反公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位若干問題的法律思考

陳蓉

（湖南商學(xué)院，湖南 長沙 410205）

反公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位若干問題的法律思考

陳蓉

（湖南商學(xué)院，湖南 長沙 410205）

反公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷亟需在醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域引入市場競爭機制，促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入。當(dāng)前，公立醫(yī)療機構(gòu)不僅在市場份額居于絕對壟斷地位，而且存在搭配銷售、強制交易等濫用其市場支配地位的行為。究其原因，現(xiàn)行體制下的行政壟斷是導(dǎo)致其壟斷地位的根源所在。因此，反公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷不僅應(yīng)以反壟斷法規(guī)制，還要制定《醫(yī)療服務(wù)法》，以特別法形式予以規(guī)制。其次，構(gòu)建科學(xué)、合理、規(guī)范的民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入法律制度，明確民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入范圍、準(zhǔn)入條件、準(zhǔn)入方式，簡化準(zhǔn)入程序，促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，形成醫(yī)療市場競爭機制。同時，還要轉(zhuǎn)變政府職能，實行醫(yī)政分開。

公立醫(yī)療機構(gòu)；壟斷；行政壟斷；民營醫(yī)療機構(gòu)；市場準(zhǔn)入

一、問題的引出

受福利經(jīng)濟學(xué)和凱恩斯主義的影響，世界上大多數(shù)國家都把醫(yī)療服務(wù)業(yè)看成社會福利性事業(yè)或者公益性事業(yè)，把醫(yī)療服務(wù)視為公共產(chǎn)品，認為政府承擔(dān)著不可推卸的公共責(zé)任，理所應(yīng)當(dāng)成為公共產(chǎn)品的投資主體和經(jīng)營主體。我國也不例外，長期以來我國將“醫(yī)療服務(wù)業(yè)看作是社會保障體系的重要組成部分，將其歸屬于社會公益性事業(yè)”[1]。但公立醫(yī)療機構(gòu)在我國并未很好地擔(dān)當(dāng)起其作為公益事業(yè)身份應(yīng)有的責(zé)任，反而是衍生了中國醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的一種畸形現(xiàn)象，即公立醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療服務(wù)收費遠遠高于民營醫(yī)療機構(gòu)，公立醫(yī)療機構(gòu)一邊享受著政府財政補貼,一邊以“公益事業(yè)”之名卻大行追求最高利潤之實，憑借其壟斷地位大開回扣藥，過度治療，違規(guī)收費等種種濫用行為，嚴重損害了廣大患者的利益。盡管醫(yī)療體制改革已有多年，但傳統(tǒng)體制的弊病卻越來越嚴重，公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位至今尚未得到根本消除，公立醫(yī)療機構(gòu)仍然呈現(xiàn)出一種“半行政、半市場化”的體制特征[2]。在當(dāng)前醫(yī)療服務(wù)供給嚴重短缺，“看病難、看病貴”問題凸顯的背景之下，亟需促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，引入醫(yī)療市場競爭機制。

本文旨在將公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷行為納入經(jīng)濟法研究視野，以分析公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位的成因，危害及其法律規(guī)制途徑，以期為消除公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位，以期不久的將來我國能形成一個政企分開、競爭充分適度、監(jiān)管合理有效的醫(yī)療服務(wù)市場。

二、公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位的表現(xiàn)

（一） 公立醫(yī)療機構(gòu)的市場份額居于絕對壟斷地位

從當(dāng)前我國公立醫(yī)療機構(gòu)擁有的床位數(shù)、醫(yī)務(wù)技術(shù)人員數(shù)看，其在醫(yī)療服務(wù)體系具有市場壟斷地位。由于政府的扶持，公立醫(yī)療機構(gòu)不僅享有政府財政補貼，還擁有先進的技術(shù)設(shè)備、雄厚的資金技術(shù)，在整個醫(yī)療市場居于金字塔頂端，因而在市場競爭中處于有利地位。而民營醫(yī)療機構(gòu),無論在規(guī)模、實力還是醫(yī)療服務(wù)水平上,目前都難以與之抗衡。2009年我國共有各級各類醫(yī)療機構(gòu)916，571萬個,其中國有醫(yī)院數(shù)量10.59萬個，占12%，私營醫(yī)院有36.58萬個，占41%。從數(shù)量看，似乎公立醫(yī)療機構(gòu)并不是居于壟斷地位。但國有醫(yī)院在數(shù)量上雖少于私營醫(yī)院，卻擁有82%以上的醫(yī)院床位、68%以上的衛(wèi)生技術(shù)人員和86%的資產(chǎn)收入。而私營醫(yī)院雖在數(shù)量是國有醫(yī)院的三倍，但卻僅僅只擁有4.7%的醫(yī)院床位、12%的衛(wèi)生技術(shù)人員和4.9%的資產(chǎn)收入①參見《2011年衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》http：//www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/zwgkzt/ptjnj/year2010/index2010.html-2012-02-06。。由此可見，95%以上的醫(yī)院床位、設(shè)備和醫(yī)務(wù)人員等衛(wèi)生資源掌握在政府所辦的公立醫(yī)院手中。

