《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》制度性障礙研究

李曉果

《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》制度性障礙研究

李曉果

《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》的簽訂，標(biāo)志著兩岸經(jīng)貿(mào)合作進(jìn)入了新的制度化軌道。為了進(jìn)一步促進(jìn)兩岸之間相互投資，根據(jù)ECFA的規(guī)定，兩岸簽署了《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》?！锻侗f(xié)議》的簽署對推動兩岸經(jīng)貿(mào)合作進(jìn)一步向縱深發(fā)展起到了重要的促進(jìn)作用，但客觀而言，《投保協(xié)議》仍存在一定的不足，為了更好的發(fā)揮其對兩岸經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的推動作用，需要通過分析《投保協(xié)議》在征收、透明度、解決投資爭端方面所面臨的制度性障礙，并提出克服之思考，以期為ECFA的后續(xù)法制化進(jìn)程提供富有建設(shè)性的構(gòu)想與建議。

ECFA；《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》；征收；透明度；投資爭端

引 言

《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（以下簡稱ECFA）①于2010年6月29日在重慶正式簽署，同年9月12日正式生效。這份旨在加強和增進(jìn)海峽兩岸在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和投資領(lǐng)域深化合作的框架協(xié)議的成功簽署，標(biāo)志著兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)入了制度化合作的新的發(fā)展階段。為了進(jìn)一步促進(jìn)兩岸之間相互投資，ECFA的第五條，即是關(guān)于兩岸建立投資保障機(jī)制的約定。同時，ECFA特別指出，在其實施后6個月內(nèi)，應(yīng)針對投資保障事項展開磋商，并盡速達(dá)成協(xié)議。時隔兩年，《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》（以下簡稱《投保協(xié)議》）②在歷經(jīng)多次磋商后，終于在臺北簽署。在深化合作，經(jīng)濟(jì)先行思想的指導(dǎo)下，ECFA簽署以來，兩岸經(jīng)濟(jì)合作有了縱深化的發(fā)展，早期收獲計劃③的實施更是取得了明顯的成效。這僅僅是一個良好的開端，ECFA也僅為兩岸在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域合作的框架性協(xié)議。在后ECFA時代，兩岸需要在如投資、服務(wù)貿(mào)易、貨物貿(mào)易等更多領(lǐng)域做出法制化安排。鑒于兩岸目前特殊的政治關(guān)系，我們只有在堅持“一個中國”的立場上，從“一個國家、兩種制度、三個法系、四個法域”的法制視角來剖析《投保協(xié)議》，分析其實施過程中可能會出現(xiàn)的制度性與現(xiàn)實性障礙，才能真正對ECFA的后續(xù)法制化進(jìn)程提供富有建設(shè)性的構(gòu)想與建議。

