三)所規(guī)定的發(fā)生有明顯不同⑤。第(四)項所規(guī)定的獲取并使用信用卡的行為本身具有非法性、欺詐性,信用卡持有者與發(fā)卡行之間并不存在合法的信貸關(guān)系。而“惡意透支”行為則不然,其一,持卡人所持有的信用卡本身是持卡者以真實身份向銀行申領(lǐng)的真實信用卡,這至少意味著,如果沒有其他有力的相反證據(jù)(如持卡人本身申領(lǐng)信用卡時就具有非法占有銀行資金目的的相關(guān)證據(jù)),持卡人與發(fā)卡行之間本身存在的是合法民事合同(信貸)關(guān)系,當(dāng)前中國各大銀行所公開發(fā)布的信用卡章程與合約都可以佐證這一判斷⑥;其二,持卡人的透支行為本身屬于合同權(quán)利,透支不還首先是屬于合同違約行為⑦。例如,《中國工商銀行牡丹信用卡章程》第二條規(guī)定,牡丹信用卡是中國工商銀行發(fā)行的,持卡人按要求交存一定金額的備用金,當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時,可在規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的準(zhǔn)貸記卡;《牡丹信用卡領(lǐng)用合約》第三、四條規(guī)定,信用卡領(lǐng)用方應(yīng)承擔(dān)因牡丹信用卡而發(fā)生的全部債務(wù),應(yīng)在規(guī)定透支期限內(nèi)償還全部債務(wù),否則,乙方有權(quán)按約定采取依法處分抵押物、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán)利、向保證人追索等措施?；诔挚ㄈ伺c發(fā)卡行之間的合法信貸關(guān)系,行為人單純的“超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支,且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”,其本質(zhì)只是持卡人對合同約定的還款義務(wù)的不履行,并不能改變該行為屬于違約行為的基本特征。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定該行為類型時顯然是考慮到了該行為方式與前三項方式之差異,因此而設(shè)立了“以非法占有為目的”這一主觀約束性要件,意圖使其有別于單純的違約行為,行為人只有在這一主觀目的支配下的透支并不歸還銀行資金的行為才可以成立惡意透支。然而,現(xiàn)實的問題是,由于“非法占有目的”屬于無法直接觀察與觸摸的主觀心理內(nèi)容,“以非法占有為目的”的不歸還與合同履行中客觀上無法歸還甚至于故意違約而不歸還⑧之間,在實際判斷中具有相當(dāng)難度,這使得司法解釋與實踐中對該種類型的信用卡詐騙行為的認(rèn)定趨近于等同單純的違約不歸還透支資金的行為。例如,兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款將“肆意揮霍透支資金,無法歸還”作為認(rèn)定行為人具有“以非法占有為目的”的客觀特征,但無論是根據(jù)我國法律還是銀行與持卡者所簽訂的信用卡合約,對于持卡人如何使用透支資金都沒有任何強(qiáng)行法限制,將“肆意揮霍”這種明顯具有道德貶義色彩而又缺乏可證明性的詞語加之于持卡透支者的使用行為,僅僅因為透支后無法歸還就認(rèn)為行為人具有非法占有目的顯然是一種客觀歸罪的思路。如此一來,由于對惡意透支行為類型的司法解釋與判斷的含混性與概括性,信用卡詐騙罪在司法實踐中就擴(kuò)展成為一種可能對違約行為予以刑事處罰的犯罪類型。

二 中國刑法中的違約行為犯罪化現(xiàn)象之反思

從人類發(fā)展的歷史來看,將民事違約行為納入到刑法視野中予以處罰并非沒有先例可循,其最突出的例子莫過于古代中國“以刑為主、諸法合體”的中華法系的法律制度。以中華法系之典范唐律為例,我國學(xué)者就指出,雖然唐律中有大量涉及民事活動的法律規(guī)范存在,但行為人發(fā)生糾紛后承擔(dān)責(zé)任的方式卻非現(xiàn)代社會的民事責(zé)任,“在唐律時期,并無‘民事責(zé)任’一詞的存在,也無‘民事違法行為’的概念。唐律中涉及的民事的違法行為不僅要承擔(dān)民事責(zé)任,更多的是要承擔(dān)刑事責(zé)任”,例如《唐律疏議·雜律》“負(fù)債違契不償”條規(guī)定:“諸負(fù)債違契不償,一匹以上,違二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等;百匹又加三等。各令備償?！盵1]這顯然是典型的以刑罰方式處罰民事違約行為。類似的規(guī)定在古代西方也同樣存在,例如,古羅馬《十二銅表法》第三表就規(guī)定,對于不履行債務(wù)的債務(wù)人,債權(quán)人的最大特權(quán)是對債務(wù)人軀體的執(zhí)行,即可以對債務(wù)人實施拘禁、售至國外甚至處死⑨。雖然,《十二銅表法》中有關(guān)對債務(wù)人的處罰是由債權(quán)人實施,而非像中國唐律中由國家機(jī)構(gòu)實施,這使得古羅馬法律對債務(wù)人的處罰具有私權(quán)色彩,但在處罰方式上,二者卻具有共同性,即以債務(wù)人的人身而非財產(chǎn)作為處罰的對象,而對人身施以處罰即使在現(xiàn)代也是刑罰的基本內(nèi)容之一⑩。這顯然與現(xiàn)代社會民事違約行為的責(zé)任承擔(dān)不及于責(zé)任人的人身具有顯著的區(qū)別。事實上,在現(xiàn)代社會,無論是大陸法系還是英美法系國家,刑事法律對于違約行為大都采取的是不干預(yù)、不介入的基本立場,將單純違約行為犯罪化的刑法規(guī)范極其罕見?,個中緣由值得中國刑法反思。

