海峽兩岸涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用法比較研究及完善——以《羅馬規(guī)則Ⅱ》為視角

經(jīng)濟全球化與科技的發(fā)展，商品種類的增多，消費者維權(quán)意識的高漲，都是導(dǎo)致國際產(chǎn)品責(zé)任事件屢見不鮮的重要因素。而各國現(xiàn)有法律在產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件、責(zé)任主體、責(zé)任范圍、責(zé)任限制等方面差異較大，致使有關(guān)國際產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突問題越來越尖銳，因此如何解決涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問題就成為各國學(xué)者們的研究熱點之一。傳統(tǒng)上，除了極少數(shù)國家對涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用進行專門立法以外，絕大多數(shù)國家均把它歸于一般侵權(quán)行為范疇，從而將侵權(quán)行為地法確定為產(chǎn)品責(zé)任的準據(jù)法，這也是參照一般侵權(quán)行為法律適用原則的結(jié)果。然而，在國際民商事交往日益頻繁的今天，侵權(quán)行為的類型不僅繁多而且更為復(fù)雜，如果仍按已有的沖突規(guī)則硬性規(guī)定將侵權(quán)行為地法作為準據(jù)法，極有可能導(dǎo)致結(jié)果的不公平和不合理，因此，晚近各國國際私法立法都將侵權(quán)行為細分為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，并分別規(guī)定各自適用的準據(jù)法，“涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的特殊性導(dǎo)致要為這種類型的非契約性法律責(zé)任尋找一種專門的法律選擇規(guī)則”。[1]14對此，各國都高度重視，紛紛通過國內(nèi)立法或締結(jié)國際條約對產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問題進行專門規(guī)定。2007年7月11日歐盟理事會通過的《關(guān)于非合同義務(wù)法律適用的第864/2007號條例》（以下簡稱《羅馬規(guī)則Ⅱ》）代表著現(xiàn)代侵權(quán)法律適用領(lǐng)域的最新發(fā)展趨勢。2010年是讓我國國際私法學(xué)界振奮的一年，臺灣地區(qū)于 2010年5月26日公布了“涉外民事法律適用法”修正案，該修正案于同2011年5月26日開始實施；而大陸地區(qū)于 2010年10月28日頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，并于2011年4月1日正式施行。“涉外民事法律適用法”第四章第26條和《涉外民事關(guān)系法律適用法》第六章第45條對產(chǎn)品責(zé)任的法律適用都進行專門規(guī)定。本文擬就兩部新法中關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)定方面進行比較研究，同時，借鑒《羅馬規(guī)則Ⅱ》的相關(guān)內(nèi)容，對海峽兩岸的現(xiàn)行規(guī)定進行省思。

一、海峽兩岸關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則

（一）我國大陸關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定

我國大陸地區(qū)在相當長的時間內(nèi)不存在專門針對涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定。在司法實踐中，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用通常是根據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第146條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條加以解決?！睹穹ㄍ▌t》第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理。”可見，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用，我國傳統(tǒng)的國際私法并沒有建立專門制度，而是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為地法，這一做法使原本復(fù)雜的法律問題變得過于簡單化。這種過于簡單的規(guī)定不僅不能滿足現(xiàn)代科技進步和經(jīng)濟交往的現(xiàn)實需要，也不適應(yīng)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的發(fā)展趨勢，因此根據(jù)涉外產(chǎn)品責(zé)任的特點另行制定特殊的沖突規(guī)范已成為必然的選擇。

我國大陸地區(qū)在2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》將產(chǎn)品責(zé)任沖突規(guī)范從一般侵權(quán)行為沖突規(guī)范中獨立出來，這一做法不僅借鑒、吸收了一些國家及相關(guān)國際公約的先進立法經(jīng)驗，而且還充分考慮了我國特殊的國情，在實踐中是行之有效的?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定，“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”顯而易見，將產(chǎn)品責(zé)任作為特殊侵權(quán)行為而專門規(guī)定其法律適用，是本次立法的一大亮點。在準據(jù)法的確立上，《涉外民事關(guān)系法律適用法》采用了多元化連結(jié)點這一先進的立法模式，將被侵權(quán)人經(jīng)常居所地、侵權(quán)人主營業(yè)地、損害發(fā)生地同時作為連結(jié)點，增加了法律選擇的確定性和靈活性。對于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條的理解，從邏輯結(jié)構(gòu)上可分為三個層次：

第一，適用被侵權(quán)人單方選擇的法律。當然，被侵權(quán)人只能是在侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律兩者之間進行選擇。被侵權(quán)人依法可單方面選擇準據(jù)法，無疑為產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則注入了新鮮血液。[2]100-101為了特別保護弱者利益，單方面意思自治原則在特殊侵權(quán)領(lǐng)域被大量采用，這已成為現(xiàn)代國際私法立法的一大特點。本條賦予被侵權(quán)人單方選擇準據(jù)法的自由，同樣體現(xiàn)了對產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系中作為弱者的被侵權(quán)人利益的一種特殊保護政策。

