“局內(nèi)思維”的消解與“局外方法”的重塑——評(píng)《比較法總論》

劉 勇

（揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州225009）

“20世紀(jì)以來(lái)，西方法學(xué)的發(fā)展出現(xiàn)了兩種趨勢(shì)：一是高度地分化，二是分化后又趨于統(tǒng)一。這表現(xiàn)為，一方面，由于新的法學(xué)流派的不斷出現(xiàn)，打破了一種法學(xué)思潮獨(dú)霸天下的局面，使法學(xué)思潮呈現(xiàn)多元化的格局；另一方面，由于各個(gè)流派之間的對(duì)立不再那么尖銳，分歧不再那么大，相反在觀點(diǎn)、方法上相互吸收與借鑒，從而使法學(xué)思潮呈現(xiàn)出了一體化的趨勢(shì)?！保?］509在法律發(fā)展分化與整合的激烈震蕩中，比較法學(xué)者的努力雖然未能促使比較法學(xué)獲得法學(xué)流派的殊榮地位，但在法學(xué)方法與法律技術(shù)所發(fā)揮的功用方面，比較法學(xué)思想?yún)s與綜合法學(xué)實(shí)現(xiàn)了“思想合流”——法學(xué)研究必須克服僵化、保守性而代之以多元化的研究視角。K．茨威格特、H．克茨的《比較法總論》一書(shū)詳細(xì)揭示了比較法的功能及方法，對(duì)于法學(xué)研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、比較法角色上的紛爭(zhēng)

比較法冠以“法”的稱(chēng)謂，并不代表比較法即成為獨(dú)立的法律部門(mén)。事實(shí)上，《比較法總論》原著中，與比較法對(duì)應(yīng)的德文應(yīng)直譯為“法律比較”，指一方面以法律為其對(duì)象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)，其“更深層的含義是超國(guó)家的”［2］。因此，在關(guān)乎比較法的性質(zhì)上便出現(xiàn)了比較法是科學(xué)或方法的論爭(zhēng)。作為比較法研究領(lǐng)域最為突出的代表，大木雅夫和K．茨威格特、H．克茨對(duì)這個(gè)問(wèn)題的態(tài)度似乎是一致的。前者認(rèn)為，“提出比較法是獨(dú)立的學(xué)科還是單純的比較方法，即所謂非此即彼的問(wèn)題本身，正是謬誤原因本身所在。”［3］19后者則在《比較法總論》一書(shū)中有意規(guī)避比較法性質(zhì)的問(wèn)題，轉(zhuǎn)而說(shuō)明比較法不是什么。然而，為了實(shí)現(xiàn)法律邏輯上的自恰性，K．茨威格特、H．克茨在《比較法總論》一書(shū)中還是持有“比較法作為法學(xué)的一種科學(xué)方法，有著多種重要的功能，這一點(diǎn)在今天已是不爭(zhēng)之論”的論斷。就比較法的性質(zhì)而言，比較法之所以意義重大，原因不在于它作為一門(mén)科學(xué)的崇高地位，而在于它作為一門(mén)科學(xué)所提供的科學(xué)的思想與方法?，F(xiàn)代社會(huì)，將比較法作為一門(mén)法律科學(xué)已經(jīng)成為必然，作為一門(mén)科學(xué)，本身即承擔(dān)提供科學(xué)方法的任務(wù)，也就能夠在比較法到底屬于科學(xué)還是方法的論斷上“定紛止?fàn)帯?。換言之，在承認(rèn)比較法成為一門(mén)法律科學(xué)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)更為重視它所提供的一種科學(xué)的比較方法，畢竟，如何運(yùn)用比較法才是關(guān)鍵。