在筆者看來,現(xiàn)代刑法對單純的民事違約行為不予犯罪化之基本立場有著深刻的原因,理解這一點(diǎn),對于我們評價前述中國刑法的相關(guān)條款有著重要價值。

刑法排除對民事違約行為的調(diào)整至少有以下三個方面的原因。

其一,民事違約相對于侵權(quán)行為、行政違法性的特殊性。在民事活動中,雖然民事違約行為對于守約方而言的確可能造成某種損失,但這種損失的存在并不能充分證明動用刑罰處罰的合理性。由于合同雙方本身是基于某種利益的一致性而自愿達(dá)成交易,合同交易本身不僅是自愿的,也是可預(yù)測的,這種預(yù)測本身就包含交易過程中一方可能存在違約的內(nèi)容,即違約行為及后果是雙方可以預(yù)見的;而由于合同交易的相對性,違約也是容易被發(fā)現(xiàn)并被證實的,因此,民事合同的任何一方都完全可以很容易地發(fā)現(xiàn)加害方(即違約者)并按照預(yù)先達(dá)成協(xié)議或依法律規(guī)定通過非刑罰的方式(如損害賠償義務(wù)、違約金等)有效地保護(hù)自己的利益,懲罰違約方。合同違約的這一特點(diǎn)與民事侵權(quán)行為、行政違法行為有著本質(zhì)的區(qū)別。對于因侵權(quán)行為、行政違法行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系(民事侵權(quán)關(guān)系或行政違法關(guān)系)來說,行為人(侵權(quán)者或違法者)進(jìn)入到這種法律關(guān)系中不僅是偶然的、非自愿的,而且往往還會采取種種手段逃避這種法律關(guān)系的約束,受害方(民事主體或國家)主張權(quán)利或恢復(fù)被損害的狀態(tài)較違約行為中的守約方往往要困難得多,一旦涉及法律所保護(hù)的重要利益,國家動用刑罰權(quán)來處罰侵權(quán)、行政違法行為就是必要的。事實上,我們也可以發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代刑法雖然調(diào)整手段具有廣泛性,是一切法律的保障法、制裁法(盧梭語),但其所針對行為類型基本維持在兩類,即嚴(yán)重的侵權(quán)行為與嚴(yán)重的行政違法行為,而恰恰不包含民事違約行為。