從所占有病人的數(shù)量看，公立醫(yī)院在醫(yī)療服務(wù)市場份額中占有絕對的市場支配地位。病人的多少決定了是醫(yī)院能否正常運營。目前，我國病人付費方式主要有兩種：一是機構(gòu)買單（即醫(yī)保）；二個是病人自己買單。顯而易見，后者與前者在購買力上沒有可比性。很明顯，前后兩者的購買力沒有可比性。實踐中，民營醫(yī)院，無論是營利性民營醫(yī)療機構(gòu)還是非營利性醫(yī)療機構(gòu)都不可能獲得政府的任何補貼，而且在獲得定點醫(yī)保資格方面更是遭遇了沉重的障礙和歧視，因此也就使得民營醫(yī)院診療人次及入院人數(shù)明顯低于公立醫(yī)院。2010年，我國公立醫(yī)院②公立醫(yī)院指經(jīng)濟性質(zhì)為國有和集體辦的醫(yī)院。參見《2011年中國衛(wèi)生數(shù)據(jù)統(tǒng)計提要》.http：//www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/ mohwsbwstjxxzx/s7967/201105/51862.htm-2012-02-09。診療人數(shù)為18.74億人次，占91.9%，入院人數(shù)8，724萬人，占91.6%，而民營醫(yī)院診療人次及入院人數(shù)所占比例卻不及10%③參見《2011年中國衛(wèi)生數(shù)據(jù)統(tǒng)計提要》.http：//www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohwsbwstjxxzx/s7967/201105/51862.htm-2012-02-09。。

從公立醫(yī)療機構(gòu)地域分布上的“二元化”特點，可以看出其在醫(yī)療服務(wù)市場中居于壟斷地位。目前，醫(yī)療機構(gòu)在我國“二元化”格局十分明顯，大部分公立醫(yī)療機構(gòu)都集中在城市、經(jīng)濟發(fā)達的東部地區(qū)，而鄉(xiāng)村和經(jīng)濟落后的西部地區(qū)公立醫(yī)療機構(gòu)的數(shù)量極少。醫(yī)療服務(wù)市場這種“二元化”格局，公立醫(yī)療機構(gòu)較強的地域性使其在市場的集中度越來越高，而其潛在競爭力卻很小，因而患者在與醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)生的博弈中便處于被動地位，醫(yī)療服務(wù)的價格居高不下，服務(wù)質(zhì)量也就越來越低。

事實上，壟斷并不可怕，通過競爭形成的壟斷，對消費者利益能起到保護作用。而如果以人為方式設(shè)置市場準(zhǔn)入與障礙，則會妨礙公平自由的市場競爭秩序。這樣的壟斷的實質(zhì)是市場壁壘[3]，其實質(zhì)是在計劃經(jīng)濟下形成的一種以權(quán)力為本位的壟斷經(jīng)濟。由此可見，政府對公立醫(yī)療機構(gòu)的保護，儼然已不再是一個單純的市場準(zhǔn)入問題，而實際上是一個社會政治制度問題。

公立醫(yī)療機構(gòu)在我國醫(yī)療服務(wù)市場中的種壟斷地位，不是來自于競爭而是源自于政府的權(quán)力。這種壟斷實質(zhì)是一種行政壟斷，它不僅損害了公平競爭的市場秩序，阻礙了市場經(jīng)濟的法治化進程，妨礙了經(jīng)濟自由，更重要的是它將最終損害消費者的合法權(quán)益。

（二）濫用市場支配地位

市場主體具有市場支配地位這本身并不違法。取得市場支配地位是規(guī)模經(jīng)濟的結(jié)果，是市場經(jīng)濟條件下競爭的結(jié)果，市場支配地位并不等同于壟斷行為。只有當(dāng)市場主體濫用市場支配地位，限制競爭時就應(yīng)受到法律規(guī)制。所謂濫用市場支配地位是指企業(yè)憑借已獲得的市場支配地位，對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手的行為[4]。反壟斷的理論和實踐均表明：當(dāng)一個企業(yè)在市場上處于支配地位時，該企業(yè)在追求利潤最大化的動機下，極有可能濫用市場支配地位，損害其交易對方利益或限制對方的權(quán)益[5]。濫用市場支配地位行為包括兩種基本類型：一是對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為，另一類是對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括低價競銷（掠奪性定價）、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件等；后者主要包括價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等[6]。