二、比較法的功能解析

（一）比較法的認(rèn)識(shí)功能

《比較法總論》一書(shū)在開(kāi)篇引用諾瓦里斯“一切知識(shí)、認(rèn)識(shí)均可溯源于比較”以開(kāi)宗明義。K．茨威格特、H．克茨坦言，“在過(guò)去很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期內(nèi)，各國(guó)法學(xué)都只是滿(mǎn)足于國(guó)內(nèi)的討論，時(shí)至今日在某種程度上依然如此。這種狀態(tài)是難以維持下去的，比較法只有脫離這種狀況才能邁向面向國(guó)際性的法學(xué)科學(xué)之道，并且由此進(jìn)入國(guó)際的法律科學(xué)的殿堂?！保?］21但K．茨威格特、H．克茨認(rèn)為比較法具有法律統(tǒng)一功能的認(rèn)識(shí)似乎以偏概全，作者將比較法的功能過(guò)于全能化。作者甚至認(rèn)為，發(fā)展中國(guó)家對(duì)域內(nèi)法律進(jìn)行比較研究只是“局限在本國(guó)之內(nèi)的教條式的議論”［4］23。誠(chéng)然，“這樣一種統(tǒng)一功能，要使得一切國(guó)家共同適用同樣的法律，消弭各國(guó)法律之間的差異，可能只是一種美好的理想?！保?］

比較法的功能在很多方面是值得肯定的。首先，比較法提供了更多解決問(wèn)題的模式與選擇。比較法作為一種方法比那種面向一國(guó)國(guó)內(nèi)的法學(xué)能提供更為廣闊的解決模式，這是因?yàn)椋菏澜缟戏N種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發(fā)展中形成的豐富多彩的解決辦法，比較法作為一所“真理的學(xué)校”擴(kuò)充并充實(shí)了“解決辦法的倉(cāng)庫(kù)”［4］22。法律自身發(fā)展總是無(wú)法達(dá)致自給性滿(mǎn)足的完美狀態(tài)，通過(guò)對(duì)域外法的學(xué)習(xí)與比較，能夠?yàn)榉蓡?wèn)題的解決提供科學(xué)指導(dǎo)。其次，比較法有效避免了“民族偏見(jiàn)”法律思想的產(chǎn)生。K．茨威格特、H．克茨指出，“20世紀(jì)各國(guó)偉大法典的出臺(tái)致使法學(xué)家由此滿(mǎn)足于解釋本國(guó)的法律規(guī)范。他們的視野不超過(guò)國(guó)界。由于對(duì)本國(guó)法自滿(mǎn)自足的維護(hù)，同時(shí)隨著民族國(guó)家思想加強(qiáng)，對(duì)于本國(guó)法的驕傲自大就出現(xiàn)了?！保?］22法律領(lǐng)域產(chǎn)生民族偏見(jiàn)是不容忽視的問(wèn)題，評(píng)判法律制度優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)不在于制度本身，而在于法律制度是否符合社會(huì)發(fā)展的需要。因此，對(duì)域內(nèi)法中不適應(yīng)社會(huì)需要的法律進(jìn)行比較法研究將有助于民族偏見(jiàn)的有效克制。再次，比較法為促進(jìn)國(guó)際間的學(xué)術(shù)交流與法學(xué)思想的傳播開(kāi)闊了路徑，促使法律共同體“增長(zhǎng)見(jiàn)識(shí)”。

從某種程度上而言，K．茨威格特、H．克茨關(guān)于比較法功能的認(rèn)識(shí)是偏頗與理想性的。偏頗性表現(xiàn)在，作者將比較法的眼光過(guò)度集中于域外法的領(lǐng)域而忽略了域內(nèi)法比較的價(jià)值；理想性表現(xiàn)在作者試圖構(gòu)建起不分國(guó)別的“世界統(tǒng)一法”，剝奪了民族法的生存空間，在事物共性與個(gè)性的屬性上造成法律自恰性的喪失，并似乎帶有強(qiáng)權(quán)主義的政治色彩。