其二,現(xiàn)代社會人權(quán)觀念的勃興對國家刑罰權(quán)的約束。刑法作為一種特殊的社會控制手段具有其獨(dú)特的內(nèi)容。一方面,其調(diào)整對象具有廣泛性,涉及社會生活的各個領(lǐng)域;另一方面,其主要制裁手段(刑罰)是以剝奪公民的生命、自由、財產(chǎn)和政治權(quán)利為內(nèi)容,而這些權(quán)利則是現(xiàn)代法治社會視為神圣不可侵犯的基本人權(quán)的核心。上述特征意味著刑法對社會犯罪圈的設(shè)定最終決定一個社會公眾行為自由度的最后邊界,刑法劃定的犯罪圈越大,則公眾的自由度越小。如中國古代秦國任用法家“以法治國”,刑事法律繁雜嚴(yán)苛,民眾除了匍匐于王法腳下而臣服之外沒有絲毫自由可言。然自文藝復(fù)興、資產(chǎn)階級革命以來,人權(quán)觀念由萌芽而勃興,人類社會逐漸認(rèn)識到,刑法所具有的暴力強(qiáng)制性使它如兩刃之劍,用之不當(dāng)則會造成極大的代價,不良的刑法無疑是對公民自由的最大威脅,孟德斯鳩由此而得出了“公民的自由主要依靠良好的刑法”的結(jié)論,實現(xiàn)和維護(hù)社會個體的自由、保障公民的人權(quán)逐漸被確立為現(xiàn)代法治之最終目的。這種人權(quán)觀念的勃興對刑法產(chǎn)生了深刻的影響,在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為約束國家刑罰權(quán)擴(kuò)張的觀念性要素。正如當(dāng)代意大利學(xué)者所指出的,當(dāng)一種制裁直接或潛在地涉及到剝奪人身自由的時候,立法者是不能隨心所欲的,只有在最適當(dāng)?shù)那闆r下,立法者才有權(quán)規(guī)定刑事制裁;在不用刑事制裁措施就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時,才允許對該行為規(guī)定為刑事制裁,即刑法具有輔助性和補(bǔ)充性[2]3-5。這種限制立法權(quán)濫用的刑法(刑罰)“必要性”準(zhǔn)則已經(jīng)成為現(xiàn)代公認(rèn)的刑事立法必須遵循的準(zhǔn)則,刑法由此而從古代社會對公眾生活的全面干預(yù)轉(zhuǎn)為有限度的干預(yù)。具體到民事違約行為,其雖然也是對義務(wù)的違反,違約方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,但這里所違反的義務(wù)是以平等的合同雙方存在某種確定的合意為前提,是基于合同而產(chǎn)生的約定義務(wù),以合同的存在為前提,因此,違約屬于最典型的私法調(diào)整的范圍,違約方只承擔(dān)民事責(zé)任,這與侵權(quán)行為、行政違法行為所違反的義務(wù)有著顯著的不同,因為后者的義務(wù)即使沒有合同的約定,根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)也依然存在,行為人也應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。由此可見,因為單純違反私人之間的合約而將其設(shè)定為犯罪,從而剝奪違約方的基本人權(quán)(即因違約而剝奪自由),其正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

其三,現(xiàn)代社會多元的糾紛解決方式與社會控制手段的存在也使得現(xiàn)代刑法從民事違約糾紛領(lǐng)域退出。以刑法解決民事糾紛展現(xiàn)的是一種單一性、簡單化的社會控制方式,這種社會控制方式類型在古代中國曾長期存在。之所以如此是因為在古代中國,一方面,除了道德、鄉(xiāng)規(guī)民約等非制度化手段外,既缺乏其他非法律的糾紛解決方式,也缺乏非刑事法律的制度化解決方式;另一方面,即使是制度化的糾紛解決方式,統(tǒng)治者也是基于社會秩序、統(tǒng)治秩序的維護(hù),基于對民眾的教化,介入民事糾紛而非保護(hù)個人權(quán)利的目的,即所謂的“以禮入法”、“禮法合一”,以刑法這種國家暴力方式處理民事糾紛當(dāng)然就成為維護(hù)秩序、教化民眾的首選。在現(xiàn)代社會,民事違約行為屬于常見的社會糾紛,除了道德、習(xí)俗之外,國家對于這種糾紛存在多樣化的、制度化的糾紛解決機(jī)制,如調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政處罰等,而現(xiàn)代刑法也早就摒棄了專制社會以維護(hù)統(tǒng)治秩序為目的的單一選擇,民事違約現(xiàn)象完全可以通過多種社會糾紛解決機(jī)制在市民社會內(nèi)部得到妥善解決,而無需刑法的“過度熱心”。

