人格權(quán)從人身權(quán)制度獨(dú)立出來后的若干理論問題

關(guān)今華 ，周湖勇

人格權(quán)從人身權(quán)制度獨(dú)立出來后的若干理論問題

關(guān)今華 ，周湖勇

針對目前理論界關(guān)于我國是確立人格權(quán)制度還是人身權(quán)制度的爭議及“人格權(quán)、人身權(quán)”法律史基礎(chǔ)理論研究的缺乏，結(jié)合當(dāng)今中國民法和侵權(quán)法的立法現(xiàn)實(shí)，確認(rèn)中國采取“人身權(quán)立法模式”，反思人格權(quán)從人身權(quán)制度獨(dú)立出來后的若干理論問題，并且從“人格權(quán)、人身權(quán)”的區(qū)別和聯(lián)系關(guān)系中，探討應(yīng)當(dāng)重構(gòu)人身權(quán)及人身損害賠償?shù)臋?quán)利體系以及對人身關(guān)系調(diào)整對象的學(xué)術(shù)價值。

人格權(quán)；人身權(quán)；權(quán)利體系；學(xué)術(shù)價值

由于我國立法本身的原因，現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）中只有人身關(guān)系、人身權(quán)和人身權(quán)益概念，而沒有使用人格權(quán)和身份權(quán)概念，由此從權(quán)利體系角度確立了“人身權(quán)立法模式”。有司法解釋雖然創(chuàng)造了“人格權(quán)”概念，但沒有確立“人格權(quán)立法模式”。這是值得研究的一個新問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國《民法通則》人身權(quán)制度中只規(guī)定了人格權(quán)，而沒有規(guī)定身份權(quán)。①即認(rèn)為是一種“人格權(quán)立法模式”。由于受到大陸法系一般只講人格權(quán)不講身份權(quán)的影響，以致學(xué)術(shù)界對人身權(quán)的研究普遍集中在人格權(quán)上，對人身權(quán)和身份權(quán)的研究卻顯得過于冷清，缺乏深入研究，理論界對這些問題尤其“人格權(quán)立法模式”存在著不同認(rèn)識，頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，人身關(guān)系應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系和身份關(guān)系三類關(guān)系。②但如此一來則存在著把“身份權(quán)關(guān)系”排除在人身關(guān)系調(diào)整范圍之外的嫌疑，沒能處理好身份和身份權(quán)之間關(guān)系，則人身關(guān)系法是否還調(diào)整身份權(quán)關(guān)系不無爭議。筆者試圖從人身權(quán)和人格權(quán)的流變及其模式爭議的研究中，結(jié)合當(dāng)今中國民法和侵權(quán)法的立法現(xiàn)實(shí)，反思人格權(quán)從人身權(quán)制度獨(dú)立出來后的若干理論問題，并且從人身權(quán)和人格權(quán)（簡稱“兩權(quán)”）的區(qū)別和聯(lián)系中，探討人身權(quán)及人身損害賠償?shù)捏w系重構(gòu)，認(rèn)為人身關(guān)系至少應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、身份權(quán)關(guān)系和其他涉及人身因素等關(guān)系。

一、中外的人身權(quán)制度是否存在

由于受到域外特別是大陸法系國家確立人格權(quán)制度的影響，一般認(rèn)為，各國民法沒有確立人身權(quán)制度，這是一種誤解。確實(shí)的，近代法所確立的人身權(quán)制度與現(xiàn)代法主流所確立的人格權(quán)制度，在許多內(nèi)容上是重合的。

人身權(quán)制度的確立經(jīng)歷了一個歷史的發(fā)展過程。在人類社會早期的法律制度中，特別在奴隸社會和封建社會，奴隸處在和“物”一樣的法律地位，沒有人身權(quán)可言；農(nóng)奴在人身上對封建主存在著很大的依附性，得不到平等的人身權(quán)利，因此，盡管在近代法之前有著許多零星的人身利益保護(hù)規(guī)定，但往往帶有明顯的社會不文明時期的種種烙印，而且主要還是借助于刑法、行政法的手段來實(shí)現(xiàn)的，沒有形成民法上的人身權(quán)法律制度。這從《摩奴法典》等古代法典中可見一斑。

在古羅馬法中，最早明確了人格概念，但是否存在著人格權(quán)和身份權(quán)至今仍然存有爭議；有學(xué)者提出恢復(fù)“人格權(quán)先于身份權(quán)”這一天然秩序的觀點(diǎn)，[1]43未見可靠可信的論證。優(yōu)士丁尼時代的《法學(xué)階梯》三編制中規(guī)定的“人法”被現(xiàn)代學(xué)者理解視為“人身關(guān)系”法。直至14世紀(jì)，歐洲出現(xiàn)了“文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興”所謂三大運(yùn)動，學(xué)者們認(rèn)為其前奏和核心都是羅馬法的復(fù)興，主要是羅馬私法。羅馬法所培育和發(fā)展的“個人本位”和“人生而平等的法律化”（對“個人本位”進(jìn)行制度上、法律上的規(guī)制），或多或少地影響了后面的許多國家。[2]40受羅馬法影響，德國學(xué)者關(guān)于民法中的人格規(guī)定是公法而非私法的觀點(diǎn)具有普遍性，影響了意大利等國的民法典。但是，早期德國民法理論不談人格（權(quán)）的做法，在拉丁語系國家中并未遭遇同樣的命運(yùn)。在同樣的話語背景下，阿根廷民法學(xué)家香比雅斯這樣給民法調(diào)整對象下定義：“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。這一定義的前半部是關(guān)于人身關(guān)系，后半部是關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在前半部中，它揭示了人身關(guān)系的兩個維度：橫向關(guān)系（“在其自身關(guān)系中的人”）和縱向關(guān)系（“在與國家的關(guān)系中的人”，即國家對主體資格的賦予），最后以“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地”用語（“職業(yè)”也可理解為私人生活的集體方面）揭示了調(diào)整方法的普遍性。前一種關(guān)系可以是家庭關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系；后一種關(guān)系必定是人格關(guān)系。[3]3-4可見此時的人格和人格權(quán)關(guān)系歸入“人法”即人身關(guān)系之中。