公立醫(yī)療機構(gòu)的市場支配地位是指在一定區(qū)域內(nèi)，有幾家具有相當(dāng)規(guī)模的大型公立醫(yī)療機構(gòu)，這些醫(yī)療機構(gòu)在該相關(guān)市場中共同或單獨擁有大量的市場份額，因而有能力利用其市場支配地位控制其的交易對方，有能力選擇交易的對象、決定交易內(nèi)容，而作為交易相對人的消費者則沒有交易對象的選擇權(quán)和交易內(nèi)容的決定權(quán)。這時，當(dāng)交易相對人的選擇權(quán)和決定權(quán)受到限制的時候，就使得公立醫(yī)療機構(gòu)具有“濫用”市場支配地位的可能性，從而達成各類不平等的協(xié)議。由于醫(yī)療市場是一個不完全競爭市場，因而筆者對于公立醫(yī)療機構(gòu)之間的競爭暫不贅述，在此主要分析公立醫(yī)療機構(gòu)對其交易相對人——消費者，濫用市場支配地位的行為。

醫(yī)療機構(gòu)的支配地位，這是由醫(yī)療服務(wù)的特性決定的。公立醫(yī)療機構(gòu)的市場支配地位意味著其有能力提高服務(wù)價格或惡化交易條件,而不必擔(dān)心消費者會選擇其他醫(yī)院進行交易。目前，醫(yī)療服務(wù)價格高漲的主要原因便是醫(yī)療機構(gòu)濫用這種支配地位所致。其主要表現(xiàn)是：

第一，藥價虛高與亂收費。藥品行業(yè)在全世界范圍看屬于利潤相對較高的行業(yè)，然而在中國醫(yī)藥制造業(yè)并非暴利行業(yè)，藥品在醫(yī)療機構(gòu)的銷售價遠遠高于其出廠價，也高于藥店零售價。目前，大多學(xué)者認為藥價虛高的原因在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”。的確，“以藥養(yǎng)醫(yī)“是我國特有的一種現(xiàn)象，但這僅僅只說明了”藥價虛高“的表層原因，尚未挖掘出其深層原因，事實上公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位是其中一個關(guān)鍵的原因。

公立醫(yī)療機構(gòu)的收入渠道和收入分配關(guān)系直接關(guān)系到醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生等內(nèi)部人員的經(jīng)濟利益。公立醫(yī)療機構(gòu)的成本補償途徑主要有：政府財政補貼、醫(yī)療服務(wù)收入和藥品進銷差價收入。目前由于政府財政投入不足，公立醫(yī)療機構(gòu)的運營主要靠醫(yī)療服務(wù)收費，而當(dāng)前醫(yī)療服務(wù)價格卻又十分低廉。首先各醫(yī)療機構(gòu)的掛號費相對較低，其次醫(yī)院床位費由于受到物價局統(tǒng)一規(guī)定，因而也相對較低。作為市場經(jīng)濟主體的公立醫(yī)療機構(gòu)在財政投入不足和醫(yī)療服務(wù)收費較低的情形下，為保證其自身正常運轉(zhuǎn)，便鋌而走險通過藥品銷售來實現(xiàn)其利潤最大化。目前我國雖然已放開藥品零售市場，但公立醫(yī)療機構(gòu)在藥品零售上占據(jù)了80%的份額，藥品仍然主要通過公立醫(yī)療機構(gòu)銷售給患者，公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位顯然無助于藥品價格的下降。

由于醫(yī)療服務(wù)業(yè)具有較高的技術(shù)性和專業(yè)性,導(dǎo)致患者和醫(yī)院、醫(yī)生之間存在嚴重的信息不對稱，醫(yī)療服務(wù)供給方往往比患者掌握更多醫(yī)療服務(wù)的信息，因而患者與醫(yī)院、醫(yī)生之間處于不平等的市場地位，必然誘發(fā)醫(yī)生利用自己的信息優(yōu)勢為自己牟取信息租金等行為,為患者提供數(shù)量過多、價格過高的醫(yī)療服務(wù)。加之，在當(dāng)前中國的醫(yī)療衛(wèi)生體制下，醫(yī)院把醫(yī)生的個人收入與醫(yī)院出售的藥物、檢查等醫(yī)療服務(wù)的貨幣收入掛鉤。這種體制導(dǎo)致醫(yī)生誘使求診的人盡量多拿藥、多做檢查。近年來，醫(yī)生通過給患者開“大處方”來謀取私利，即讓患者接受許多不是為治病所必需的藥物和治療的行為。醫(yī)生在同樣療效的醫(yī)療方法和醫(yī)療器械中，專門選用費用高昂的療法和器械；在同樣療效的藥物中，專門選用昂貴的藥物。這種“大處方”是典型的“誘導(dǎo)性消費”、“過度醫(yī)療服務(wù)”，是當(dāng)前醫(yī)療費用高昂、看病難、看病貴的主要原因之一。