一、ECFA續(xù)篇：《投保協(xié)議》的簽訂

（一）兩岸已有的關(guān)于相互投資保護(hù)法律體系之考察[1]62-64[2]56-58[3]50-51

1． 我國大陸關(guān)于兩岸投資保護(hù)的法律規(guī)定

自上世紀(jì)70年代以來，海峽兩岸關(guān)系在停滯多年后開始穩(wěn)步發(fā)展。1979年全國人大常委會發(fā)表《告臺灣同胞書》，提出和平統(tǒng)一祖國的對臺方針，倡議實現(xiàn)海峽兩岸“三通”，開啟兩岸經(jīng)貿(mào)交流之門。1981年9月，葉劍英委員長發(fā)表談話，提出“歡迎臺灣工商界人士回祖國大陸投資，興辦各種經(jīng)濟(jì)事業(yè)，保證其合法權(quán)益和利潤”。與此同時，在法制領(lǐng)域，我國大陸地區(qū)也開始積極探索對臺資的法律保護(hù)。1983年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于臺灣同胞到經(jīng)濟(jì)特區(qū)投資的特別優(yōu)惠方法》，規(guī)定臺灣同胞到深圳、珠海、汕頭、廈門四個經(jīng)濟(jì)特區(qū)投資興辦工農(nóng)業(yè)項目，除享受經(jīng)濟(jì)特區(qū)現(xiàn)有的全部優(yōu)惠待遇外，再給予免征企業(yè)所得稅、免征土地使用費、免征關(guān)稅等方面的特別優(yōu)惠。1988年，國務(wù)院頒布了《國務(wù)院關(guān)于鼓勵臺灣同胞投資的規(guī)定》，這是第一部專門為保護(hù)臺灣同胞來大陸投資而制定的行政法規(guī)。1990年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強對臺經(jīng)貿(mào)工作的通知》，特別強調(diào)吸收臺資及對臺資企業(yè)投資環(huán)境的改善。1994年《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》和1999年的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法實施細(xì)則》都對臺胞的投資、投資收益和其他合法權(quán)益做出了明確的專門性規(guī)定。2005年，《反分裂國家法》明文規(guī)定“國家依法保護(hù)臺灣同胞的權(quán)利和利益”。2007年《國務(wù)院關(guān)于臺灣同胞投資合法權(quán)益保護(hù)工作情況的報告》④發(fā)布，將臺灣同胞投資合法權(quán)益保護(hù)工作納入法制化軌道。為了配合2009年臺灣地區(qū)開放陸資入島的投資政策，2010 年大陸發(fā)布了《大陸企業(yè)赴臺灣地區(qū)投資管理辦法》，進(jìn)一步明確大陸企業(yè)赴臺投資的具體規(guī)定和程序要求，對促進(jìn)陸資赴臺提供了制度規(guī)范和法律保障。作為地方性涉臺投資立法的代表，2012年江蘇省頒布施行《江蘇省保護(hù)和促進(jìn)臺灣同胞投資條例》。該條例是兩岸《投保協(xié)議》后，大陸首部關(guān)于保護(hù)臺資企業(yè)的地方立法。⑤總之，經(jīng)過近三十幾年的發(fā)展，大陸地區(qū)已初步建立起保障臺灣同胞投資合法權(quán)益的多層級的法律保障體系。

2． 臺灣地區(qū)關(guān)于兩岸投資保護(hù)的法律規(guī)定

與大陸相比，臺灣地區(qū)制定針對兩岸投資的相關(guān)法律規(guī)范的時間相對較晚。2002年8月，臺灣地區(qū)發(fā)布了《大陸地區(qū)人民在臺灣地區(qū)取得設(shè)定或移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)許可辦法》，標(biāo)志著臺灣地區(qū)正式對大陸放開投資市場。臺灣地區(qū)于2003 年發(fā)布了《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例施行細(xì)則》，并于2005年發(fā)布《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)證券及期貨業(yè)務(wù)往來許可辦法》，主要用以規(guī)制證券期貨業(yè)務(wù)。2009年6月，“臺灣經(jīng)濟(jì)部”依據(jù)“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”規(guī)定，制訂了 “大陸地區(qū)人民來臺投資許可辦法”、“大陸地區(qū)人民來臺投資業(yè)別項目”、“大陸地區(qū)之營利事業(yè)在臺設(shè)立分公司或辦事處許可辦法”等法規(guī)，并發(fā)布施行，正式開放大陸企業(yè)赴臺投資。自2009年7月1日臺灣當(dāng)局正式受理陸資入臺以來，短短幾年時間，大陸企業(yè)赴臺投資已取得一定進(jìn)展。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年10月，大陸赴臺投資項目共133個，投資金額共7．22 億美元；而大陸方面，累計批準(zhǔn)臺商投資項目 8．754 萬個，臺商實際投資金額 565．3 億美元，占大陸實際使用境外投資總額的4．5%。[4]45

通過對上述法律體系的梳理和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析中不難發(fā)現(xiàn)，隨著兩岸往來聯(lián)系的加強，尤其是ECFA的簽訂，雙方在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的合作得到了進(jìn)一步加強，這為兩岸簽署《投保協(xié)議》創(chuàng)造了現(xiàn)實條件，另外，互利共贏的指導(dǎo)思想和制度化的協(xié)調(diào)對話機(jī)制以及基本完善的法律保障體系也為《投保協(xié)議》的簽署營造了良好的法制環(huán)境。