（二）比較法的實(shí)踐功能

1．比較法對(duì)立法的實(shí)踐意義

借以比較法尋求立法的原始性材料是必不可少的工作。立法者在尋求立法技術(shù)與立法方法的過(guò)程中，所謂的靈感無(wú)法一蹴而就，立法者意識(shí)里應(yīng)當(dāng)具有某些“可供參考的東西”，而這些東西則通常通過(guò)比較法研究而獲得。在經(jīng)過(guò)慎重準(zhǔn)備的立法中，抄襲外國(guó)法不僅不會(huì)遭到非難，反而被譽(yù)為“幸運(yùn)的抄襲”［3］74。以至于可以說(shuō)，“沒(méi)有一部偉大的立法計(jì)劃不是或多或少地帶著廣泛的比較法研究的。”［4］23法律制度雖然表現(xiàn)出個(gè)殊性特征，但依然存在著廣泛的共性特征，并不能因?yàn)椤皣?guó)家性”而提出反對(duì)意見(jiàn)，因?yàn)椤敖邮芡鈬?guó)法律制度的問(wèn)題并不是一個(gè)國(guó)家性的問(wèn)題，而是一個(gè)簡(jiǎn)單明了的合目的性和需要的問(wèn)題”［4］24。運(yùn)用比較法的過(guò)程是一個(gè)能動(dòng)性的過(guò)程，要求對(duì)可供立法參考的內(nèi)容進(jìn)行充分考量。在比較時(shí)，立法者不僅要比較外域法的合理性，同時(shí)還需考量促使外域法本土化的可構(gòu)性，法律比較研究不應(yīng)浮于形式。

2．比較法對(duì)法律解釋的實(shí)踐意義

法律解釋是一項(xiàng)困難且極具挑戰(zhàn)性的工作。法律解釋的規(guī)則通常不與比較法產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)，但并不意味著法律解釋與比較法不產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。K．茨威格特、H．克茨提出的思考在于，“為了解釋本國(guó)法律，人們是否能夠并且應(yīng)當(dāng)援引優(yōu)越的外國(guó)法解決?！保?］27比較法能夠通過(guò)影響立法者或司法者而使法律解釋包含更為合理的意義，當(dāng)代的立法者已經(jīng)成為不尋常的比較法折衷主義者。在解釋的過(guò)程中，針對(duì)可能出現(xiàn)的解釋及其價(jià)值選擇，立法者或司法者就必須運(yùn)用比較法進(jìn)行反復(fù)權(quán)衡，以確定最優(yōu)選擇。因此，就比較法對(duì)法律解釋的意義而言，應(yīng)當(dāng)持當(dāng)然肯定的觀點(diǎn)，并且應(yīng)當(dāng)是“大膽的”而不是“膽怯的”回答。K．茨威格特、H．克茨專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)，“法官必須注意那些對(duì)表述解釋需要的規(guī)則起作用的外國(guó)法規(guī)，他要考慮外國(guó)對(duì)于有爭(zhēng)議的規(guī)則的解釋在判決和學(xué)說(shuō)上取得什么結(jié)果；最后，他必須通過(guò)它從有關(guān)各國(guó)法律秩序全面觀察得到一般法律原則的調(diào)研，將規(guī)定存在的缺漏加以填補(bǔ)?！保?］29

3．比較法對(duì)大學(xué)教育的實(shí)踐意義

相較近代頗為流行的實(shí)證主義研究、法社會(huì)學(xué)研究、法心理學(xué)研究等方法，比較法研究似乎處于相對(duì)的劣勢(shì)地位。但是，在法律研究的方法中，比較法應(yīng)當(dāng)是適用性很強(qiáng)的方法，可以獨(dú)立或穿插適用于其它任何研究領(lǐng)域中。K．茨威格特、H．克茨指明了現(xiàn)代大學(xué)教育對(duì)比較法的輕視，從而使比較法處于低微的位置?！坝捎趯W(xué)生們的吸收能力有限，比較法似乎可能同法制史和法律社會(huì)學(xué)一樣遭遇相同的命運(yùn)，也就是說(shuō)，它被視為精神上特別豐富的人們提供的高級(jí)課程，而不是普通大學(xué)生所能夠問(wèn)津的?！保?］32比較法的缺失將會(huì)是大學(xué)教育不可估量的損失。實(shí)現(xiàn)K．茨威格特、H．克茨強(qiáng)調(diào)的“比較法研究的成果必須同國(guó)內(nèi)法學(xué)教育一體化的目標(biāo)”將會(huì)是大勢(shì)所趨。