就上述三個方面而論,中國刑法將違約行為犯罪化的相關(guān)條款的確值得反思。而即使是從法律制定后的實際社會效果而論,上述條款的弊端也十分明顯。

其一,刑法對違約披露商業(yè)秘密行為的規(guī)定事實上導(dǎo)致對當(dāng)罰行為的輕縱。在現(xiàn)實生活中,存在大量因職務(wù)或業(yè)務(wù)原因而合法接觸、獲悉權(quán)利人商業(yè)秘密的情形,前者如稅務(wù)官員、證券市場監(jiān)管官員,后者如律師、會計師等。如果這些行為人(尤其是前一類人員)在履行其職務(wù)或業(yè)務(wù)時并未與權(quán)利人就保密事項存有約定,他們一旦泄露所獲悉的商業(yè)秘密,權(quán)利人不僅會因該行為的難預(yù)見性和不可控性而遭受重大損失,而且難以通過違約之訴獲得賠償?。然而,由于現(xiàn)行刑法僅將違反合同約定的保密義務(wù)作為處罰的行為,這種披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為反而無法成為刑法處罰的對象。但事實上,這些因從事特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為而獲知權(quán)利人商業(yè)秘密的特定人士,無論當(dāng)事雙方是否約定,法律本身就明確賦予了其保密義務(wù),如我國《商業(yè)銀行法》第五十三、八十四條,《律師法》第三十三條,《證券法》第一百六十九條,《稅收征收管理法》第三十六條等,對銀行從業(yè)人員、律師、證券市場監(jiān)管官員、稅務(wù)官員有關(guān)保密義務(wù)的規(guī)定。這些人員故意泄露所知悉的權(quán)利人商業(yè)秘密,既是對職業(yè)道德的褻瀆,對誠實信用準(zhǔn)則的違反,更是對法定義務(wù)的明知故犯,是對國家法律的藐視,其主觀惡性要遠(yuǎn)大于普通民事活動中對合同約定義務(wù)的違背,其行為的刑事可罰性要明顯強(qiáng)于刑法第二百一十九條第一款第(三)項規(guī)定的違約泄露商業(yè)秘密行為。在當(dāng)前中國社會信息保密體制并不健全的情形下,對這種權(quán)利人不可控的信息泄露行為的刑罰控制與打擊顯然要急迫于對單純的違約披露信息的打擊。事實上,外國刑法對泄露秘密(包括但不限于商業(yè)秘密)犯罪的有關(guān)規(guī)定正是依循特定身份人的特定保密義務(wù)這一思路制定的,而排除對單純違約行為處罰。如《德國刑法典》第二百〇三條侵害他人秘密罪就是針對具有各種特殊職業(yè)身份的主體泄露他人秘密行為的規(guī)定,這些主體包括:執(zhí)業(yè)醫(yī)師、藥劑師、職業(yè)心理學(xué)家、律師、公證人員、會計師、審計人員、辯護(hù)人、稅務(wù)代理人和顧問、婚姻、教育及青年問題顧問、人壽保險人員、國家承認(rèn)的社會工作人員和社會教育人員、公務(wù)人員、依職位代理法執(zhí)行任務(wù)或職權(quán)的人員、立法機(jī)構(gòu)所屬調(diào)查委員會的成員[3]157-158。我國刑法所做出的反向選擇,顯然會造成對于特定身份人違反職務(wù)或業(yè)務(wù)披露、使用他人信息活動的放縱。

其二,刑法有關(guān)拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定,雖然表面上對用工者與用工單位的欠薪行為產(chǎn)生一定的威懾,但其以刑罰手段解決勞動糾紛的基本取向不僅有?，F(xiàn)代刑法補(bǔ)充性、輔助性的基本立場,而且還可能造成行政機(jī)關(guān)的“懶政”與“不作為”,最終削弱刑罰的實際控制效果。按照刑法修正案八草案說明的說法,新設(shè)拒不支付勞動報酬罪的理由在于“社會危害嚴(yán)重,人民群眾反應(yīng)強(qiáng)烈”,屬于典型的回應(yīng)公眾型立法,而屢屢曝光于媒體的勞動者討薪行動乃至群體性事件也的確不斷刺激公眾的神經(jīng),堅定立法者以刑法介入該種糾紛的決心。然而,在現(xiàn)代社會中,薪酬糾紛本身是勞動關(guān)系糾紛的主要內(nèi)容,現(xiàn)代社會為此也建立了多種解決機(jī)制,如勞動仲裁、訴訟以及勞動行政機(jī)關(guān)的行政處理機(jī)制。從理論上看,如果這些機(jī)制真正發(fā)揮效用,這種薪酬糾紛本是可以解決的。中國當(dāng)前勞動關(guān)系中的薪酬糾紛難以正常解決的原因:一是制度化的非刑事糾紛解決機(jī)制因為主客觀原因并未充分發(fā)揮效果。一方面,法律規(guī)定的糾紛解決周期過長、程序過于繁瑣,缺乏真正有效的對勞動者的法律援助體制,客觀上導(dǎo)致了非刑事糾紛解決的成本高企;另一方面,由于勞動監(jiān)察部門等相關(guān)行政部門的“懶政”與“不作為”,主觀上導(dǎo)致了勞動者無法獲得相關(guān)部門及時、有效的支持與幫助。2013年臨近春節(jié)出現(xiàn)的農(nóng)民工討薪千元卻被告知需要提供9證并頻遭有關(guān)部門“踢皮球”的事件,應(yīng)當(dāng)說正是這種主客觀因素的現(xiàn)實反映?。二是因為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性、地方政府因招商引資、GDP增長、就業(yè)、稅收等因素而對用工方的寬縱等因素,導(dǎo)致勞動者在勞資關(guān)系中與用工方之間實際地位的不對等。三是因國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)波動或合同履行過程中的經(jīng)濟(jì)糾紛而導(dǎo)致用工方實際的支付困難?,(而刑法規(guī)定中“有能力支付而不支付”在客觀上是一個非常難以判斷的要素,實踐執(zhí)行中完全有可能以用工方是否賬戶上有資金作為判斷標(biāo)準(zhǔn),而不論資金的可能用途。)顯然,在刑法中設(shè)立拒不支付勞動報酬罪,并不能消除這些主客觀因素,而只是為政府的“維穩(wěn)”工作提供一個更具國家強(qiáng)制力的工具,將刑法作為調(diào)整勞資關(guān)系的主要手段。更為重要的是,雖然在個案處理的效果上,相比于其他非刑事手段,刑法的強(qiáng)力介入肯定會提高用工者對勞動者欠薪的償付率,但這種對欠薪者“一罪了之”簡單化處理,在調(diào)整勞資關(guān)系的國家制度層面可能使制度設(shè)計者不再關(guān)注非刑事化糾紛解決機(jī)制的成本高企問題(如進(jìn)一步縮短糾紛解決周期、簡化程序、建立真正有效的法律援助制度),在地方政府的執(zhí)法層面則可能進(jìn)一步導(dǎo)致勞動行政執(zhí)法部門的“懶政”,不僅如此,在執(zhí)法過程中,還可能為某些地方政府的“選擇性執(zhí)法”提供空間,而這一切不但與現(xiàn)代法治及社會治理相背離,最終也會因民事與行政糾紛解決機(jī)制的削弱而動搖刑法的效力基礎(chǔ)。