（二）《投保協(xié)議》的簽訂對兩岸經(jīng)貿(mào)合作的積極影響

2012年8月，根據(jù)ECFA第五條，《投保協(xié)議》于臺北正式簽署。《投保協(xié)議》共十八條，由正文和附件兩部分組成。在堅持“一個中國”的基本原則上，《投保協(xié)議》的內(nèi)容不僅涵蓋了常規(guī)投資保護(hù)協(xié)定包括的要素，還充分體現(xiàn)了兩岸特色。首先，就雙方都十分關(guān)心的投資協(xié)議的定性問題做出了明確的規(guī)定?；趦砂兜年P(guān)系不是國與國的關(guān)系，而是一國內(nèi)部不同行政區(qū)域之間的關(guān)系，故為了避免外界過多進(jìn)行 “政治性解讀”，協(xié)議定位與名稱仍智慧地沿用ECFA的形式，采用為《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》，遵守了“一個中國”的基本立場。其次，與以往大陸單邊強調(diào)保護(hù)臺資不同，《投保協(xié)議》強調(diào)投資的雙向保護(hù)與促進(jìn)。條款的設(shè)計體現(xiàn)了相互促進(jìn)投資的原則，對改變長期以來兩岸經(jīng)濟(jì)往來單邊化的失衡現(xiàn)狀有重要意義。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計：截止到2012年6月，臺商在大陸投資額已超過3000億美元，而大陸企業(yè)赴臺投資額才3億美元，[5]38二者之間差距巨大。究其原因，是臺灣對陸資的投資項目、比例、轉(zhuǎn)投資等都做了苛刻的規(guī)定，有些規(guī)定甚至高于對其它外資的限制。這些規(guī)定都在一定程度上影響了兩岸經(jīng)濟(jì)合作的深入推進(jìn)。故《投保協(xié)議》的簽訂對促進(jìn)陸資赴臺方面有著重要的推動意義。最后，《投保協(xié)議》的保障范圍十分廣泛。不僅包括臺商赴大陸的直接投資、臺商經(jīng)由第三地的間接投資，還涵括保障投資人的人身自由與安全；與此同時，為了落實ECFA第5條的規(guī)定，《投保協(xié)議》的文本中還明確規(guī)定了雙方投資待遇、投資便利化、以及減少投資限制等條款，真正做到了“有效保護(hù)、雙向促進(jìn)、減少限制”的目的。

從上述分析可以看出，《投保協(xié)議》的簽署，是兩岸繼ECFA后經(jīng)貿(mào)合作制度化中的又一個里程碑，對于推動創(chuàng)造公平的投資環(huán)境，促進(jìn)和深化兩岸的投資與合作，增進(jìn)兩岸經(jīng)濟(jì)繁榮有著積極影響和深遠(yuǎn)意義。

二、《投保協(xié)議》實施所面臨的制度性障礙

誠如上文所述，《投保協(xié)議》的簽訂與實施，對于深化和加強兩岸經(jīng)貿(mào)合作有著重要意義和積極影響。作為法律人，當(dāng)我們?yōu)閰f(xié)議開創(chuàng)的合作共贏機(jī)制歡欣鼓舞之時，更應(yīng)看到協(xié)議背后其實施所面臨的制度性障礙。頂層設(shè)計再完美，終究要落實到實施上，否則就是美麗的空中樓閣。因此，直面這一領(lǐng)域的研究，有著極強的現(xiàn)實意義。筆者認(rèn)為，目前《投保協(xié)議》實施所面臨的制度性障礙主要體現(xiàn)在征收、透明度、投資爭端解決這三個方面。