4．比較法對(duì)超國(guó)家法統(tǒng)一的實(shí)踐意義

“法的統(tǒng)一是以在若干法律秩序中導(dǎo)入相同內(nèi)容的法律規(guī)范為目的的、有意識(shí)的過(guò)程。今天，世界國(guó)家只是一種夢(mèng)想，也不可能存在世界法?！保?］78K．茨威格特、H．克茨認(rèn)為，“統(tǒng)一法的效益在于促進(jìn)國(guó)際的法律交往?！保?］35歐洲私法統(tǒng)一的進(jìn)程表明，運(yùn)用比較法實(shí)現(xiàn)局部統(tǒng)一法的構(gòu)建在理論上與實(shí)踐上是可行的，完成統(tǒng)一法的過(guò)程就是在厘定法律個(gè)殊性與普遍性的關(guān)系，這種求同存異的比較法只要得到相關(guān)主權(quán)國(guó)的批準(zhǔn)便能夠形成相對(duì)的統(tǒng)一法，并且此種建構(gòu)在私法與公法領(lǐng)域皆為可行。但是，在各國(guó)公法領(lǐng)域達(dá)致統(tǒng)一法的過(guò)程或許更為困難，因?yàn)檫@將必然觸及國(guó)家主權(quán)這條敏感的神經(jīng)。日本比較法學(xué)者大木雅夫認(rèn)為，“法律統(tǒng)一的規(guī)劃只能限定在有可能實(shí)現(xiàn)的范圍內(nèi)?？善诖氖?，統(tǒng)一法可以排除所有伴隨著困難和風(fēng)險(xiǎn)的國(guó)際私法或外國(guó)實(shí)體法的適用，并賦予國(guó)際貿(mào)易為首的國(guó)際性法律交流以預(yù)測(cè)可能性和確定性?！保?］78歐洲統(tǒng)一法的宏圖從統(tǒng)一私法入手顯然是明智之舉，雖然比較法對(duì)統(tǒng)一法的功能將被不斷挖掘，但誠(chéng)如K．茨威格特、H．克茨所說(shuō)，“統(tǒng)一法在國(guó)內(nèi)法的實(shí)施將會(huì)困難重重?！?/p>

三、比較法的精神與方法

K．茨威格特、H．克茨認(rèn)為，“比較法的方法不僅是思想的方法——應(yīng)當(dāng)保證準(zhǔn)確結(jié)論的準(zhǔn)則的總體——而且還必須是工作方法，即人們實(shí)際上是怎樣開(kāi)始從事比較法活動(dòng)的。”［4］35這種比較法方法最終又回歸到了比較法的目的與功能之中。思想的方法體現(xiàn)了比較法的認(rèn)識(shí)功能；工作方法則反映了比較法的實(shí)踐意義。

（一）比較法的精神

K．茨威格特、H．克茨在《比較法總論》序言中引用了比較法學(xué)者拉貝爾的著名寓言：在陌生的叢林中，帶著弓箭埋伏的土人們正窺伺著貿(mào)然闖來(lái)的比較法學(xué)者，那么其口令應(yīng)當(dāng)為：“每個(gè)來(lái)者都是為了真理而服務(wù)的?！保?］3拉貝爾的寓言至少說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題：第一，比較法研究是困難的；第二，進(jìn)行比較法研究需要一定的毅力。事實(shí)上，“比較法的存在，根據(jù)它原本隱喻的理想，應(yīng)該是象征著一種法律生活中勇于開(kāi)放的學(xué)習(xí)態(tài)度，一種內(nèi)國(guó)制度建設(shè)中善于通過(guò)比較來(lái)形成決定的豁達(dá)作風(fēng)以及一種敢于與不同法律制度進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的思想態(tài)度?！保?］比較法的精神首先體現(xiàn)在不畏困難的精神。比較法研究的方法并非簡(jiǎn)單的數(shù)字相加或是轉(zhuǎn)抄復(fù)制，亦非頓悟的靈感，而是一個(gè)創(chuàng)造性的過(guò)程。因此，比較法研究并非簡(jiǎn)單易行的事情。K．茨威格特、H．克茨對(duì)比較法學(xué)習(xí)的人提出了激勵(lì)，“拉貝爾的名言是夠機(jī)智的，但嚇唬不了我們?！保?］50這應(yīng)當(dāng)是比較法研究所具備的基本精神。比較法的精神還體現(xiàn)為排除窠臼、主動(dòng)出擊的氣魄。比較法研究的最終目的在于應(yīng)用，為了形成作為應(yīng)用的比較法，就需要比較法學(xué)者持有積極主動(dòng)的態(tài)度。比較法學(xué)者應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)生活的實(shí)際與問(wèn)題，積極主動(dòng)地進(jìn)行比較法研究，從而探尋可行性的辦法以避免因?yàn)橛騼?nèi)法僵化性與保守性帶來(lái)的問(wèn)題。