第二，搭配銷售。醫(yī)療機構(gòu)是醫(yī)療服務(wù)的供給者，由于患者對藥品的質(zhì)量和治療效果缺乏必要的了解，為保證用藥安全，把醫(yī)藥消費的處方權(quán)賦予具有專業(yè)知識的醫(yī)師；醫(yī)生作為患者的代理人，有權(quán)決定給患者開什么藥、采用哪種治療方法等。盡管公立醫(yī)療機構(gòu)被定位為公益性非營利醫(yī)療機構(gòu)，但其“經(jīng)濟人”的特征仍然十分明顯，而醫(yī)生同樣具有“經(jīng)濟人”的特點。于是為了謀求自身利益，在未進行醫(yī)療服務(wù)電子一體化體制之前，醫(yī)院為阻止病人去醫(yī)院外面的藥店買藥，便在開藥的處方上使用拉丁文，使得一般藥店無法看懂處方，消費者被迫在公立醫(yī)療機構(gòu)的藥房取藥。而現(xiàn)在隨著醫(yī)療服務(wù)電子一體化體制的推行，看起來好像很透明，患者無需拿處方，只憑一張醫(yī)療卡就可以直接購藥或接受治療，但事實上患者更加無法了解自己所購藥品的名稱及用途，直到付費取藥后才有可能了解，事實上醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)直接替消費者決定好了所有消費過程。在所取的藥品中有一些藥根本對于病情無用，完全是醫(yī)生為增加回扣等灰色收入的目的。

第三，強制交易。由于醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)性、復(fù)雜性，使得醫(yī)生在給病人看病的過程中也存在一定的壟斷。患者雖然知道自己的癥狀，但并不明白自己所患疾病的專業(yè)知識，而醫(yī)生能夠根據(jù)自己的信息壟斷優(yōu)勢去尋求信息租金，誘導(dǎo)或欺騙患者。信息不對稱、醫(yī)療服務(wù)消費的強制性是造成這種公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷的主要原因。例如，患者接受手術(shù)治療時，家屬必須簽定手術(shù)同意書，同意書本質(zhì)上就是格式合同，其剝奪了消費者的合同自由，使得患者家屬不得不簽定不利于自己的合同條款，而制定格式合同本身就使公立醫(yī)療機構(gòu)具有了交易中的市場支配地位。公立醫(yī)療機構(gòu)作為公益事業(yè)性單位，利用其壟斷地位強制他人進行檢查、化驗或者強制他人購買其指定的藥品和服務(wù)，排斥其他市場主體參與公平競爭，限制競爭，侵害消費者合法權(quán)益的行為，較之傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為更具危害性。

（三）公立醫(yī)療機構(gòu)與民營醫(yī)療機構(gòu)的市場主體地位不平等

與公立醫(yī)療機構(gòu)相比，民營醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療服務(wù)市場中明顯處于弱勢地位。第一，盡管立法對于公立醫(yī)療機構(gòu)與民營醫(yī)療機構(gòu)均視為平等的市場主體，事實上二者是不勻質(zhì)的市場主體。第一，對于民營醫(yī)療機構(gòu)在立法上多以行政法規(guī)居多,難以體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用原則。從法律規(guī)范的內(nèi)容看,過多強調(diào)民營醫(yī)療機構(gòu)作為市場主體的義務(wù)，而忽略其應(yīng)享受的權(quán)利，民營醫(yī)療機構(gòu)在享有的權(quán)利與義務(wù)上不對等。第二，在稅賦方面,與公立醫(yī)療機構(gòu)相比存在著嚴重的不公平。民營醫(yī)療機構(gòu)的投資收益除繳納企業(yè)所得稅外,還要繳納個人所得稅，增值稅、營業(yè)稅等。其中就稅收而言，即算民營醫(yī)療機構(gòu)被核準(zhǔn)為非營利性醫(yī)療機構(gòu)，也不能向公立醫(yī)療機構(gòu)那樣基于其非營利性而予以免稅。在日本反壟斷法中，把國家對特定企業(yè)或特定產(chǎn)業(yè)所提供的補貼或減稅等行為，本身就視為具有阻礙公平競爭的性質(zhì)[7]。另外在財政補貼方面,民營醫(yī)療機構(gòu)往往被排除在一些優(yōu)惠政策之外。第三，在土地取得方面,對民營醫(yī)療機構(gòu)的審批程序和面積限制嚴于公立醫(yī)療機構(gòu)和境外醫(yī)療機構(gòu)。表現(xiàn)在公立醫(yī)療機構(gòu)可以無償或低償使用土地房屋，購置設(shè)備有財政補貼，同時可享受財政定額補助、稅費減免優(yōu)惠等待遇，而這些是民營醫(yī)療機構(gòu)無法享有的。