（一）征收

《投保協(xié)議》第七條用專章共計四款的規(guī)定，明確了征收的條件與措施。⑥其中包括直接征收與間接征收。同時還明確了征收應(yīng)遵循比例原則及按公平的市場價值予以補償?？梢哉f，對于征收，《投保協(xié)議》還是非常重視與關(guān)注的。隨著大陸近年來城市化進(jìn)程的快速發(fā)展，征收問題不僅成為內(nèi)地社會矛盾沖突加劇的一個引爆點，更是成為涉臺投資與項目中臺商同胞最為擔(dān)心的障礙。大型重點工程的興建在個別情況下會涉及到對臺商廠房、用地的拆遷與征收。在這種情況下，采用什么樣的征收程序及補償標(biāo)準(zhǔn)則成為《投保協(xié)議》實施中首要解決的問題。個別地方政府依法行政意識不強，政策缺乏穩(wěn)定性與連續(xù)性，朝令夕改，使得臺商對于大陸各地方政府主張的“公共利益”目的，本身就存在爭議，對投資缺乏應(yīng)有的安全感。況且在中國目前的拆遷與征收過程中， “公共利益”本就是一個過于寬泛的模糊條款，而比例原則也僅僅是在學(xué)理層面進(jìn)行研究，在實務(wù)領(lǐng)域極少得到運用。甚至有個別地方政府以“公共利益”的旗號大興拆遷、征收，損害國家和私人的合法權(quán)益來進(jìn)行房地產(chǎn)商業(yè)開發(fā)。⑦這一切，都為臺商來大陸投資蒙上了不安全因素，亦成為《投保協(xié)議》實施的制度性障礙之一。

（二）透明度原則

透明度原則規(guī)定于《投保協(xié)議》第四條中。⑧該條規(guī)定：“一方應(yīng)依其規(guī)定及時公布或用其他方式使公眾知悉與投資有關(guān)的規(guī)定、措施、程序等”。透明度原則亦是世界貿(mào)易組織的一項基本原則，也是世貿(mào)組織追求的三大目標(biāo)之一。⑨《投保協(xié)議》中沿用世界貿(mào)易組織的規(guī)則，明確透明度原則，目的是為了保證兩岸雙方及時全面地了解由各方制定的影響雙方貿(mào)易條件的貿(mào)易規(guī)則與行政規(guī)定，從而防止和消除由于不公開所造成的貿(mào)易歧視以及由此給自由貿(mào)易制造的障礙，確保兩岸貿(mào)易在公開、公平、公正、自由競爭的環(huán)境下進(jìn)行。雖然我國早已加入世界貿(mào)易組織，但透明度原則的實施在當(dāng)下中國的法治環(huán)境下仍不可避免地遭遇制度與現(xiàn)實障礙。透明度原則的核心要求之一即是行政公開，要求政府公開政務(wù)信息，充分保障相對人的知情權(quán)與參與權(quán)。雖然我國已制定《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》），但科層制的行政系統(tǒng)長期以來具有封閉性的特點，公開性不足。政府部門主要以內(nèi)部文件和規(guī)定作為管理依據(jù)，政策本身透明度不高，政策執(zhí)行程序透明度更低，而且存在嚴(yán)重的不可預(yù)見性。尤其是涉及到臺商投資與對臺貿(mào)易等“敏感”問題時，很多時候都是通過內(nèi)部決議、行政指示、內(nèi)部批文等“紅頭文件”的方式來決定，沒有遵循嚴(yán)格的法定決策程序，部分涉臺優(yōu)惠性政策甚至是領(lǐng)導(dǎo)人拍腦袋決策的結(jié)果，政策統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和連續(xù)性較差，出現(xiàn)“一朝領(lǐng)導(dǎo)一套政策”的亂象。臺商投資與貿(mào)易涉及行政審批、稅收、工商、海關(guān)、信貸、勞務(wù)等方方面面，牽涉范圍廣，需要政府將政務(wù)信息充分公開，才有利于其及時了解和掌握所需信息。但目前我國在這一方面離透明度原則的要求差距較大。政府信息公開內(nèi)容范圍狹窄、法制化程度低，這一現(xiàn)實狀況不僅使得投資的臺商對大陸的投資環(huán)境缺乏穩(wěn)定感與信任感，同時也嚴(yán)重悖離了透明原則的要求。