其三,刑法司法實踐與解釋中對“惡意透支”型信用卡詐騙罪的擴(kuò)大適用有違現(xiàn)代法治社會對民事權(quán)利的平等保護(hù)精神。如前所述,司法解釋與實踐中對該種類型的信用卡詐騙行為的認(rèn)定,趨近于等同單純的違約不歸還透支資金的行為。而從民事法律角度來看,持卡人對信用卡透支使用只是在發(fā)卡銀行與持卡人之間形成了民事借貸關(guān)系,銀行對持卡人僅享有普通債權(quán)而已,這種債權(quán)與經(jīng)濟(jì)活動中其他因合同行為而產(chǎn)生的債權(quán)在性質(zhì)上并無高下、優(yōu)劣之分,具有平等性,何以對銀行的欠債不還就需要動用刑罰手段。更為重要的是,信用卡制度本身就是銀行基于現(xiàn)代社會信用體系向消費(fèi)者推出的金融類服務(wù)產(chǎn)品,信用卡的透支功能既是對持卡人借貸消費(fèi)的認(rèn)可,也包含對信用消費(fèi)活動風(fēng)險的認(rèn)識,持卡人信用消費(fèi)后不償還透支款本身就是商業(yè)風(fēng)險,將“惡意透支”型信用卡詐騙罪擴(kuò)大適用于單純的違約不歸還透支資金的行為,實際上是將銀行的信用卡業(yè)務(wù)預(yù)設(shè)成為了“只賺不賠”的業(yè)務(wù),并借助于國家刑罰權(quán)來消除商業(yè)風(fēng)險,保障其“只賺不賠”,這顯然是不合理的,也有違現(xiàn)代法治社會對民事權(quán)利的平等保護(hù)精神。