15世紀(jì)末、16世紀(jì)初，西歐封建社會制度開始解體，商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了地區(qū)間的聯(lián)系，民族國家的興起催生了法典編纂運(yùn)動，它要求在公私法分立、諸法分離的觀念基礎(chǔ)上實(shí)施一場部門法運(yùn)動，逐漸地由此完成人格身份概念化的私法化處理；羅馬人留下的公私不分的人格——身份規(guī)則必須按照新的分類規(guī)則整理，于是，人格的公法性和私法化先后被發(fā)現(xiàn)，從此羅馬法逐漸分為市民法和萬民法，其中市民法就是現(xiàn)代意義上的民法。到了近代17世紀(jì)的歐美資產(chǎn)階級革命時期，資產(chǎn)階級為了自身利益，不斷向封建王權(quán)、特權(quán)和神權(quán)提出挑戰(zhàn)，經(jīng)過文藝復(fù)興運(yùn)動，恢復(fù)了人文主義，宣揚(yáng)“天賦人權(quán)”思想，主張用法律形式確認(rèn)人所享有的一切權(quán)利，包括人身權(quán)利，如英國的《人身保護(hù)法》（1679年）、美國的《獨(dú)立宣言》（1776年）和法國的《人權(quán)宣言》（1789年）等，都有許多保護(hù)人身權(quán)利的規(guī)定，通過這些憲法性文件、人權(quán)法和其他規(guī)范形式確立了“人身保護(hù)法”。這些資產(chǎn)階級革命時期的保護(hù)人身權(quán)利的法律思想，為以后民法所吸收，構(gòu)成了近代人身權(quán)制度的雛形。

世界上第一部民法典即1804年法國民法典，其是在羅馬法的《法學(xué)階梯》規(guī)定的人法、物法和訴訟法的三編制基礎(chǔ)上，將訴訟法分離出來，三編制度成了二編制；人法和物法。其中人法中原則上從民事權(quán)利和法律人格角度規(guī)定了一些保護(hù)人身權(quán)利的內(nèi)容，隱含著民法調(diào)整人身關(guān)系的觀念，但是沒有明確規(guī)定人格權(quán)和人身權(quán)概念。之后的德國、瑞士受到當(dāng)時歷史觀念、時代特色、社會背景以及法學(xué)思想等整合作用和影響，都確立了“人格（權(quán)）關(guān)系” 立法模式。模仿它們立法的日本、我國臺灣地區(qū)等也是如此。并且一直影響、統(tǒng)帥各國民法典的制定，成為主流立法例。

上世紀(jì)20年代，前蘇聯(lián)民法理論確立了人身權(quán)概念，但民法典本身并沒有就人格權(quán)問題作出明確規(guī)定。只是明確規(guī)定了對公民的人身，即生命、身體、健康造成損害時，享有賠償請求權(quán)。[4]7這實(shí)際上是一種“變態(tài)”人身權(quán)立法例，稱之“人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)”，并非“人格權(quán)立法模式”。受意識形態(tài)的重大影響，解放后我國理論界和立法界同樣深受前蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，1986年公布的《民法通則》規(guī)定民法調(diào)整對象中“人身關(guān)系”就是從前蘇聯(lián)民法的“人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)”觀念變造而來，并在《民法通則》編排里有“人身權(quán)”專節(jié)的8個條款，正式確立了“人身權(quán)立法模式”，說這是中國的立法刷新或者說具有“中國法治特色”，該不為過。

這樣說來，外國立法中沒有明確存在著人身權(quán)制度的模式，但或多或少具有人身權(quán)制度的痕跡或者部分內(nèi)容。然而人格權(quán)屬于人身權(quán)的重要組成部分，已經(jīng)是民法界的共識。那么，人格權(quán)作為獨(dú)立制度，是什么時候從人身權(quán)制度中分離出來的？

二、人格權(quán)作為獨(dú)立制度是如何形成的

現(xiàn)代民法的人格權(quán)制度是從傳統(tǒng)人格制度發(fā)展而來的。徐國棟教授考察發(fā)現(xiàn)，民法的人格概念如同一個“民族走廊 ”，被許多觀念居住著，由此造成它在不同甚至相同時代有不同的含義。在民法文獻(xiàn)中，人格概念分別在主體資格、具體人格權(quán)和創(chuàng)造者人格權(quán)（起于知識產(chǎn)權(quán)立法）三種意義上被使用，其與民法以外的日常用語意義上使用的人格概念（它指個人的行為、心理的特征的總和），構(gòu)成歷史上的四種“人格”制度。②人格權(quán)是如何取代人格成為民法調(diào)整對象，經(jīng)過了一個較長的歷史時期。由于羅馬人的公私合璧的人格概念不符合近代國家諸法分立的現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致不可避免地產(chǎn)生人格私法化的問題。最早提出權(quán)利能力的學(xué)者是德國人蒂堡（1772-1840年），1896年德國民法典便以權(quán)利能力的概念取代人格，由此力圖脫去了公法的色彩，進(jìn)入了世界上受其影響的許多國家民事法律的立法之中，如1922年的《蘇俄民法典》和1986年的中國《民法通則》等。盡管現(xiàn)代許多國家的立法者力圖以權(quán)利能力概念取代人格，但人格在現(xiàn)代民法中仍是一種揮之不去的存在，例如，在我國談到法人人格否定問題時，我們還要回到傳統(tǒng)的人格概念。傳統(tǒng)人格概念的價值不在于它至今仍有存在的意義，而在于它開創(chuàng)了轉(zhuǎn)變?nèi)烁駲?quán)確立的先河，其中仍然有理論分析可說。

作為近代法標(biāo)志的深受羅馬法影響的1804年法國民法典，以人為本，凸現(xiàn)了民法的私法本質(zhì)，其第一編即為“人”法，是吸取羅馬法《法學(xué)階梯》體系將人置于首位的有益成果。該法典宣稱“一切法國人均享有民事權(quán)利”，標(biāo)明了每一個公民作為民事權(quán)利的主體，法律上的人格是一律平等的，從而徹底結(jié)束了中世紀(jì)以來的人身依附關(guān)系，每個人的人格在法律上獲得了獨(dú)立。但是法國民法典沒有規(guī)定并確認(rèn)公民的人格權(quán)。這是人格權(quán)在民法中產(chǎn)生的第一階段。其確認(rèn)公民作為民事權(quán)利的主體的人格在法律上的獨(dú)立性和平等性，受保護(hù)的是寬泛的“個人權(quán)利”，并不明確包括公民的人格權(quán)；該法律制度對人身權(quán)或人格權(quán)保護(hù)持比較冷漠、甚至是朦朧的態(tài)度。