三、公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位形成的根源及其危害

（一）公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位形成的根源：行政壟斷

我國公立醫(yī)療機構(gòu)在行政上隸屬于衛(wèi)生行政部門。二者之間千絲萬縷的聯(lián)系使其成為了利益共同體，使得衛(wèi)生行政部門缺乏對公立醫(yī)療機構(gòu)進行規(guī)制的內(nèi)生性動力。

衛(wèi)生行政部門既是公立醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入的規(guī)制者，又是公立醫(yī)療機構(gòu)的舉辦者，更是政策、法律的制定者?；诓块T既得利益的考慮，衛(wèi)生行政部門往往會作出對公立醫(yī)療機構(gòu)較為有利的政策，而對其濫用其壟斷地位限制競爭的行為只會睜一眼閉一眼。加之，公立醫(yī)療機構(gòu)的人事和財政依賴于政府的支持，因而無法作為獨立的競爭主體在市場上競爭，也難以根據(jù)市場的實際需求來做出相應(yīng)的決策。同時，根據(jù)公共選擇理論，政府也是理性的經(jīng)濟人，同樣會追求自身利益的最大化，因此政府在提供醫(yī)療服務(wù)的同時，也會盡可能地通過政策法規(guī)去控制醫(yī)療機構(gòu)，從中獲得政治利益和經(jīng)濟利益。這種管辦不分、政監(jiān)合一的角色，使其很難在醫(yī)療服務(wù)監(jiān)管中居于裁判的中立地位不偏不倚的有效監(jiān)管，并導(dǎo)致衛(wèi)生行政部門以維護公共利益、避免過度競爭等理由，限制民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，保護既有行政壟斷者的利益。因此，如果不改變我國醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)“管辦合一”的格局，衛(wèi)生行政部門身兼雙重身份，很難在公立醫(yī)療機構(gòu)與民營醫(yī)療機構(gòu)、公立醫(yī)療機構(gòu)與消費者之間保持中立、公平的立場。

在一個充滿競爭的市場,市場主體自由進出是衡量市場機制是否有效發(fā)揮的重要標(biāo)志之一。而在我國,無論是公立醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療機構(gòu)還是民營醫(yī)療機構(gòu)的進入和退出完全受到政府的行政主導(dǎo)，均需衛(wèi)生行政部門的批準(zhǔn)。同時，醫(yī)療機構(gòu)不能根據(jù)市場供需對醫(yī)療機構(gòu)的床位、人員編制進行調(diào)整，而必須根據(jù)衛(wèi)生行政部門的“規(guī)劃”來安排①醫(yī)療機構(gòu)管理條例.中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站：http：//www.gov.cn/banshi/2005-08/01/content_19113.htm。。公立醫(yī)療機構(gòu)與政府割舍不斷的血緣關(guān)系，使人們的潛意識中認為公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位似乎都是合理的,是一種應(yīng)然。人們普遍認為只有公立醫(yī)療機構(gòu)才能很好地保證醫(yī)療服務(wù)的公益性質(zhì)，而對民營醫(yī)療機構(gòu)存有歧視，“所有制身份論”根深蒂固。事實上，壟斷結(jié)構(gòu)下并不一定就產(chǎn)生壟斷行為；競爭結(jié)構(gòu)下也并不一定就沒有濫用市場勢力的行為[8]。對于公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位原本無可厚非，只要其不濫用市場支配地位，潛在的進入者能自由進退醫(yī)療服務(wù)市場，那么公立醫(yī)療機構(gòu)就會始終面臨其他在位者和潛在進入者的威脅，從而始終處于競爭狀態(tài)，公立醫(yī)療機構(gòu)也就難以形成壟斷地位和壟斷定價。另外，最重要的是公立醫(yī)療

機構(gòu)壟斷地位的取得并非基于市場競爭，而是基于行政保護，屬于行政壟斷。

政府維持公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷地位的方式主要有兩種，一是政府直接經(jīng)營公立醫(yī)療機構(gòu)，不允許民間資本進入醫(yī)療服務(wù)市場；二是只允許特定私人或集團經(jīng)營。目前，我國采取的是第一種形式。盡管在政策層面上對于民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入已經(jīng)放松規(guī)制，實踐中民營醫(yī)療機構(gòu)進入醫(yī)療服務(wù)市場仍然是舉步維艱。醫(yī)療服務(wù)市場仍由公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷著，而在這種格局的形成遵循的不是競爭機制，而是權(quán)力規(guī)則。正如中國著名學(xué)者張維迎所說，目前中國醫(yī)療服務(wù)市場中存在的種種問題，究其原因就是政府對公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷所致，從而導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)供給嚴重不足[9]。因此，對公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷應(yīng)予規(guī)制。