（三）投資爭端解決

當(dāng)前兩岸投資爭端主要包括以下三種類型：兩岸私人間的投資爭端，投資者與投資地政府間的投資爭端以及兩岸政府間的投資爭端。近年來，隨著兩岸經(jīng)貿(mào)往來的日益密切，各種類型的投資爭端也頻頻爆發(fā)。其代表性案件有：上島咖啡知識產(chǎn)權(quán)爭議案、⑩新光天地經(jīng)營管理權(quán)爭奪案?等。除了私人間的投資爭端外，兩岸投資者與對岸政府間也面臨同樣的投資爭端，其表現(xiàn)形式涉及立法、執(zhí)法、投資契約、政治風(fēng)險等各個領(lǐng)域。因此，妥善處理好涉及兩岸投資者切身利益的爭端機(jī)制成為《投保協(xié)議》需要迫切解決的問題。對此，《投保協(xié)議》第十三條、第十四條均以明確規(guī)定投資爭端及商事爭議的解決機(jī)制。其規(guī)定涉臺投資爭議解決糾紛的途徑主要包括協(xié)商、調(diào)解、行政、仲裁、訴訟等，這是一種多元化的糾紛解決機(jī)制，為投資者提供了選擇解決糾紛途徑的空間。但其所面臨的制度性障礙是：兩岸因歷史政治原因，雙方均形成了自己獨立的法律體系，客觀上處于兩個不同的法域之中，兩岸政治關(guān)系的特殊化及投資爭端類型的多樣化都決定了兩岸投資糾紛的特殊性和復(fù)雜性，其投資爭端的實質(zhì)是一個主權(quán)國家下的不同區(qū)域的投資爭端。同時，兩岸已有的司法協(xié)助機(jī)制缺乏雙向性與穩(wěn)定性，在對待對方通過司法裁決、仲裁、調(diào)解等方式做出的結(jié)果上存在不承認(rèn)或消極執(zhí)行的現(xiàn)象，而這一切都是爭端解決機(jī)制所面臨的現(xiàn)實障礙。如何堅持在“一個中國”的前提下，協(xié)調(diào)兩個不同法域之間的爭端解決機(jī)制，建立起完善的司法協(xié)助機(jī)制；同時就爭端解決機(jī)制的適用范圍、人員構(gòu)成、磋商程序、調(diào)解程序、送達(dá)程序、執(zhí)行程序等具體內(nèi)容進(jìn)行深入?yún)f(xié)商探討，在兩岸投資法律保障機(jī)制方面達(dá)成更為廣泛的共識是我們應(yīng)當(dāng)思考的問題。

三、《投保協(xié)議》制度性障礙之克服

ECFA及《投保協(xié)議》的簽訂與實施，對于深化兩岸的經(jīng)貿(mào)合作，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、增強政治互信都有著重要意義。在后ECFA時代，《投保協(xié)議》的實施面臨著征收、透明度、投資爭端解決等障礙。我們唯有從堅持“公共利益”考量、依法推進(jìn)行政公開、構(gòu)建多元化爭端解決機(jī)制這幾個方面著手，掃清《投保協(xié)議》實施的制度性障礙，才能真正為ECFA的后續(xù)法制化進(jìn)程提供富有建設(shè)性的構(gòu)想與建議。

（一）堅持公共利益考量與臺資合法權(quán)益保護(hù)的原則

為改善臺商對大陸征收缺乏信任感與安全感的現(xiàn)狀，以及治理大陸征收中“公共利益”濫用之亂象，建議在《投保協(xié)議》的實施過程中，遇到涉臺投資的征收問題，一定要秉持“公共利益”考量和臺商合法權(quán)益保護(hù)的原則，做到以下幾點：

首先是界定“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)；明確什么是“公共利益”；怎樣才能稱之為“公共利益”?！肮怖妗笔且粋€抽象的概念，在法條上也沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)與確定的表述，但對于它的界定，可以遵從一個普遍的價值準(zhǔn)則，就是“公共性”，即相應(yīng)的社會全體成員或大多數(shù)成員的利益，最大多數(shù)人的最大程度的幸福，而不是個別成員的一己私利。其次，是確定認(rèn)定“公共利益”的方法和程序?！肮怖妗钡臉?biāo)簽不是行政主體想貼就能貼上的，行政機(jī)關(guān)所追求的“公共利益”必須是得經(jīng)過相對人參與、認(rèn)同并且支持的。行政機(jī)關(guān)可以通過聽證會、論證會、網(wǎng)絡(luò)媒體等方式與途徑來聽取相對人的意見，也只有經(jīng)過廣泛討論并得到民眾支持的“公共利益”才具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，在執(zhí)行的時候才能得到最大程度的認(rèn)可與配合。再次就是要正確處理好公益與私益的關(guān)系。真正做到在不損害公共利益的前提下，實現(xiàn)對私人合法權(quán)益的保護(hù)。如在涉及到對臺商投資房屋、廠房進(jìn)行征收時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在堅持“公益性”標(biāo)準(zhǔn)的前提下與臺商簽訂補償協(xié)議。簽訂這一協(xié)議是為了“公共利益”的需要（而不是為了私人利益或開發(fā)商利益的需要）；充分保障相對人的參與，只有相對人的意見和訴求得到充分的表達(dá)與傾聽，他才有可能簽訂這一協(xié)議，并且在執(zhí)行時才會得到最大程度的認(rèn)同與配合。最后，這一協(xié)議的履行不得損害臺商本應(yīng)擁有的合法權(quán)益，唯有如此，才能在征收這一問題上充分保障臺商的投資權(quán)利。