第二階段是民法只承認(rèn)公民某些人格利益，并把它們放在“總則”編和債編中作為侵權(quán)行為的客體加以保護(hù)，不承認(rèn)一般人格權(quán)。隨著社會的發(fā)展，資產(chǎn)階級為了緩和矛盾，在平等、自由等口號感召下，在法律上承認(rèn)了公民某些具體人格權(quán)；反映在1900年的德國民法典，就有了保護(hù)人格權(quán)益的規(guī)定。該法典不僅在總則中規(guī)定了人的權(quán)利能力（代替人格概念）、行為能力和對姓名權(quán)的保護(hù)，而且在債法編中規(guī)定了對生命、身體、健康、自由、婦女貞操等人格利益，作為侵權(quán)行為的客體加以保護(hù)，賦予了受害人可獲得精神損害賠償在內(nèi)的人格損害賠償請求權(quán)。但是法律不承認(rèn)一般人格權(quán)。

第三階段是在民法中公開承認(rèn)公民的一般人格權(quán)。1907年《瑞士民法典》，對于人身權(quán)保護(hù)，基本上都是從民事主體資格和保護(hù)部分人格利益的角度加以規(guī)定的，其保護(hù)的人身利益和人格利益在許多內(nèi)容復(fù)合的，并未作嚴(yán)格的區(qū)分?！度鹗棵穹ǖ洹吩诜?、德民法典的基礎(chǔ)上，發(fā)展了人格關(guān)系，加強(qiáng)擴(kuò)大對公民人格利益的保護(hù)。該民法典有專篇“人格權(quán)保護(hù)的一般規(guī)定”，其第28條對此作出明確規(guī)定，其中“人格關(guān)系”被理解為“人格權(quán)”。（注：1983年把“人格關(guān)系”正式修改為“人格權(quán)”）德國1945年5月通過的《波恩基本法》第1、2條明確了“人的尊嚴(yán)不為侵犯”的基本原則，確立了尊重人的尊嚴(yán)和人格的價值取向，承認(rèn)了對一般人格權(quán)的保護(hù)。并通過德國法院的造法功能，對名譽(yù)等非法定人格利益作擴(kuò)大解釋予以保護(hù)。因此，德國學(xué)者認(rèn)為，以前的德國民法典對人格保護(hù)規(guī)定較少，也沒有規(guī)定一般人格權(quán)，對人格權(quán)的保護(hù)是在20世紀(jì)下半葉才發(fā)展起來的。[5]141也就是說，人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度，是20世紀(jì)下半葉從人身權(quán)制度中分離出來并且逐步形成的。

從人格權(quán)在民法中產(chǎn)生和確認(rèn)的發(fā)展過程來看，世界上早期的幾部著名民法典關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的趨勢是從無到有，從簡到繁，從個別到一般。開始是確立平等的法律人格，以保護(hù)人作為主體的民事權(quán)利，進(jìn)而規(guī)定了部分具體人格權(quán)（某些人格利益）的保護(hù)范圍，最后明確了保護(hù)了人格關(guān)系或者一般人格權(quán)。這些做法不同程度地影響了世界上其他國家和地區(qū)（如日本、臺灣地區(qū)）或多或少規(guī)定了保護(hù)人格權(quán)的損害賠償制度。民法典對于人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，擴(kuò)大了人格權(quán)的主體范圍，由公民的人格權(quán)擴(kuò)大到法人人格權(quán)，再擴(kuò)大到知識產(chǎn)權(quán)中創(chuàng)造者人格權(quán)，典型的實(shí)例是原蘇聯(lián)1922年的民法典。

可見，人格權(quán)從人身權(quán)制度中獨(dú)立出來經(jīng)歷了很長的過程。值得注意的是，原東歐一些國家民法典對“人格權(quán)立法模式”，基本上打破了法國、德國等民法典將其放在債編的侵權(quán)行為章節(jié)中的傳統(tǒng)做法，而是以獨(dú)立的篇、章、節(jié)加以規(guī)定，例如原東歐民法典第五編就是“保護(hù)生命、健康及財(cái)產(chǎn)免受損害”，捷克斯洛伐克民法典的第六編稱為“致人損害”，匈牙利民法典第四編是“對人的民法保護(hù)”等。以德國和日本民法典為藍(lán)本而制定的中國臺灣地區(qū)民法，專章規(guī)定“人”。這樣，人格權(quán)與人身權(quán)的分離，并相對獨(dú)立出來，成了現(xiàn)代民法的一個重要特征和發(fā)展趨勢。

在中國大陸理論界，對于人格權(quán)是否形成獨(dú)立的基本權(quán)利制度，存在著不同認(rèn)識，大多數(shù)學(xué)者并未意識到這點(diǎn)，以致于有些學(xué)者將《民法通則》中有關(guān)“人身權(quán)”的內(nèi)容視為對人格權(quán)的規(guī)定，①重蹈了近代民法將“人格權(quán)與人身權(quán)混而為一”的觀念。王利明教授也認(rèn)為，“在民法中與財(cái)產(chǎn)權(quán)相平行的另一大類權(quán)利是人身權(quán)，人格權(quán)是人身權(quán)的主要組成部分。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱”。[6]5可見，從基本權(quán)利角度來看，王教授并不認(rèn)同人格權(quán)是獨(dú)立于人身權(quán)的一項(xiàng)基本權(quán)利。但是，有學(xué)者卻提出，“在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中，財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)是權(quán)利主體享有的三項(xiàng)基本權(quán)利。其中，人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，是在20世紀(jì)以后才逐步形成的”。[7]51

三、人格權(quán)從人身權(quán)制度中獨(dú)立出來后的權(quán)利體系的存在問題

作為主流觀點(diǎn)，既然承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)是權(quán)利主體享有的三項(xiàng)基本權(quán)利，也就承認(rèn)他們是現(xiàn)代人權(quán)觀念所重新認(rèn)識的三種基本人權(quán)。那么，在民法調(diào)整對象的人身關(guān)系中，人身權(quán)和人格權(quán)關(guān)系如何呢？研究發(fā)現(xiàn)，人身概念的內(nèi)涵是極其豐富的，人身關(guān)系所包含的規(guī)定性內(nèi)容也是寬泛的，不能以傳統(tǒng)的觀點(diǎn)加以認(rèn)識和理解?，F(xiàn)在重要的一項(xiàng)任務(wù)就是，人格權(quán)從人身權(quán)制度中獨(dú)立出來后，如何建立人格權(quán)的保護(hù)體系？要不要認(rèn)為人身關(guān)系只包括人格權(quán)和人身權(quán)兩項(xiàng)內(nèi)容？是否還給人身權(quán)和人身損害賠償應(yīng)有的法律地位和保護(hù)情勢？這些都是人格權(quán)從人身權(quán)制度中獨(dú)立出來后的權(quán)利體系所存在問題及其所值得研究的課題。