（二）比較法的方法

1．比較法的基本原則：功能性原則

K．茨威格特、H．克茨認(rèn)為，“人們不能夠?qū)Σ豢赡鼙容^的事物作出有意義的比較，而在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的?！保?］46比較法方法論的基本原則為功能性原則?！皩?duì)法的功能的重視始于耶林，經(jīng)過(guò)美國(guó)的威格摩爾和帕溫德的推動(dòng)，在德國(guó)由拉貝爾和萊因斯坦等人導(dǎo)入比較法，最后由茨威格特和克茨確立了功能主義的比較法。”［3］86功能性原則的考量具有顯著的優(yōu)勢(shì)，“實(shí)際上，各種法律秩序都是在其自身的歷史中產(chǎn)生和發(fā)展的，其間他們發(fā)明了各式各樣的法律技術(shù)，有時(shí)其相互間會(huì)呈現(xiàn)出迥然不同的外觀。而屢見(jiàn)不鮮的情況是，一些乍看起來(lái)似乎同等的制度卻發(fā)揮著不同的功能，而形態(tài)各異的制度又發(fā)揮著相似的功能。”［3］87－88采用功能比較法則能夠避免人們不自覺(jué)地帶有既有的“偏見(jiàn)性”眼光去審視外國(guó)法與本國(guó)法相似性的內(nèi)容。對(duì)于進(jìn)行比較法研究時(shí)出現(xiàn)“找不到可供比較的東西時(shí)”的現(xiàn)象，通常只意味著人們應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的原始問(wèn)題進(jìn)行反思，并且需要進(jìn)一步清楚本國(guó)體系中的一切教條主義的成見(jiàn)。換言之，不是可供比較的東西不存在，而是人們發(fā)現(xiàn)東西的視角與方法不對(duì)?！肮δ苤髁x原理的否定方面因此是：人們?cè)趶氖卤容^法工作中必須徹底地?cái)[脫他本國(guó)的法學(xué)教條主義的先入為主之見(jiàn)。其肯定方面則告訴我們，為了尋找同本國(guó)問(wèn)題的解決相應(yīng)的法律，我們必須進(jìn)入外國(guó)法的哪些領(lǐng)域?！保?］48

2．比較法的出發(fā)點(diǎn)及調(diào)查范圍

在K．茨威格特、H．克茨看來(lái)，“任何比較法研究作為出發(fā)點(diǎn)的問(wèn)題必須從純粹功能的角度提出，應(yīng)探討的問(wèn)題在表述時(shí)必須不受本國(guó)法律制度體系上的各種概念所拘束。”［4］47這要求比較研究應(yīng)當(dāng)以社會(huì)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，并就解決該問(wèn)題的法律規(guī)制展開(kāi)比較，而不是以具體的規(guī)則或制度為出發(fā)點(diǎn)。作者舉例說(shuō)明，不應(yīng)如此發(fā)問(wèn)：“外國(guó)法關(guān)于買(mǎi)賣(mài)契約設(shè)有什么形式的規(guī)定？”而最好這樣表達(dá)：“外國(guó)法如何保護(hù)當(dāng)事人免于草率立約或者不受未經(jīng)認(rèn)真考慮的行為的約束？”拉貝爾也認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，并強(qiáng)調(diào)，“我們認(rèn)為按照學(xué)術(shù)上的理想所要求的比較方法所承擔(dān)的任務(wù)是很艱巨的。所有發(fā)達(dá)民族的法律在陽(yáng)光下迎風(fēng)閃爍、千姿百態(tài)。這個(gè)顫動(dòng)著的實(shí)體構(gòu)成了一個(gè)任何人依靠直覺(jué)都無(wú)法了解的整體?！保?］49