（二）依法推進(jìn)行政公開

行政公開作為行政現(xiàn)代化的標(biāo)志之一，亦是行政民主化的發(fā)展趨勢。根據(jù)透明度原則的要求，行政公開是不可或缺的重要內(nèi)容。因此，要落實《投保協(xié)議》就要在遵守透明度一般原則的前提下，在適合兩岸具體情況的基礎(chǔ)上推進(jìn)我國的行政公開建設(shè)。具體而言，可以從以下幾個方面著手：首先，在涉臺貿(mào)易中，應(yīng)確立“以公開為原則”的基本精神。行政行為以公開為原則、不公開為例外，對不公開的情形應(yīng)以列舉的形式明確規(guī)定，這既是現(xiàn)代法治的基本精神，亦是行政公開制度的核心所在。雖然2008年實施的《政府信息公開條例》明確了公開原則，但公開的范圍過窄，行政機(jī)關(guān)缺乏對于政務(wù)信息公開的意愿和動力，這些都使得公開原則在具體落實中受到了各方的阻力，致使《條例》實施四年多來飽受學(xué)者的詬病，甚至被稱為“信息不公法”。其次，行政公開的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括行政行為全過程的公開，即行政行為依據(jù)、程序和結(jié)果的公開，以及實施過程中有關(guān)資料與信息的公開。尤其是在涉及到對臺貿(mào)易與投資有關(guān)審批與決策中，一定要將相應(yīng)的資料和程序予以告知和明示，讓臺商及時了解相關(guān)政策與信息，節(jié)省其辦理審批程序的時間，提高效率。最后，行政公開要求保障相對人的參與。有效的參與是保證行政公開的基礎(chǔ)手段之一，只有充分賦予和尊重相對人的參與權(quán)、知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，才有利于行政決策程序的公開透明，讓制度運行在陽光之下。

（三）完善投資爭端解決機(jī)制

隨著海峽兩岸經(jīng)濟(jì)交往的增多，兩岸間的投資爭端將不可避免。鑒于海峽兩岸復(fù)雜的歷史原因及特殊的政治關(guān)系，兩岸間的投資爭端在爭議主體、所涉問題及后果等方面均表現(xiàn)出一定的復(fù)雜性，中央政府于2003年分別與香港及澳門特別行政區(qū)政府簽訂了《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排協(xié)議》（以下簡稱CEPA）確立的純政治式的爭端解決模式并不適合于解決兩岸投資爭端。如何在互信的基礎(chǔ)上構(gòu)建有效的多元化的投資爭端解決機(jī)制，不僅關(guān)系到投資者合法利益的保護(hù)，更關(guān)涉到兩岸經(jīng)貿(mào)正?；?、非政治化的進(jìn)程。具體而言，我們可以從以下兩個方面努力：一是完善兩岸的司法協(xié)助機(jī)制。與CEPA規(guī)定的純政治解決模式不同，《投保協(xié)議》規(guī)定爭端的解決，在堅持協(xié)商原則的基礎(chǔ)上，可以采用訴訟、仲裁等方式和途徑。因此，若雙方借此契機(jī)，放寬承認(rèn)和執(zhí)行對岸裁決的標(biāo)準(zhǔn)，各自完善司法協(xié)助方面的立法，進(jìn)一步磋商締結(jié)區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議的相關(guān)事宜，以解決送達(dá)、調(diào)查、認(rèn)可和執(zhí)行民事裁判與仲裁裁決等方面的問題，使兩岸民事司法協(xié)助程序更簡便、及時、規(guī)范，確保兩岸相互認(rèn)可和執(zhí)行民事判決工作的質(zhì)量與效率，從而維護(hù)投資者的合法權(quán)益。二是拓展新的爭端解決途徑。當(dāng)前《投保協(xié)議》已確定了協(xié)商、調(diào)解、行政復(fù)議、仲裁、訴訟等方式在內(nèi)的爭端解決方式，各地也結(jié)合當(dāng)?shù)靥攸c，不斷創(chuàng)造性地探索解決涉臺爭議的新做法，比如上海設(shè)立了專門涉臺仲裁中心，受理涉臺財產(chǎn)和合同糾紛；福建省漳州市中級人民法院和下轄11個基層法院專門設(shè)立單獨建制的涉臺審判庭、加強涉臺案件訴訟內(nèi)調(diào)解；江蘇省各級法院紛紛采取優(yōu)化涉臺糾紛的審判與執(zhí)行程序、推行訴調(diào)對接、建立訴訟服務(wù)中心、建立快審快執(zhí)機(jī)制、探索專業(yè)化審判、延伸司法服務(wù)職能等措施；[6]872010年福建省連江縣人民法院在全國首次聘用馬祖居民擔(dān)任特邀調(diào)解員直接參與兩地司法調(diào)解工作。[7]這些新的適應(yīng)當(dāng)前現(xiàn)狀的靈活高效爭端解決機(jī)制，都可以為我們在《投保協(xié)議》實踐中所借鑒與采納。