如何在中國民法中周全的保護(hù)人格權(quán)，在理論界也是頗有爭議的。以2002年底公開的《中國民法草案》作為典型分析，其第四編規(guī)定“人格權(quán)法”，該編在“一般規(guī)定”中將人格權(quán)分為四類：一是自然人的生命健康、姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、信用、隱私等權(quán)利；二是法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、信用等權(quán)利；三是自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由；四是死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等權(quán)利由其親屬予以保護(hù)。在其他分章中，民法草案將“名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”歸在一起規(guī)定。從這些規(guī)定來看，人格權(quán)制度獨(dú)立后，還沒有形成開放式的權(quán)利體系。

對這些規(guī)定是否合理，楊立新教授提出不同看法和完備意見：1． 若說生命健康權(quán)包含身體權(quán)，似乎“并不很明確”，應(yīng)直接規(guī)定身體權(quán)；2． 人身自由作為具體人格權(quán)，與人格自由是兩個不同概念，不能與作為一般人格權(quán)的人格尊嚴(yán)放在一起，應(yīng)將人身自由權(quán)單獨(dú)規(guī)定；3． 名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)不是一個權(quán)利，將兩個權(quán)利放在同一章里加以規(guī)定，不夠妥當(dāng)；4． 對一些具體人格權(quán)沒有明確規(guī)定有：對隱私權(quán)保護(hù)沒有規(guī)定公眾人物的限制的范圍和程度；沒有規(guī)定姓名的混同；沒有規(guī)定法人名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓；沒有規(guī)定肖像權(quán)的延伸保護(hù)的期限；沒有規(guī)定榮譽(yù)權(quán)中所附帶的財(cái)產(chǎn)獲得權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；沒有規(guī)定行為人的自由權(quán)和意志自由權(quán)等；5． 對肖像權(quán)的外延和延伸保護(hù)時間沒有規(guī)定。如實(shí)踐中已經(jīng)處理的模特、劇照、體育競技肖像權(quán)糾紛；對死者肖像權(quán)利保護(hù)期限應(yīng)作規(guī)定。6． 彌補(bǔ)許多疏漏的規(guī)定，如應(yīng)規(guī)定“人格權(quán)請求權(quán)”和“禁止權(quán)利濫用”；應(yīng)規(guī)定對胎兒利益的保護(hù)；應(yīng)規(guī)定公民符合安樂死條件下的請求權(quán)；應(yīng)規(guī)定禁止克隆人體；規(guī)定性自由主權(quán)、性騷擾和未成年人性行為的允諾能力的限制等。[8]19我們認(rèn)為，對人格權(quán)法未能形成開放式權(quán)利體系的批評，楊教授的這些意見面對現(xiàn)實(shí)，值得肯定。

1． 承認(rèn)人格權(quán)獨(dú)立性，擴(kuò)大民法主體保護(hù)范圍至“其他權(quán)利人”。在第一章“一般規(guī)定”中，應(yīng)當(dāng)吸收現(xiàn)有的研究成果，肯定人格權(quán)從人身權(quán)制度中分離后，成為與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并列保護(hù)的獨(dú)立權(quán)利。對第四編原“人格權(quán)法”第一條“自然人、法人享有的人格權(quán)”，應(yīng)當(dāng)修改為“自然人、法人和其他權(quán)利人享有的人格權(quán)，與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)同等重要，不得侵犯?！痹叭烁駲?quán)法”第一條將人格權(quán)分為自然人和法人兩類是明顯錯誤，遺漏了大量存在的非法人和非自然人的權(quán)利主體。

2． 正確建立一般人格權(quán)的概念，對人格權(quán)保護(hù)建構(gòu)開放性的權(quán)利體系。原“人格權(quán)法”將“人格權(quán)尊嚴(yán)和人身自由”作為一般人格權(quán)是不妥的。從憲法的規(guī)定來看，人格尊嚴(yán)和人身自由作為憲法性權(quán)利，幾乎可視為一般人格權(quán)，也可理解為具體人格權(quán)。但現(xiàn)有的《民法通則》和《國家賠償法》等法律規(guī)定中，它們是作為具體人格權(quán)加以保護(hù)的。在理論的探討中，學(xué)者們也有主張它們具有雙重性，既有一般人格權(quán)的特征，也可當(dāng)作具體人格權(quán)對待。法條的表述（“自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯”）似乎讓人感覺到法人也有“人身自由”，這是明顯的不妥，法人等社會主體可以享有人格自由。原“人格權(quán)法”對有爭議的具體人格權(quán)不好分類，存在著有些共同的類型重復(fù)表示。正確地說，一般人格權(quán)應(yīng)當(dāng)指人格獨(dú)立、人格自由、人格平等權(quán)利。由于人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)是重要的人格權(quán)，可借鑒最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第（3）項(xiàng)做法，將它們另立一款予以保護(hù)。

3． 具體人格權(quán)應(yīng)擴(kuò)大其列舉的范圍。審判實(shí)踐已出現(xiàn)的諸如性自由權(quán)（貞操權(quán)）、婚姻自主權(quán)、生活安寧權(quán)（清靜權(quán)）、形象權(quán)等應(yīng)列入保護(hù)范圍，不能等到“成熟”了再制定。原“人格權(quán)法”給人們印象是除了列舉的具體人格權(quán)外，其他未列舉的人格權(quán)，如上述筆者主張性自主權(quán)、婚姻自主權(quán)、清靜權(quán)、形象權(quán)等很難獲得切實(shí)的保護(hù)，且不說普通老百姓對法典化國家的訴訟規(guī)則不甚了解，就是不少中國法官既不習(xí)慣也缺乏能力以“一般人格權(quán)”觀念來處理其他未列舉的人格權(quán)的糾紛。因此，在法典中，應(yīng)盡量多列舉在實(shí)踐中出現(xiàn)糾紛的人格權(quán)類型，以踐行立法者以人為本的旨意和前瞻性的法律思想。