K．茨威格特、H．克茨進(jìn)一步指出，在對(duì)外國(guó)法進(jìn)行比較研究的時(shí)候，功能主義原理要求人們應(yīng)當(dāng)避免加以任何限制，并明確了比較法運(yùn)用過(guò)程中調(diào)查范圍的問(wèn)題?！爱?dāng)面臨這些問(wèn)題時(shí)，比較法學(xué)者必須超出純粹的法律方法，因?yàn)樗_認(rèn)，在他本國(guó)法律體系中由某一規(guī)范發(fā)揮的功能，不是由外國(guó)法律體系中的現(xiàn)行的法律規(guī)范完成的，而只能是在一定的法律外的諸現(xiàn)象中找到，這只有通過(guò)對(duì)法律后面的實(shí)際狀態(tài)中的研究才能發(fā)現(xiàn)。”［4］52比較法學(xué)者進(jìn)行比較時(shí)就不能只從外域法有無(wú)類(lèi)似規(guī)制的角度而加以斷言，在比較之前，他同樣應(yīng)當(dāng)了解外域法存在哪些種類(lèi)的“法律外現(xiàn)象”，以獲得一個(gè)更為廣闊的審視問(wèn)題的角度，而這些法外現(xiàn)象主要包括外國(guó)法上的判例、學(xué)說(shuō)、習(xí)慣及習(xí)俗等。

3．比較法上的類(lèi)似推定規(guī)則

K．茨威格特、H．克茨認(rèn)識(shí)到，“各種不同的法律秩序，盡管在其歷史發(fā)展、體系和理論的構(gòu)成及其實(shí)際適用的方式上完全不相同，但是對(duì)同樣的生活問(wèn)題——往往直到細(xì)節(jié)上，采取同樣的或十分類(lèi)似的解決辦法?！保?］54這種類(lèi)似的解決辦法被作者稱(chēng)為類(lèi)似的推定?！霸诒容^法研究開(kāi)始時(shí)，這個(gè)推定可以作為啟發(fā)式的原則使用——它能夠給研究者指明正確的道路，只是他注意相對(duì)應(yīng)的和類(lèi)似的事物，以實(shí)際解決問(wèn)題可能的同一性為目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)考察外國(guó)法和外國(guó)法現(xiàn)實(shí)的哪些領(lǐng)域。在研究工作終結(jié)之時(shí)，這個(gè)推定成為檢驗(yàn)其結(jié)果是否正確的手段?！保?］55但是，此種類(lèi)似推定具有較大的局限性——不能適用于所有的領(lǐng)域并受到政治觀與道德觀的影響。對(duì)于那些在價(jià)值上是中立的和技術(shù)性的法律內(nèi)容則可以適用類(lèi)似推定的規(guī)則，意識(shí)形態(tài)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的差異并不能成為阻礙比較法適用的障礙。在類(lèi)似推定原則的審視上，大木雅夫?qū)Υ艘彩乔橛歇?dú)鐘，他指出，“比較法之所以能在立法中或法律解釋中發(fā)揮創(chuàng)造性作用，是因?yàn)楦鲊?guó)法之間存在著共同性與類(lèi)似性，而功能主義比較法之所以成為一種卓越的方法，是因?yàn)橐灶?lèi)似的推定作為其重要的基礎(chǔ)?！钡竽狙欧蛩坪醣菿．茨威格特、H．克茨更為清醒，他認(rèn)識(shí)到：“如果把功能主義的比較法視為萬(wàn)能會(huì)產(chǎn)生一定的危險(xiǎn)；過(guò)分強(qiáng)調(diào)類(lèi)似推定原則，恐怕難免會(huì)將過(guò)去在限定比較對(duì)象上所作的努力抵銷(xiāo)殆盡，從而有再次返回到人類(lèi)共同法之理想的危險(xiǎn)。”［3］89