真正具有危害的，實際上并不是壟斷本身，而是對競爭的限制[10]。國家出于社會公共利益的需要，通過立法對公立醫(yī)療機構(gòu)實行政策優(yōu)惠具有正當(dāng)性。然而如果公立醫(yī)療機構(gòu)并無社會公益性可言，而且還濫用其行政壟斷地位限制市場競爭，破壞了公平自由的競爭秩序，這些行為是否合法就值得深思與探究。

筆者認為,從當(dāng)前醫(yī)療服務(wù)中公立醫(yī)療機構(gòu)與民營醫(yī)療機構(gòu)的市場格局以及政府與公立醫(yī)療機構(gòu)的關(guān)系來看,行政壟斷是我國公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷問題產(chǎn)生的根源。只要行政壟斷存在，壟斷格局下的濫用市場支配地位行為也就不可避免，公平競爭的市場秩序就難以形成，中國公立醫(yī)療機構(gòu)的問題就會一直持續(xù)下去。

（二）公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷的危害

1.公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷對市場經(jīng)濟的危害

市場經(jīng)濟的精髓是競爭。沒有競爭，市場的信用和法治就成了無本之木[11]。行政壟斷阻礙民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入、妨礙市場競爭、破壞市場秩序，不利于醫(yī)療服務(wù)市場公平競爭機制的形成。政府以行政壟斷維護公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷地位，使醫(yī)療服務(wù)市場不存在真正意義上的競爭，市場競爭主體之間處于不平等地位。公立醫(yī)療機構(gòu)則利用其壟斷地位，嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序。在醫(yī)療服務(wù)市場中，無論公立醫(yī)療機構(gòu)還是民營醫(yī)療機構(gòu)均是平等的市場主體，不僅應(yīng)有參與競爭的權(quán)利，而且還應(yīng)有參與公平競爭的權(quán)利。因此，任何限制競爭的行為，無論通過何種手段構(gòu)建壁壘，無論如何形成壟斷的價格，都是應(yīng)當(dāng)打破的，都是應(yīng)當(dāng)禁止的[12]。

2.公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷對民營醫(yī)療機構(gòu)的危害

競爭市場基本特點是市場主體應(yīng)享有平等法律地位，可自由進人和退出市場，而無論其所有制形式①我國醫(yī)改成功的關(guān)鍵：破除壟斷加強競爭促進供給——訪經(jīng)濟學(xué)家、北京大學(xué)光華管理學(xué)院劉國恩教授[J].中國藥物經(jīng)濟學(xué)，2007,（2）：19。。當(dāng)下，公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷地位嚴重阻礙了民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入與退出，這表明我國醫(yī)療服務(wù)市場并不是一個真正意義上的有序競爭市場，而是在計劃經(jīng)濟約束條件下形成的一個由政府保護和行政壟斷的市場，在這個市場里面，政府通過公權(quán)力阻礙了民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，控制或限制了公平競爭，使得市場競爭機制難以形成。

對于醫(yī)療機構(gòu)數(shù)量、進入和退出市場的限制實質(zhì)上是一種人為的進入壁壘。實踐中，衛(wèi)生行政主管機關(guān)往往對非公立醫(yī)療機構(gòu)進入醫(yī)療服務(wù)行業(yè)設(shè)置障礙,限制其自由進入與退出，從而限制其在該行業(yè)內(nèi)的競爭，同時通過“審批”、“許可”等行政許可方式，以“優(yōu)惠”、“補貼”等措施，使其支持的公立醫(yī)療機構(gòu)實現(xiàn)壟斷，限制其他醫(yī)療機構(gòu)與公立醫(yī)療機構(gòu)展開公平競爭。盡管，目前政府出臺了許多政策放寬民間資本準(zhǔn)入，鼓勵民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，但如果民營醫(yī)療機構(gòu)想進入醫(yī)療服務(wù)行業(yè)，則必須通過政府特許或?qū)徟?，而且即算允許民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，其門檻高，審批手續(xù)復(fù)雜，審批時間長，一些無形的“玻璃門”嚴重阻礙了民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，使得醫(yī)療服務(wù)市場競爭機制難以真正形成。