三 合理組織對犯罪的反應(yīng):中國刑法中違約行為犯罪化條款之出路

馬克思在談到刑法所規(guī)定犯罪的特點(diǎn)時曾指出:“違法行為通常是不以立法者意志為轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟(jì)因素造成的,但是,正如實施少年犯處治法所證明的,判定某些違反由官方制定的法律行為是犯罪還是過失,在一定程度上則取決于官方?！杀旧聿粌H能夠懲治罪行,而且也能捏造罪行,尤其是在職業(yè)律師的手中,法律更加具有這發(fā)明的作用。……在中世紀(jì),天主教僧侶由于對人的本性的陰暗的看法,就依靠自己的影響把這種觀點(diǎn)搬到刑事立法中去了,因而,他們制造的罪行比他們寬恕的過錯還要多?！盵4]552在馬克思看來,犯罪作為一種社會現(xiàn)象和客觀事實,雖然是由不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會物質(zhì)生活條件所決定的,但作為一種法律現(xiàn)象,它又是立法者通過法律形式確認(rèn)的,是立法者面對客觀事實進(jìn)行主觀選擇和價值判斷的結(jié)果,犯罪的產(chǎn)生因此而又具有主觀意志性。犯罪產(chǎn)生上的這種主觀意志性往往使人們形成一種錯覺,以為我們可以隨心所欲地規(guī)定犯罪和實施懲罰,進(jìn)而造成啟動刑罰權(quán)的恣意,發(fā)展到極端則可能使刑法走向其反面——從打擊犯罪而蛻變?yōu)橹圃旆缸?。?dāng)代日本學(xué)者也指出,“一旦社會關(guān)系復(fù)雜化,便可看到作為社會控制手段而隨便創(chuàng)設(shè)犯罪的傾向”[5]86。這種對刑法的迷信與過度依賴在有著重刑輕民傳統(tǒng)、社會管控傳統(tǒng)的中國體現(xiàn)得非常明顯,尤其是在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)、社會轉(zhuǎn)型期,各種社會矛盾凸顯、各種社會風(fēng)險大增的背景下,期望以刑罰的強(qiáng)制力而解決社會矛盾與糾紛就成為民眾和立法者的主要選擇,體現(xiàn)在刑事立法中就是民眾與立法者的“新罪情結(jié)”與“刑法萬能”意識?。然而,要使立法選擇不蛻變?yōu)榱⒎ㄕ叩捻б?要使刑法對犯罪的規(guī)定不變成對罪名的捏造,要使刑罰對犯罪的懲罰不轉(zhuǎn)化為更大的非正義,立法者的主觀選擇就不應(yīng)當(dāng)是隨心所欲的,而是合理的,刑法所規(guī)定的、刑罰所處罰的行為必須是具有實質(zhì)上的正義性或正當(dāng)性(Substantive due process)的行為,是值得刑罰處罰的行為。正如著名刑法學(xué)家高銘暄所指出,如果僅從注重社會管控出發(fā),將違法和不當(dāng)行為都涵蓋為需要刑法處罰的風(fēng)險,“刑法必將蛻變成為規(guī)制性的社會管理手段,那么,人類法治文明千百年的進(jìn)化成果將在所謂后現(xiàn)代社會的頑疾中消解殆盡,從而促使踐踏人權(quán)與自由的另一種更大的危險的產(chǎn)生”[6]。因此,立法應(yīng)當(dāng)盡最大努力合理劃定犯罪圈,在法理與政策、自由與秩序中尋求符合當(dāng)下社會現(xiàn)實的規(guī)則之治。

具體到本文所論述的中國刑法中三個被犯罪化的民事違約行為,我們認(rèn)為,它們最終的命運(yùn)應(yīng)當(dāng)是通過立法修訂的方式將其非犯罪化。而在該條款目前不可能立即修訂的客觀條件下,對它們進(jìn)行限制性法律解釋應(yīng)當(dāng)是一個可行的方法。

其一,對于違約披露商業(yè)秘密的行為的定罪,在法律適用解釋上應(yīng)當(dāng)將行為人是否具有法定的保密義務(wù)作為考察其行為是否符合“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”要件的重要因素而不僅僅考察損失的金額。行為人既有合同約定又有法定義務(wù)而違反義務(wù)造成損失,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪;僅有合同約定但無法定義務(wù)而違反保密義務(wù)的,只有損失數(shù)額達(dá)到特別巨大且難以挽回時才可以認(rèn)定為犯罪。其二,對于拒不支付勞動報酬罪,可以通過法律適用解釋將“經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令支付而不支付”這一要件嚴(yán)格限制解釋為,經(jīng)勞動部門的行政處理決定(包含行政通知或行政處罰)與人民法院的司法支付令(勞動合同法規(guī)定勞動者可以向法院申請支付令)責(zé)令支付而不支付,將這兩種民事、行政手段的適用作為啟動刑事追訴程序的基本前提,以防止該項罪名在實踐中的擴(kuò)大甚至任意性適用。2013年1月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一款規(guī)定:“經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報酬后,在指定的期限內(nèi)仍不支付的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的‘經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付’,但有證據(jù)證明行為人有正當(dāng)理由未知悉責(zé)令支付或者未及時支付勞動報酬的除外”,這應(yīng)當(dāng)說是符合從嚴(yán)解釋的思路的;但遺憾的是,該條第二款又規(guī)定:“行為人逃匿,無法將責(zé)令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負(fù)責(zé)收件的人,如果有關(guān)部門已通過在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等地張貼責(zé)令支付文書等方式責(zé)令支付,并采用拍照、錄像等方式記錄的,應(yīng)當(dāng)視為‘經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付’?！边@在客觀上很可能就會導(dǎo)致法律規(guī)定的勞動報酬支付義務(wù)人“知悉責(zé)令支付而不支付”這一限制刑罰權(quán)啟動的條件轉(zhuǎn)換成有關(guān)機(jī)關(guān)的單方面“責(zé)令支付而不支付”(即無論義務(wù)人是否客觀上知悉“責(zé)令”),最終可能擴(kuò)大刑法對民事違約行為的干預(yù)并助長行政部門的“懶政”(即事前不盡力監(jiān)管而只是事后張貼“告示”)。建議在實踐適用中還是至少要以“責(zé)令支付”之信息(注意:不是文書)為相關(guān)支付義務(wù)人知悉為條件,而不能將告示一貼了之?。