4． 有的規(guī)定造成司法不統(tǒng)一現(xiàn)象產(chǎn)生。如原“人格權(quán)法”第7條規(guī)定：“其他法律對人格權(quán)的內(nèi)容、保護(hù)等另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定產(chǎn)生的錯誤表現(xiàn)在，一方面它限制不同部門法對相同的權(quán)利類型適用不同的法律，造成了“人格不平等”現(xiàn)象的產(chǎn)生。最典型的是性自主權(quán)（貞操權(quán)）的問題。正如楊立新教授所說，“民事立法不承認(rèn)它，司法解釋不僅不承認(rèn)它，而且下了‘死命令’，就是不準(zhǔn)性自主權(quán)受到侵害的權(quán)利人請求精神損害賠償！其態(tài)度極為堅(jiān)決”。[8]20另一方面，重蹈最高人民法院“關(guān)于精神損害賠償司法解釋”的錯誤：“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。（見第10條第2款）該規(guī)定導(dǎo)致在醫(yī)療事故、交通事故等糾紛對相同的人格權(quán)、人身權(quán)受侵害請求精神損害賠償時，出現(xiàn)了賠償數(shù)額懸殊甚大的結(jié)果，產(chǎn)生了司法嚴(yán)重不統(tǒng)一、不公正的問題。

5． 對人格商品化問題沒有作出合乎時宜的判斷和規(guī)定。原人格權(quán)法對法人名稱權(quán)和自然人肖像權(quán)只作出“許可”他人使用的規(guī)定，但沒有規(guī)定部分轉(zhuǎn)讓的問題，如對名人（如著名球星、歌星）人格、身份評估轉(zhuǎn)入商品廣告、體育俱樂部之后人格商品化問題，也應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。

6． 原“人格權(quán)法”對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定與第八編侵權(quán)責(zé)任法、最高人民法院最新司法解釋《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》和現(xiàn)行生效《侵權(quán)責(zé)任法》相應(yīng)規(guī)定存有沖突，中國民法的立法者沒有做好全面的協(xié)調(diào)工作。

對人格權(quán)的爭議，遠(yuǎn)不止這些。自1986年《民法通則》頒布至今，民法界許多專家對榮譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、商號權(quán)、婚姻自主權(quán)是身份權(quán)還是人格權(quán)，人格尊嚴(yán)、人身自由是具體人格權(quán)還是一般人格權(quán)的討論，至今尚未形成共識。因?yàn)槭玛P(guān)它們歸屬人身權(quán)法還是人格權(quán)法“管轄”。這里涉及一個重大的權(quán)利界限問題：人身權(quán)和人格權(quán)是如何區(qū)分？

在法學(xué)界，明明我國《民法通則》在“民事權(quán)利”一章中單設(shè)了“人身權(quán)”一節(jié)，卻被主張“人格權(quán)單獨(dú)成編”的學(xué)者們理解成 “人格權(quán)”。該節(jié)用了8個條文的篇幅對“人身權(quán)”作了較為系統(tǒng)為集中的原則規(guī)定，這些內(nèi)容不能被“人格權(quán)”加以涵蓋或吞沒的。正確地說，在上個世紀(jì)80年代人身權(quán)立法才是我國立法寶貴的總結(jié)，《民法通則》將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定，此種體系除本身意味著我國民事立法將人身權(quán)制度與其他法律制度并列外，還為人身保護(hù)法在民法典中獨(dú)立成編提供了預(yù)期的立法根據(jù)。由此看來，突出人身關(guān)系法的保護(hù)是現(xiàn)代民法發(fā)展的一個必然趨勢，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種“權(quán)宜之計(jì)”。這是中國初步的現(xiàn)代人身權(quán)立法。經(jīng)查《民法通則》出臺后全國絕大多數(shù)的民法教科書和有關(guān)人身權(quán)的論著，一致認(rèn)為《民法通則》中所規(guī)定的人身權(quán)，不只是人格權(quán)。就是一直主張和倡導(dǎo)“人格權(quán)法”并極力要求在中國民法典中設(shè)立“人格權(quán)單獨(dú)成編”的王利明教授，也始終認(rèn)為“公民的人格權(quán)是人身權(quán)利的重要部分”。這種“人格權(quán)”替代“人身權(quán)”的“替代說”不利于周全地保護(hù)人身權(quán)。

在現(xiàn)代，應(yīng)當(dāng)保護(hù)的人身權(quán)的范圍是很廣泛的，無法以人格權(quán)的保護(hù)替代之。例如，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種領(lǐng)域，都有民法關(guān)注的與公民人身利益有關(guān)的重要權(quán)利，不能認(rèn)為它們是《憲法》、《勞動法》等所調(diào)整，排斥了民法的保護(hù)。就是民事權(quán)利方面，在親屬法、婚姻家庭法、繼承法、收養(yǎng)法等領(lǐng)域包含大量與公民身份關(guān)系和身份權(quán)有關(guān)的人身利益，而至今不少民法專家認(rèn)為這些領(lǐng)域只是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，排斥身份權(quán)關(guān)系的觀念是錯誤的。2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》通編只有人身、人身權(quán)益、人身傷亡、人身損害等4個概念，沒有一個人格、人格損害或者人格權(quán)等任何概念。這是為什么？新時代出現(xiàn)很多新的身份類型諸如消費(fèi)者、下崗職工、農(nóng)民工、失勢的人和弱質(zhì)群體等，對他們保護(hù)不光是人格權(quán)，更重要是身份與身份權(quán)關(guān)系有關(guān)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)。還有，當(dāng)今世界和社會現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)的克隆人體、安樂死、性騷擾、未成年性行為允諾能力限制等皆要由民法調(diào)整的新問題，都涉及公民身份、身份權(quán)益和其他人身利益的保護(hù)，盡管還可能涉及到公法問題，也肯定不光單純是人格權(quán)的問題。這些問題是“人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編”所未能夠全部覆蓋得了。

四、人格權(quán)和人身權(quán)的區(qū)分和聯(lián)系

那么，人格權(quán)和人身權(quán)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對此，至今未見這方面的研究成果。筆者對人格權(quán)制度從人身權(quán)制中分離后的考察和分析中，認(rèn)為人身權(quán)與人格權(quán)區(qū)別如下：

其一，古代法中人格權(quán)是人身權(quán)的主要形式，但是人格權(quán)不能取代人身權(quán)的全部地位和作用。在羅馬法出現(xiàn)之前的遠(yuǎn)古時期和古代社會，沒有明確“人格”和“人身”的法律概念，但存在著按近代人所理解的“人格利益”和“人身利益”的習(xí)慣法和成文法的各種侵害賠償?shù)闹贫?。其中人格僅僅作為身份資格來體現(xiàn)，但人格權(quán)必須依附一定的身份和地位，因而是不獨(dú)立和不完備的。正如徐國棟教授所言，各種人格和人格權(quán)都被裝進(jìn)“身份關(guān)系的麻袋之中”。[3]4