如果有一個行業(yè)具備充分競爭的條件并可以獲得較高的利潤，那么依據(jù)資本的逐利性，必然使得大批資本進入這個行業(yè)。以在醫(yī)療服務(wù)業(yè)為例，要形成充分競爭的市場，公立醫(yī)療機構(gòu)和民營醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)均可自由準(zhǔn)入與退出。然而我們現(xiàn)在看到情況是，民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入門檻很高，公立醫(yī)院不斷增加，民營醫(yī)療機構(gòu)呈減少趨勢，新增加的醫(yī)院總數(shù)并不多，這表明醫(yī)療服務(wù)市場處在嚴重的壟斷狀態(tài)下。

3.公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷對消費者的危害性

消費者是行政壟斷的最大受害者。政府對醫(yī)療服務(wù)市場實行進入管制，強化公立醫(yī)療機構(gòu)的市場地位，在一定意義上侵犯了消費者的利益，使其喪失了對醫(yī)療服務(wù)供給主體的自由選擇權(quán)。阿姆斯特龍以英國公用事業(yè)的數(shù)據(jù)和事實證明，賦予受管制企業(yè)獨斷的權(quán)力，本身就是一種反競爭的行為，它提高了潛在進入者的進入壁壘，使受管制企業(yè)與競爭相隔離[13]。嚴格的管制必然引發(fā)腐敗和“政府”低效，并不能帶來高的產(chǎn)出率和優(yōu)質(zhì)服務(wù)[14]。保護消費者利益和維護競爭秩序一個問題的兩個方面，只是二者著重點和角度不同，前者重在考慮消費者與經(jīng)營者的關(guān)系，后者重在思考經(jīng)營者的相互關(guān)系。事實上，只有在競爭充分的基礎(chǔ)之上，消費者的知情權(quán)、自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)等基本權(quán)利才有可能得以實現(xiàn)。

公立醫(yī)療機構(gòu)利用其行政壟斷地位，濫用市場支配地位，亂收費、開“大處方”，搭售藥品，強制交易等，這一系列的行為均侵犯了消費者的權(quán)利。 “消費者的自由……是任何人不得侵犯的基本權(quán)利?！鼻址噶诉@種自由，“應(yīng)當(dāng)算是一種反社會的暴行”[15]。如果說為了公共利益的需要，對市場主體的經(jīng)營自由進行某方面的限制仍是必要的，那么對消費者的消費自由進行限制則是一種赤裸裸的侵犯人權(quán)的“暴行”。因為經(jīng)營者的某些經(jīng)營行為可能給社會公共利益造成損害，而消費者的消費行為對社會公共利益是無害的[16]。

四、公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷行為的立法規(guī)制

（一） 在立法上，以《反壟斷》為基礎(chǔ)，制定適用于全國的《醫(yī)療服務(wù)法》規(guī)制

公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷行為在醫(yī)療服務(wù)市場引入市場競爭機制將涉及決策者的政治意愿、既得集團的利益關(guān)系、監(jiān)管機構(gòu)的抵制以及各種形式的市場準(zhǔn)入壁壘等問題。由于當(dāng)前醫(yī)療市場并未完全開放，公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷地位使得醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域難以形成公平的市場競爭機制。民營醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)模小,很難與公立醫(yī)療機構(gòu)抗衡。加之，衛(wèi)生行政部門與公立醫(yī)療機構(gòu)之間有著千絲萬縷的血緣關(guān)系，因而基于既得利益考慮，衛(wèi)生行政部門對于公立醫(yī)療機構(gòu)濫用其支配地位的行為不會主動干預(yù)，這在很大程度上妨礙了民營醫(yī)療機構(gòu)的市場準(zhǔn)入。因此,要在醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域得以有效反對公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷,引入公平競爭的市場機制，促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，必須以《反壟斷法》為基礎(chǔ)，并同時制定適用于全國的《醫(yī)療服務(wù)法》作為特別法對公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷予以規(guī)制。

從反壟斷法的功能看，反壟斷法旨在反對一般市場主體限制競爭的行為。而醫(yī)療服務(wù)市場是一個特殊的市場，醫(yī)療行為具有復(fù)雜性和特殊性，公立醫(yī)療機構(gòu)屬于社會公益事業(yè)。在一個原本就缺乏甚至沒有市場競爭的醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，如果試圖以反壟斷法來規(guī)制公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位，無異于難上加難。反壟斷法相對于醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的特別法而言屬于普通法，如果醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中的特別法對醫(yī)療機構(gòu)的壟斷行為作出了明確規(guī)制，作為普通法的反壟斷法則無法發(fā)揮作用。因此，筆者認為反公立醫(yī)療機構(gòu)壟斷，首先應(yīng)通過特別法予以規(guī)制，反壟斷法只能起一個兜底或者填白的作用[17]。

（二）促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，構(gòu)建科學(xué)、理性、合理的民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入法律制度