其三,對于惡意透支型信用卡詐騙罪,在適用上應(yīng)當(dāng)對于“非法占有的目的”做更為嚴(yán)格的解釋,僅限于有證據(jù)能夠說明行為人在申領(lǐng)信用卡時就存在利用信用卡透支制度而無償占有銀行資金目的的客觀情形,如故意不留真實住址、聯(lián)系方式,偽造信用記錄或收入證明等;而排除行為人合法且無瑕疵申領(lǐng)信用卡后,單純根據(jù)行為人透支后是否能夠還款以及是否有意愿還款即簡單認(rèn)定其行為具有“非法占有目的”的情形,例如,兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款所規(guī)定的“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收”的情形。從理論上看,上述解釋中所規(guī)定的這一點(diǎn)似乎可以認(rèn)定行為人具有非法占有透支款的故意,但事實上的情況卻遠(yuǎn)非如此簡單,因為行為人完全可能是透支使用時并無占有目的而只是因為事后無法償還或不愿償還債務(wù)而逃避銀行催收。而在經(jīng)濟(jì)活動中,為了逃避履行金錢償還義務(wù)(包括銀行貸款)而逃匿的合同債務(wù)方(即民間所謂的“老賴”)也并不鮮見,但基本上都不以犯罪論處,由此可見,僅憑行為人改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收,即認(rèn)定其具有非法占有之目的,進(jìn)而認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪,明顯有些武斷,也與實踐中同類案件的處理大相徑庭。

注釋:

①從理論上講,立法解釋與司法解釋都是對刑法規(guī)范所包含內(nèi)容的闡發(fā)與釋明,不涉及罪名的增加,但無論是立法解釋還是司法解釋事實上都存在擴(kuò)大刑法規(guī)范內(nèi)涵與適用范圍的情形,前者如對瀆職罪主體的解釋,后者如對非法經(jīng)營罪相關(guān)適用情形的解釋,這在客觀上是擴(kuò)大了刑法劃定的犯罪圈。

②從解釋論來看,本罪顯然是針對合法用工而排除了非法用工,因為后者并不存在合法勞動關(guān)系,而只可能構(gòu)成強(qiáng)迫勞動罪、雇傭童工從事危重勞動罪、非法拘禁罪等。

③需要指出的是,該解釋第七條將違法用工不支付勞動報酬也納入到該罪適用的范疇,這種解釋是否正確值得商榷。

④勞動關(guān)系并非完全典型的民事關(guān)系,因為勞動法是介于公法和私法之間的法律,一方面,它規(guī)定了用人單位和勞動者的權(quán)利與義務(wù),規(guī)定了平等自愿誠實信用等私法性質(zhì)的條款;另一方面又規(guī)定有大量的強(qiáng)制性規(guī)則(如勞動保護(hù)條件、最高勞動時間、最低工資等)。但勞動關(guān)系在許多方面依然具有強(qiáng)烈的民事關(guān)系色彩,如對于是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件,勞動者與用人單位是按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定,在滿足法定最低勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的前提下,勞動報酬的數(shù)量及其支付方式也是通過雙方平等協(xié)商確定的,在此意義上,本文所討論的拒不支付勞動報酬行為屬于廣義的民事違約,而異于違反勞動法中強(qiáng)制性規(guī)則的勞動違法行為。

⑤這三項分別是:使用偽造的信用卡,或者使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡;使用作廢的信用卡;冒用他人信用卡。

⑥如中國工商銀行發(fā)布的《中國工商銀行牡丹信用卡章程》第十五條就規(guī)定:“發(fā)卡機(jī)構(gòu)與持卡人應(yīng)共同遵守《牡丹信用卡領(lǐng)用合約》。一方不履行合約的,另一方有權(quán)依照合約和法律追究違約責(zé)任?！?/p>

⑦需要說明的是,雖然全國人大常委會通過立法解釋將信用卡詐騙罪中信用卡的范圍擴(kuò)大到了普通借記卡,但由于借記卡沒有開展信用貸款的透支功能,因此,有關(guān)“惡意透支”條款中的信用卡范圍應(yīng)該不包括借記卡。

⑧在民間借款糾紛中,借款方存在償還能力卻故意拒不償還借款的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)說并不鮮見。