其二，人身權(quán)以“人本身”的人身自由、人身獨(dú)立為主要特征；其體現(xiàn)“人”客觀存在身體自由和意志自由；人身權(quán)的客體是作為權(quán)利客體的“人本身”的各種人身利益，即是權(quán)利主體基于生物學(xué)的物質(zhì)性對于自己身體、健康、生命及各種機(jī)能等所享有的法定或者非法定的利益，在法律上主要表現(xiàn)為權(quán)利主體自身在靜態(tài)方面的安全。而人格權(quán)以人格獨(dú)立和人格自由為主要特征，每個人作為權(quán)利主體，法律上的人格是一律平等的。即是說，人格權(quán)是基于人的社會性所享有的行為與精神活動的自由和完整，在法律上主要表現(xiàn)出權(quán)利主體自身在動態(tài)方面的安全。這個區(qū)別突出了人身權(quán)中“人身”（人本身）的物質(zhì)性和人格權(quán)中人格的精神性的不同。

其三，人身權(quán)在近代法中獨(dú)立表明了法律已不再把人只作為僅有生理需求或生存需要的勞動力對待，而是完成單純生物人格向復(fù)雜社會人格的轉(zhuǎn)換；而人格權(quán)從人身權(quán)中分離出來表明，在人身權(quán)的基礎(chǔ)上，法律開始注意到人所具有的非勞動力的更高層次的互相尊重、精神自由和人格安全及自我實(shí)現(xiàn)的需要，以適應(yīng)現(xiàn)代法對人精神利益的保護(hù)。

其四，從近代侵權(quán)行為法的技術(shù)結(jié)構(gòu)來看，人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)在商品的屬性上實(shí)現(xiàn)了同一，這樣，人身權(quán)在本質(zhì)上被視為是一種變相的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而人身損害主要以財(cái)產(chǎn)手段進(jìn)行補(bǔ)償，這種人身權(quán)對人的保護(hù)還是不完整的；現(xiàn)代侵權(quán)法使人身權(quán)脫離財(cái)產(chǎn)權(quán)而在法律中獲得更獨(dú)立的地位，使人身關(guān)系中“人本身”和身份利益等人身利益除具有財(cái)產(chǎn)性之外，還具有一定的精神要素，從而對人身損害會導(dǎo)致物質(zhì)賠償和精神損害賠償?shù)姆珊蠊?。而人格?quán)從人身權(quán)中分離后，逐漸脫離了對人身物質(zhì)性的依附關(guān)系，那些無法用金錢衡量的人格自由、人格因素和人格利益等精神性內(nèi)容，都可成為人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系的客體，這樣，人格（權(quán)）損害的非財(cái)產(chǎn)屬性就成為損害賠償?shù)闹饕卣?；至于人格（?quán)）損害衍生出來的物質(zhì)損失，倒成為人格損害賠償?shù)呐缮a(chǎn)物，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性被降為次要的特征。

其五，人格權(quán)從人身權(quán)制度中分離出來后，人格權(quán)與人身權(quán)成為性質(zhì)不同的權(quán)利。前已敘及，吸取羅馬法精華的1804年法國、德國民法典的這種人格權(quán)立法例，被瑞士、日本和清末民初的中國等所仿效。并為世界上不少國家和地區(qū)的立法所借鑒，形成獨(dú)立人格權(quán)制度，但是人身權(quán)并非從此而喪失，仍與人格權(quán)成為并列存在的權(quán)利。這樣人格權(quán)作為人身權(quán)的主要形式亦為人們所公認(rèn)。

從這個意義上說，人身權(quán)和人格權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別表現(xiàn)在：（1）羅馬法時期的人格概念是公私不分的，并非現(xiàn)代民法意義的。人格雖主要體現(xiàn)主體資格的權(quán)利能力，并與此相聯(lián)系人格權(quán)不是獨(dú)立的，但具有很強(qiáng)的人身依附性，人格的完備程度往往與人的一定身份有關(guān)；人格平等在古代是不存在的，這樣，人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系從屬于人身關(guān)系之中。（2）西方社會的民法最初確認(rèn)的人格平等乃是早期商品交易和占有財(cái)產(chǎn)要求的產(chǎn)物，對人格的尊重意味著對他人財(cái)產(chǎn)的尊重，導(dǎo)致了產(chǎn)生了人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化的不良后果，忽視了人格權(quán)的固有精神上的重要價值。這便是黑格爾所揭示的早期人格權(quán)情勢嬗變上的雙重性，一方面體現(xiàn)了“人格權(quán)在本質(zhì)上就是物權(quán)”；另一方面，人格權(quán)的存在具有更重要的基本人權(quán)價值，如黑格爾所說的真正使人們“成為一個人，并尊重他人為人”。[8]46-48這樣，民法最初確認(rèn)的人格平等所產(chǎn)生的人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化表明，人格（權(quán)）的人身依附性在本質(zhì)上將人身權(quán)視為變相的財(cái)產(chǎn)權(quán)。（3）當(dāng)人格權(quán)被認(rèn)識為具有基本人權(quán)價值之后，人身權(quán)仍具有財(cái)產(chǎn)性和精神性的雙重特征，人格權(quán)卻逐漸向精神性方向轉(zhuǎn)化；（4）當(dāng)人格權(quán)獨(dú)立出來之后，其完全脫離人身依附性和物權(quán)的性質(zhì)（部分財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)），那么，人格權(quán)就應(yīng)當(dāng)具備普遍適用于一切人的、主要體現(xiàn)精神上的屬性?？梢哉f人格權(quán)和人身權(quán)在屬性上主要區(qū)別是：人格權(quán)具有適用于每個權(quán)利人密切聯(lián)系的普遍性，體現(xiàn)出精神性為主、物質(zhì)性為輔的特征；而人身權(quán)中有些屬性不是人人俱有的，如榮譽(yù)權(quán)、形象權(quán)等，只有一部分人可能享有的屬性，而且人身權(quán)體現(xiàn)出物質(zhì)性為主、精神性為輔的特征，如身體權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。人身權(quán)所保護(hù)內(nèi)容包括身份、身份權(quán)益和其他人身因素，其既有精神上的，又有物質(zhì)性。比如著作人身權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、配偶權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和基于父母對子女、配偶之間所產(chǎn)生的其他權(quán)益關(guān)系，均可納入人身權(quán)關(guān)系調(diào)整之中。

五、重構(gòu)人身權(quán)及人身損害賠償?shù)捏w系結(jié)構(gòu)