注釋：

① 2010年6月29日海峽兩岸關(guān)系協(xié)會和財團(tuán)法人海峽交流基金會（簡稱為海峽會與?；鶗╊I(lǐng)導(dǎo)人第5次會談在重慶舉行，海協(xié)會會長陳云林和?；鶗麻L江丙坤簽署了《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（ECFA），并就其后續(xù)商談議題交換意見。2010年8月17日臺灣立法機(jī)構(gòu)二度表決通過該框架協(xié)議，2010年9月11日兩岸兩會完成換文程序，同意協(xié)議于2010年9月12日實施。兩岸簽署框架協(xié)議，旨在逐步減少或消除彼此間的貿(mào)易和投資障礙，創(chuàng)造公平的貿(mào)易與投資環(huán)境，進(jìn)一步增進(jìn)雙方的貿(mào)易與投資關(guān)系，建立有利于兩岸經(jīng)濟(jì)共同繁榮與發(fā)展的合作機(jī)制。參見中央政府門戶網(wǎng)站：《商務(wù)部就海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議簽署發(fā)表談話》，http://www．gov．cn/gzdt/2010-06/30/content_1641363．htm，2013年7月11日最后訪問。

② 2012年8月9日，在第8次“陳江會”上，海峽兩岸關(guān)系協(xié)會會長陳云林與臺灣海峽交流基金會董事長江丙坤在臺北簽署了《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》。

③ 《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（ECFA）涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資等廣泛領(lǐng)域。在貨物貿(mào)易方面全面實現(xiàn)所有產(chǎn)品零關(guān)稅也需要較長時間。為使兩岸人民早日享受到框架協(xié)議帶來的好處，兩岸通過協(xié)商，同意先拿出一部分產(chǎn)品率先降稅或?qū)崿F(xiàn)零關(guān)稅，這就是早期收獲計劃。

④ 參見中國人大網(wǎng)：《陳云林：國務(wù)院關(guān)于臺灣同胞投資合法權(quán)益保護(hù)工作情況的報告——2007年4月24日在十屆人大常委會第二十七次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/newcwh/zgrdw/common/zw.jsp@hyid=0210027______&label=wxzl k&id=364552&pdmc=qtyc.htm，2013年7月14日最后訪問。

⑤ 江蘇是大陸吸收臺灣同胞投資規(guī)模最大的省份，為了在兩岸關(guān)系和平發(fā)展的新時期更有效地落實中央對臺工作大政方針，在兩岸簽署《投保協(xié)議》后，頒布了大陸首部關(guān)于保護(hù)臺資企業(yè)的地方立法。其條例共計34條，于2012年12月31日起正式施行。條例內(nèi)容既堅持《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》的基本要求，又充分吸收了《投保協(xié)議》的成果與內(nèi)涵。