4．比較法的松散性體系

K．茨威格特、H．克茨認(rèn)為，“比較過(guò)程中應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)體系。這個(gè)體系必須是松散的，從而能夠在一些寬廣的大概念之下，把那些雖然是異質(zhì)的、但在功能上是可以比較的制度都囊括其中?！保?］64作者借以不當(dāng)?shù)美瓌t加以說(shuō)明?！安划?dāng)?shù)美赡芫哂胁煌墓δ?。在一個(gè)法律秩序中，它是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；在另外一個(gè)法律秩序中，它成為不法行為；而在第三種法律秩序中，則成為契約上的返還請(qǐng)求權(quán)。在這種情況下，比較法體系必須找到一個(gè)能夠包括共同功能的總括性的概念，或者甚至找到若干個(gè)不同的概念，每個(gè)概念，按照不同的功能，分別涵蓋帶有不同方式但實(shí)質(zhì)目標(biāo)相同的請(qǐng)求權(quán)的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求。這樣一來(lái)，比較法體系獲得了一個(gè)寬松結(jié)構(gòu)的面貌：這個(gè)體系的一些概念比本國(guó)制度的概念網(wǎng)絡(luò)的面較寬闊。這是因?yàn)?，比較法采取功能的觀點(diǎn)，著重注意那些常常潛伏在本國(guó)制度概念背后逃避人們視線(xiàn)的生活現(xiàn)象。因此，比較法就產(chǎn)生了一個(gè)由功能綜合構(gòu)成的體系，它的各種概念表明生活事實(shí)給法律提出各種法律課題。對(duì)此，這些概念帶來(lái)種種的解決辦法——這些解決辦法或者只是法律技術(shù)上不同，也可能在實(shí)體上不同，但在實(shí)質(zhì)的根據(jù)上確是相互關(guān)聯(lián)的，在這種關(guān)聯(lián)上便可以進(jìn)行比較和相互較量一番。”［4］65－66倡導(dǎo)建立比較法松散體系的目的在于避免因?yàn)榻┗缘乃季S導(dǎo)致功能原則適用上的困難，從而增加比較法的適用空間與領(lǐng)域。

四、結(jié)語(yǔ)

K．茨威格特、H．克茨的《比較法總論》一書(shū)就比較法的功能、目的與方法提供了較為科學(xué)的解說(shuō)，通過(guò)功能比較原則的闡釋有效揭示了比較法的實(shí)質(zhì)與真相。但是，《比較法總論》一書(shū)所展示的比較法的比較視角卻又略顯狹隘。作為一門(mén)法律科學(xué)，比較法所提供的比較方法應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)開(kāi)放性與包容性特征，但作者在專(zhuān)著中所表達(dá)出來(lái)的認(rèn)知，似乎略顯“粗糙”。在比較范圍上，作者似乎更為關(guān)注私法內(nèi)容的探討而忽略了公法內(nèi)容的比較；在比較模式上，作者似乎更為青睞法律制度的橫向比較而忽略了法律制度縱向比較的價(jià)值與意義；在比較對(duì)象上，作者似乎更為欣賞域內(nèi)法與域外法的比較而淡化域內(nèi)法之間的比較；在比較最終目的上，作者仍然擺脫不了過(guò)度追求法律制度統(tǒng)一化的想法而忽略法律的個(gè)殊性?xún)r(jià)值。這些問(wèn)題的解決，都需要對(duì)比較法進(jìn)行再識(shí)，消除那種“局內(nèi)思維”，重塑“局外方法”。應(yīng)該看到，比較法的科學(xué)方法同綜合法學(xué)所提供的方法一樣，對(duì)于法律進(jìn)程的發(fā)展所起的作用都是不容否認(rèn)的。

［1］ 嚴(yán)存生．西方法律思想史［M］．長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)出版社，2005．

［2］ 謝瀟．比較法：個(gè)性與共性的對(duì)立統(tǒng)一［J］．當(dāng)代教育理論與實(shí)踐，2010，（1）．

［3］ ［日］大木雅夫．比較法［M］．范愉，譯．北京：法律出版社，1999．

［4］ ［德］K．茨威格特，H．克茨．比較法總論［M］．潘漢典，等譯．北京：法律出版社，2003．

［5］ 顧乾坤．真理抑或謬論：《比較法總論》之批判——兼談我國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展路徑［J］．蘭州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（4）．

［6］ 龍衛(wèi)球．走出孤島的比較法［J］．比較法研究，2009，（2）．