當(dāng)我們區(qū)分人格權(quán)和人身權(quán)之后，可以澄清目前理論界對人格權(quán)和人身權(quán)分類上出現(xiàn)的問題。自從《民法通則》規(guī)定了“人身權(quán)”之后，由于一些學(xué)者的誤導(dǎo)和炒作，除個別學(xué)者外，人們很少論及人身權(quán)，并且人身權(quán)概念最早出于何處，未見明確的信息。而是大談人格權(quán)，各種著論汗牛充棟，不計(jì)其數(shù)，他們真的忘記立法規(guī)定的是人身權(quán)，身份權(quán)落入被遺忘的角落？不是！即使對人身權(quán)法頗有研究的楊立新教授，在《中國民法（草案）》出臺前的1996年，就主張“人身權(quán)單獨(dú)成編”。[9]11當(dāng)“人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編”被中國民法（草案）采納時，其并不表示無奈或反對態(tài)度，而是呈現(xiàn)出“贊賞”姿態(tài)。[10]17王家福先生主張將生命權(quán)，健康權(quán)列入人身權(quán)，[8]23可作為佐證。當(dāng)然，物質(zhì)性人身權(quán)除了身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)外，還包括身份（權(quán)）關(guān)系中部分權(quán)益，如監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、著作人身權(quán)等。這種分類法，還能更好地說明了人身損害賠償概念，侵犯身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等所產(chǎn)生的損害賠償，順理成章地歸屬于人身損害賠償?shù)恼{(diào)整范圍，不致于象有的學(xué)者在侵害身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)造成損害情形下使用“侵害物質(zhì)性人格權(quán)的損害賠償（簡稱人格損害賠償）”替代人身侵害賠償。[11]3至于什么屬于精神性人身權(quán)，側(cè)重精神上屬性的榮譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)、著作署名權(quán)等權(quán)益可歸屬之。

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》仍然堅(jiān)持《民法通則》中“人身權(quán)”立法模式，通篇統(tǒng)一使用“人身”和“人身權(quán)益”兩個概念，沒有出現(xiàn)“人格”或者“人格權(quán)”的字眼。其第22條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！逼渲小叭松頇?quán)益”依第2條規(guī)定，“包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”從字面上看，精神損害賠償范圍擴(kuò)大了隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等人身權(quán)益。并且將2001年司法解釋中的精神損害賠償客體從“人格權(quán)”變更為“人身權(quán)益”，似乎客體趨于一般化了，加上“等”字的解釋，可認(rèn)為今后精神損害賠償客體變成“無限適用范圍”了？這涉及是否確立“一般人身權(quán)”概念的問題，只能等待有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋，或者由司法實(shí)踐檢驗(yàn)。

一旦澄清人格權(quán)和人身權(quán)區(qū)別和分類性質(zhì)之后，有助于我們重新構(gòu)建人身權(quán)體系和人身損害賠償?shù)拿鞔_范疇。

首先，打破民法界統(tǒng)治說法，“人身權(quán)由人格權(quán)和身份權(quán)兩個系列的民事權(quán)利所構(gòu)成”，這一點(diǎn)，多數(shù)學(xué)者已取得共識。概括言之，自從20世紀(jì)人格權(quán)從人身權(quán)制度中獨(dú)立出來后，人格權(quán)不再是人身權(quán)的主要組成部分，而是與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并列的基本民事權(quán)利。因人格權(quán)所涵蓋內(nèi)容之多，足以構(gòu)成一個獨(dú)立的權(quán)利體系。

其次，打破另一種說法，即有的學(xué)者否認(rèn)身份權(quán)是人身權(quán)的組成部分和否定我國存在身份權(quán)制度，因而我國的人身權(quán)只由人格權(quán)一個系列的權(quán)利構(gòu)成。這一“否定說”，隨著歷史的發(fā)展和時代的進(jìn)步，由古代社會以特定人為支配對象的身份權(quán)，并沒有徹底地消失，而是賦予新時代的內(nèi)容而形成新的身份權(quán)和身份關(guān)系。這些現(xiàn)代民法上的身份權(quán)，與傳統(tǒng)民法上的身份權(quán)在性質(zhì)上截然不同，現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著許多身份權(quán)和身份關(guān)系。如配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)、網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)以及榮譽(yù)權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益等，都包含有身份權(quán)益。

再次，應(yīng)將人身關(guān)系和人身權(quán)關(guān)系區(qū)別開來。人身關(guān)系作為民法的主要調(diào)整對象，標(biāo)示了一個法律上的大范疇，囊括了人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、身份權(quán)關(guān)系和其他人身因素關(guān)系。誠然，人身權(quán)關(guān)系應(yīng)屬人身關(guān)系的調(diào)整內(nèi)容。由于人格權(quán)關(guān)系從人身權(quán)關(guān)系中分離出來形成獨(dú)立的權(quán)利體系之后，人身權(quán)體系自然縮小了范圍。

根據(jù)人身權(quán)所具有的物質(zhì)性和精神性偏重程度不同，可分為物質(zhì)性人身權(quán)和精神性人身權(quán)，前者表現(xiàn)出較強(qiáng)的物質(zhì)性和較弱的精神因素的人身利益，包括身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、扶養(yǎng)權(quán)、著作人身權(quán)中報酬權(quán)、消費(fèi)者權(quán)益等；后者表現(xiàn)出較強(qiáng)的精神因素和較弱的物質(zhì)因素（或財(cái)產(chǎn)因素），包括榮譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)、著作人身權(quán)中署名權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)等。根據(jù)人身權(quán)中人本身及其人與人的關(guān)系不同，可分為身份、身份權(quán)、人身因素和其他新型人身權(quán)。

人身權(quán)內(nèi)容之一是作為自然人“人本身”利益；“人本身”由具體的人格和身份要素構(gòu)成,即自然人,法人或非法人的各種社會組織（不同性質(zhì)的“人之間的組合體”或“人與的組合體的共同體”）的物質(zhì)和精神性要素,包括各種人格利益和其他涉及人身因素的人事利益。主要表現(xiàn)包括身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)，這是人身權(quán)的基礎(chǔ)性的權(quán)利，非此難以派生出其他人身權(quán)利。