⑥ 《投保協(xié)議》第七條第一款規(guī)定：除符合下列所有條件外，一方不得對另一方投資者在該一方的投資或收益采取征收（包括直接征收和間接征收）：（1）基于公共利益；（2）依照一方規(guī)定及正當(dāng)程序；（3）非歧視性且非任意的；（4）依據(jù)本條第四款給予補償。二、間接征收指效果等同于直接征收的措施。確定一項或一系列措施是否構(gòu)成間接征收應(yīng)以事實為依據(jù)逐案評估，并應(yīng)考慮以下因素：（一）該措施對投資的經(jīng)濟(jì)影響，但僅對投資的經(jīng)濟(jì)價值有負(fù)面影響，不足以推斷構(gòu)成間接征收；（二）該措施在范圍或適用上對另一方投資者及其投資的歧視程度；（三）該措施對另一方投資者明顯、合理的投資期待的干預(yù)程度；（四）該措施的采取是否出于善意并以公共利益為目的，且措施和目的之間是否符合比例原則。三、雙方為保護(hù)公眾健康與安全、環(huán)境等正當(dāng)公共福利所采取的非歧視性管制措施，不構(gòu)成間接征收。四、本條第一款所稱的補償應(yīng)以征收時或征收為公眾所知時（以較早者為準(zhǔn)）被征收投資或收益的公平市場價值為基準(zhǔn)，并應(yīng)加計征收之日起至補償支付之日止，按合理商業(yè)利率計算的利息。補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，并應(yīng)可有效實現(xiàn)、兌換及自由轉(zhuǎn)移。

⑦ 關(guān)于臺胞征收，筆者檢索到一個典型案例：《麥昌茂與三亞市人民政府等收回國有土地使用權(quán)及行政賠償糾紛上訴案》（2012）瓊行終字第110號?；景盖槿缦拢蝴湶?983年在三亞市通過合法手續(xù)投資168平方米土地建房，1993年三亞市政府給其頒發(fā)了《國有土地使用證》，明確其土地所屬權(quán)益。后因三亞市市政規(guī)劃需要，興建的臺胞接待站需要征收麥昌茂的168平方米土地，后案件所涉及的土地幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，直至2008年，該土地上被萬寶房地產(chǎn)公司開發(fā)成商品房，麥才發(fā)現(xiàn)自己所屬的土地已被強制征收并流轉(zhuǎn)，于是以三亞市政府、三亞市住建局為被告向法院提起行政訴訟，后經(jīng)一審、二審，最終海南省高院判決確認(rèn)三亞市政府及三亞市住建局收回麥《國有土地使用證》的具體行政行為違法，判決三亞市人民政府賠償麥對應(yīng)168平方米宅基地或按市場價格對其予以貨幣補償，同時還判決三亞市人民政府賠償麥13余萬元的賠償金。具體案件詳情可參見：北大法寶，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=118866128，2013年7月15日最后訪問。

⑧ 《投保協(xié)議》第四條關(guān)于透明度原則有以下兩款予以規(guī)定：“一、一方應(yīng)依其規(guī)定及時公布或用其他方式使公眾知悉普遍適用的或針對另一方與投資有關(guān)的規(guī)定、措施、程序等。二、應(yīng)另一方請求，一方應(yīng)依其規(guī)定，就已公布并影響另一方投資者的規(guī)定、措施、程序的變化提供訊息?！?/p>

⑨ 世界貿(mào)易組織追求的三大目標(biāo)是：貿(mào)易自由化、透明度和穩(wěn)定性。

⑩ 上島咖啡知識產(chǎn)權(quán)案被《中國消費者報》推選為“2005年度十大最值得消費者關(guān)注的商標(biāo)侵權(quán)案例”，資料來源：新浪：《滬杭“上島”之爭落下帷幕》，http://news.sina.com.cn/c/2007-02-07/150412255725.shtml，2013年7月16日最后訪問。

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（責(zé)任編輯：劉 冰）

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1674-8557（2013）04-0011-07

2013-08-08

李曉果（1985-），女，湖南岳陽人，中國政法大學(xué)法學(xué)院2013級憲法與行政法博士研究生。