⑨有關(guān)論述的詳細(xì)內(nèi)容可以參見:楊共樂《羅馬“債務(wù)奴隸制”考略》,中國世界古代史研究網(wǎng)http://www.cawhi.com/plus/ view.php?aid=108,2013年1月6日訪問。

⑩從刑罰的內(nèi)容與執(zhí)行方式上看,作為現(xiàn)代刑罰體系主要組成部分的自由刑與死刑都是對犯罪人的人身施以懲罰。

?由于資料占有的有限性,筆者不能做絕對沒有之?dāng)嘌?但搜尋目前國內(nèi)可見之外國刑法譯本都未有如文中所述中國刑法將單純的合同違約行為犯罪化之規(guī)定,唯一類似的大概是背信罪,如德國刑法第二百六十六條規(guī)定,根據(jù)法律、官方委托或法律行為,有權(quán)處分他人財產(chǎn)或?qū)λ素?fù)有義務(wù)而濫用其權(quán)利;或基于法律、官方委托、法律行為及信托關(guān)系有義務(wù)管理他人財產(chǎn)利益,破壞其義務(wù),致他人的財產(chǎn)利益遭受損害的,構(gòu)成背信罪。(參見:徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》,中國法制出版社2000版)。但該罪中所涉及的義務(wù)主要是因信任委托而對財產(chǎn)的忠誠管理義務(wù),其更接近于法定義務(wù)而非合同約定義務(wù)。

?因為其是通過合法途徑獲悉秘密,而雙方就保密事項又無合同約定。

?據(jù)新華社記者2013年2月4日報道,沈陽大東區(qū)某口腔診所勤雜工朱曼,因被拖欠千元工資,向勞動仲裁機(jī)構(gòu)求助,結(jié)果被告知,須提交解雇書面證明、考勤卡、工資單明細(xì)復(fù)印件等9個證明,才可以立案。朱曼后又到大東區(qū)勞動監(jiān)察大隊,辦完登記后,工作人員告訴他:“你要有心理準(zhǔn)備,流程走完得好幾個月,也不一定能拿到工資?！倍鴵?jù)了解,在當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民工維權(quán)中心那里,跑20多次也討不到薪水。具體報道參見:《農(nóng)民工討薪千元被要求辦9證 頻繁遭遇“踢皮球”》,中國新聞網(wǎng)http://www.chinanews.com,2013年2月4日。

?例如,2013年1月發(fā)生在廣東的廣深沿江高速拖欠3000名湖南農(nóng)民工1.38億工資的事件,就是因業(yè)主單位廣深沿江高速公路有限公司與工程施工方湖南路橋之間發(fā)生合同履行糾紛,廣深沿江高速公路有限公司拖欠施工方巨額工程款導(dǎo)致后者無力支付民工工資。詳情可參見:《廣深沿江高速拖欠3000湖南農(nóng)民工1.38億工資》,鳳凰網(wǎng)http://news.ifeng.com, 2013年2月4日。

?關(guān)于相關(guān)論述可以參見:劉艷紅《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》,載《法學(xué)》2011年第11期,第109-110頁。

?當(dāng)然,由于該解釋才出臺不久,其客觀效果以及該條款是否存在文中所分析的負(fù)面影響,還有待實踐的檢驗。

[1]姚秀蘭.唐律“民事責(zé)任”研究——兼與日耳曼法的比較[J].當(dāng)代法學(xué),2002,(9).

[2](意)杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林譯.北京:法律出版社,1998.

[3]德國刑法典[M].徐久生,莊敬華譯.北京:中國法制出版社,2000.

[4]馬克思恩格斯全集:第13卷[M].北京:人民出版社,1985.

[5](日)大谷實.刑事政策學(xué)[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2000.

[6]高銘暄.風(fēng)險社會中刑事立法正當(dāng)性理論研究[J].法學(xué)論壇,2011,(4).

On the Phenomenal Analysis and Rethinking of the Criminalization of Breach of Contract in China’s Criminal Law

WANG Yan-li,TANG Ji-yao
(Law School,Sichuan Normal University,Chengdu,Sichuan 610066,China)

There are several clauses about criminalization of breach of contract in China’s criminal law,but those clauses do not accord with the value orientation to the privity of contract, human rights protection and the limitation of criminal law.Now,it is the basic choice to interpret these clauses strictly in a restrictive approach.

civil breach of contract;criminalization;criminal law

DF613

A

1000-5315(2013)03-0042-07

[責(zé)任編輯:蘇雪梅]

2013-03-02

王燕莉(1977—),女,重慶人,法學(xué)碩士,四川師范大學(xué)法學(xué)院副教授;

唐稷堯(1972—),男,四川樂山人,法學(xué)博士,四川師范大學(xué)法學(xué)院教授。