人身權(quán)內(nèi)容之二是身份及身份關(guān)系；它表明每個人做人的標(biāo)志即主體身份，如正身份（有利狀態(tài)的好身份）和受歧視的負(fù)身份（不利狀態(tài)的壞身份）；[12]53隨近現(xiàn)代社會倡導(dǎo)“人人在法律面前平等”，每個人在身份上應(yīng)當(dāng)是平等的，不能因人的地位不同而產(chǎn)生身份不平等。這是一種應(yīng)然的權(quán)利，表明身份涵蓋著人權(quán)的本義。但在現(xiàn)實(shí)中，不得不存在著一種區(qū)別正常身份（一般身份）的“另類身份”（特殊身份）：一是影響著其法律能力（權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力）的未成年人、精神病人和外國人等身份；二是與前類身份相交錯存在的老弱病殘婦幼此類弱勢群體身份；三是在消費(fèi)者運(yùn)動中產(chǎn)生的龐大的消費(fèi)者群體身份；四是因部分“人格減等”（借用羅馬法中“人格變更”的概念，賦予新含義，職業(yè)歧視、招工歧視、公務(wù)員等考試不平等錄用、某人因犯罪、官員失權(quán)失勢等情形，無法具備與他人完全平等的人格）所產(chǎn)生的“身份減等”。

人身權(quán)內(nèi)容之三是身份權(quán)和身份權(quán)關(guān)系；它主要包括家庭婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系、親屬關(guān)系、親子關(guān)系中所產(chǎn)生的各種身份權(quán)益，如監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、贍養(yǎng)權(quán)；此外，身份權(quán)還有榮譽(yù)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)（著作權(quán)中署名權(quán)、網(wǎng)絡(luò)中身份權(quán)等）。典型者是，以德國和瑞士民法典為藍(lán)本并推崇人格權(quán)立法例的中國臺灣地區(qū)民法，就是認(rèn)識了這種身份權(quán)關(guān)系發(fā)展的新的法律情勢，于1995年12月完成民法債編的修正工作，增加了侵犯身份權(quán)益不但可訴請財(cái)產(chǎn)損害賠償，還可訴請非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)男乱?guī)定，即在臺灣民法第195條增加了第3款，“不法侵害他人基于父母或配偶關(guān)系之身份權(quán)益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)。”該規(guī)定解決了以往司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“不法侵害他人基于父母關(guān)系或配偶關(guān)系的身份權(quán)益而無法獲得賠償”的難題，使得人身損害賠償制度的內(nèi)涵更加周延，從而確立人格權(quán)關(guān)系之外還保護(hù)身份權(quán)關(guān)系。

人身權(quán)內(nèi)容之四是人身因素；如勞動能力、工作能力、為生存而進(jìn)行的社會交往能力等象征人身意義的因素，而人身因素應(yīng)屬于人身權(quán)中的保護(hù)內(nèi)容。以往有學(xué)者把勞動能力等歸入人格權(quán)或者人格因素范疇，值得商榷？

人身權(quán)內(nèi)容之五是人格權(quán)獨(dú)立以后可能出現(xiàn)的其他新型人身權(quán)內(nèi)容；如對胎兒的人身保護(hù)，對克隆人的人身認(rèn)識，對死者的人身利益延伸理解，以及時代進(jìn)步可能產(chǎn)生新型的“另類人身權(quán)”內(nèi)容，如人體器官捐助、非法竊取的人體器官、以合法形式利用的人體器官等問題，涉及脫離人體（身體）之后的器官是否屬于人身權(quán)保護(hù)內(nèi)容的問題，對此，應(yīng)作進(jìn)一步探討。

應(yīng)當(dāng)看到，人身損害賠償比人格損害賠償?shù)奶岱ǜ舆m用于實(shí)踐的需要。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》存在的主要區(qū)別之一是，前者將侵犯身體、健康、生命三種權(quán)利的法律后果定性為“人身損害賠償”，而后者卻定性為“人格損害賠償”。究競何者正確？應(yīng)當(dāng)說，人身損害這一概念在侵權(quán)責(zé)任法中，是大大地?cái)U(kuò)展了，概括了它文義中一般所不包含的內(nèi)容，使它成為侵權(quán)責(zé)任法的一個專用的概念，其表達(dá)比較準(zhǔn)確，在實(shí)務(wù)中已經(jīng)相沿成習(xí)，為人們所接受。

這樣重構(gòu)人身權(quán)及人身損害賠償?shù)臋?quán)利體系，不但能夠獲得立法支撐，并且能夠得到理論的說明及實(shí)務(wù)的支持，故具有學(xué)術(shù)和實(shí)踐的價值。還可以令人滿意地回答了民法調(diào)整對象中關(guān)于人身關(guān)系的范疇，其至少應(yīng)該包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系。

注釋：

① 梁慧星：《中國人身權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》1989年第5期。還有梁先生專著《民法》、《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》都有這種觀點(diǎn)。

② 徐國棟：《再論人身關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。他在2009年中國法制出版社出版的最新著作《民法哲學(xué)》還堅(jiān)持這個觀點(diǎn)。

[1] 李紀(jì)兵． “人格權(quán)先于身份權(quán)”原理觀察[J]． 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報, 2003(4)．

[2] Véase Jorge Joaquin Llambias． Tratado de Drecho Civil, Parte General, tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997．

[3] 徐國棟． 尋找丟失的人格// “俄羅斯法制與法學(xué)”國際研究會論文集(2004)[C]．

[4] 陳云生, 劉淑珍． 現(xiàn)代民法對公民人格權(quán)保護(hù)的基本情況及其發(fā)展趨勢[J]． 國外法學(xué), 1982(6)．

[5] [德] 曼夫雷德·沃爾夫． 民法的法典化[J]． 丁曉春, 譯． 現(xiàn)代法學(xué), 2002(3)．

[6] 王利明． 我國民法典中的人格權(quán)制度的構(gòu)建[J]． 法學(xué)家, 2003(4)．

[7] 申政武． 論人格權(quán)及人格損害的賠償[J]． 中國社會科學(xué), 1990(2)．

[8] 楊立新． 民法草案人格權(quán)法編評述[J]． 法學(xué)家, 2003(4)．

[9] [德] 黑格爾． 法哲學(xué)原理[M]． 北京: 商務(wù)印書館, 1982．

[10] 楊立新．人身權(quán)法論[M]． 北京: 中國檢察出版社, 1996．

[11] 王家福． 21世紀(jì)與中國民法的發(fā)展[J]． 法學(xué)家, 2003(4)．

[12] 楊立新． 人身損害賠償[M]． 北京: 人民法院出版社, 1999．

[13] 徐國棟． “人身關(guān)系”流變考(上) [J]． 法學(xué), 2002(7)．

（責(zé)任編輯：林貴文）

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1674-8557（2013）04-0032-11

2013-03-18

關(guān)今華（1956-），男，福建莆田人，福建師范大學(xué)法學(xué)院教授，研究員。周湖勇（1974-），男，江西修水人，溫州大學(xué)法政學(xué)院講師，法學(xué)博士。