要打破公立醫(yī)療機構(gòu)的壟斷地位，必須要實現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)供給多元化，促進民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入，引入市場競爭機制。國外許多國家醫(yī)療服務(wù)供給主體多元化很好解決了“看病難”問題，相信通過公平的市場競爭，醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域會出現(xiàn)“良幣驅(qū)逐劣幣”的現(xiàn)象，醫(yī)療服務(wù)價格也會得到一定程度的抑制。

當(dāng)前，民營醫(yī)療機構(gòu)難以進入醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，既是政策目標(biāo)定位偏差所致，也與傳統(tǒng)行政管理方式下民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入規(guī)制越位與缺位、醫(yī)療規(guī)制機構(gòu)規(guī)制過度與規(guī)制乏力有關(guān)，更與公立醫(yī)療機構(gòu)行政壟斷有直接關(guān)聯(lián)。盡管政府制定了一系列政策，放寬民間資本進入醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的門檻，但民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入過程中遭遇“玻璃門”現(xiàn)象仍然凸顯，因此應(yīng)構(gòu)建科學(xué)、理性、合理的民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入法律制度，將民營醫(yī)療機構(gòu)與公立醫(yī)療機構(gòu)置于平等地位，明確民營醫(yī)療機構(gòu)市場準(zhǔn)入范圍、準(zhǔn)入條件、準(zhǔn)入方式，簡化準(zhǔn)入程序，構(gòu)建獨立、中立、專業(yè)的規(guī)制機構(gòu)，促進民營醫(yī)療機構(gòu)實質(zhì)性準(zhǔn)入，形成醫(yī)療市場主體多元化的競爭市場。

（三）轉(zhuǎn)變政府職能，實行醫(yī)政分開

醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的提高，關(guān)鍵在于市場競爭。而要打破公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷，必須引入市場競爭機制。市場競爭的本質(zhì)在于公平競爭、自由競爭。為此首要任務(wù)就是實現(xiàn)政醫(yī)分開，即政醫(yī)分開、政監(jiān)分開、政資分開。在現(xiàn)有的醫(yī)療服務(wù)規(guī)制模式下，政府既是公立醫(yī)療機構(gòu)的管理者、監(jiān)管者，又是公立醫(yī)療機構(gòu)所有權(quán)人、投資者，更是相關(guān)政策法規(guī)的制定者，如果不將將政府職能從醫(yī)療機構(gòu)的職能中分離出去，還原醫(yī)療機構(gòu)作為企業(yè)的本來面目，如果政府不轉(zhuǎn)換角色，從直接經(jīng)營管理者逐漸轉(zhuǎn)向法規(guī)、政策管理調(diào)控者轉(zhuǎn)換，如果政府不將其國有資產(chǎn)所有制職能與政策制定與行業(yè)監(jiān)管職能分離，政府基于其既得利益的角度出發(fā)，很難保證政府監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，從而難以保證市場的公平競爭和對民營醫(yī)療機構(gòu)與公立醫(yī)療機構(gòu)的一視同仁。

壟斷的實質(zhì)是市場壁壘[18]。事實上，壟斷并不可怕，如果以人為方式設(shè)置市場準(zhǔn)入與障礙，則會妨礙公平自由的市場競爭秩序。打破公立醫(yī)療機構(gòu)的行政壟斷地位實際上是為了消除政府認為設(shè)置的市場準(zhǔn)入壁壘，確保民營醫(yī)療機構(gòu)的公平法律地位，賦予其公平自由的競爭機會，使其能自由地與公立醫(yī)療機構(gòu)平等競爭。

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Legal Thinking of Anti-monopoly of Public Medical Institutions

CHEN Rong
（Hunan business College,Changsha,Hunan,410205）

In the field of medical service,to be against he public medical institutions monopoly,market competition mechanism is necessary to be introduced to promote market access of private medical institutions.At present,the public medical institutions not only occupies the absolute dominant market share,and it abuses its market dominant position,such as tie-in sale,forced transactions.It is considered that administrative monopoly is the primary cause.Therefore,to be against the public medical institution monopoly,we should not only regulate it by anti-monopoly law,but also enact the medical service law to regulated it in the form of special law.Second,we should build a scientific,reasonable and regulate private medical institution market access legal system,specify market access scope,market access conditions and market access way of private medical institutions,simplify access procedure,promote private medical institution market access,form the medical market competition mechanism.At the same time,it is necessary to transform government function and separate public medical institution and medical administrative institution.

public medical institution;monopoly;private medical institution;market access

左小絢）

D922.16

A

2095-1140（2013）06-0093-08

2013-10-13

湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目（11YBB213）；湖南省教育廳研究項目（11C0748）。

陳蓉（1972- ），女，湖南寧鄉(xiāng)人，湖南商學(xué)院講師，經(jīng)濟法博士，主要從事經(jīng)濟法研究。