第二，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。本條規(guī)定適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律是受兩方面條件限制的，一是被侵權(quán)人沒有單方面選擇準據(jù)法；二是侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地有從事相關(guān)經(jīng)營活動。產(chǎn)品責(zé)任的法律適用以經(jīng)常居所地作為連結(jié)點的做法頗具新意，這在其他國家的國內(nèi)立法中還不多見。這樣的做法更有利于保護作為弱者的被侵權(quán)人的利益，因為經(jīng)常居所地法律通常是他們的生活中心地國家的法律，也是他們最熟悉的法律，這符合經(jīng)濟全球化背景下各國民事主體交往日益頻繁的需要。同時，產(chǎn)品責(zé)任適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律，具有較強的可操作性和可預(yù)見性，所以是一種比較理想的做法。

第三，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。當侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，而被侵權(quán)人也沒有單方面選擇準據(jù)法時，法院應(yīng)適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。可見，該規(guī)定在保護被侵權(quán)人利益的同時，對侵權(quán)人的利益同樣給予保護，從而實現(xiàn)雙方利益的平衡。

（二）我國臺灣地區(qū)關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)1953年的“涉外民事法律適用法”也沒有專門規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)則，傳統(tǒng)上同樣是把涉外產(chǎn)品責(zé)任歸為一般侵權(quán)責(zé)任。但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，涉外商品制造人責(zé)任及消費者保護等問題也逐漸凸顯出來，原有的立法已經(jīng)不能很好地解決涉外產(chǎn)品責(zé)任糾紛，為此，臺灣地區(qū)2010年新修訂的“涉外民事法律適用法”也將產(chǎn)品責(zé)任沖突規(guī)范從一般侵權(quán)行為沖突規(guī)范中獨立出來。該法第26條規(guī)定，“因商品之通常使用或消費致生損害者，被害人與商品制造人間之法律關(guān)系，依商品制造人之本國法。但如商品制造人事前同意或可預(yù)見該商品于下列任一法律施行之地域內(nèi)銷售，并經(jīng)被害人選定該法律為應(yīng)適用之法律者，依該法律：一、損害發(fā)生地法。二、被害人買受該商品地之法。三、被害人之本國法?！北緱l規(guī)定同樣借鑒和吸收了國際先進的立法經(jīng)驗，采用多元化連結(jié)點援引準據(jù)法的立法模式，其中確定了四個連結(jié)點：商品制造人之本國、損害發(fā)生地、被害人買受該商品之地和被害人之本國，這不但增加了法律選擇的靈活性，也擴大了法律選擇的范圍。對本條的理解從邏輯結(jié)構(gòu)上可分為兩個層次：

第一，適用被害人單方選擇的法律。被害人單方選擇的法律僅限于損害發(fā)生地法、被害人買受該商品地之法和被害人之本國法，而且商品制造人必須事前同意或可預(yù)見該商品在該三地進行銷售。對于該規(guī)定，臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”修正草案總說明中指出，被害人之所以因商品之通常使用或消費而受損害，較直接之原因乃制造人創(chuàng)造其與商品接觸之機會，故有特別保護被害人之必要。①但本條規(guī)定在保護被害人利益的同時，也兼顧了雙方利益的平衡。

第二，適用商品制造人之本國法。這僅限于被害人沒有選擇準據(jù)法的情形。對此規(guī)定，臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”修正草案總說明中指出，被害人因商品之通常使用或消費而受損害者，該被害人與商品制造人間之法律關(guān)系，涉及商品制造人之本國法關(guān)于其商品制造過程之注意義務(wù)及所生責(zé)任之規(guī)定，故本條規(guī)定以適用商品制造人之本國法為原則。②

由上可見，海峽兩岸關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用的立法規(guī)定都在一定程度上反映了當代國際私法立法的發(fā)展趨勢和特點，在參考借鑒他國經(jīng)驗的同時，也兼顧到了本土法律環(huán)境和社會現(xiàn)實。但是我們也從中發(fā)現(xiàn)兩岸選法規(guī)則各有特點且尚存在著一些不盡人意的地方。

二、海峽兩岸涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用之比較

海峽兩岸立法都將產(chǎn)品責(zé)任沖突規(guī)范從一般侵權(quán)行為沖突規(guī)范中獨立出來，緊接于一般侵權(quán)行為之后，列于其他特殊侵權(quán)行為之首，這不僅體現(xiàn)了涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的重要性，而且彌補了兩岸處理涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的法律空白。同時涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性與復(fù)雜性也要求制定專門的法律適用規(guī)則，從而有助于實現(xiàn)法的可預(yù)見性和確定性，并有效克服單一適用侵權(quán)行為地法原則所帶來的種種弊端。在立法中，兩岸都積極吸收了國際私法的最新發(fā)展趨勢，比如增加連結(jié)點的數(shù)量,通過對連結(jié)點進行不同組合來確定涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的準據(jù)法；賦予原告單方選擇準據(jù)法的權(quán)利，落實對弱者利益的特殊保護；排除被告不可預(yù)見法律的適用，以平衡原被告之間的利益，避免為了保護被害人的利益而對被告造成過度的損害等。這些都是兩岸在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用立法方面共同的進步，確實值得肯定。但是，細究兩岸立法，其在選法規(guī)則上其實各有特點，具體表現(xiàn)如下：

（一）多元化連結(jié)點的采用

由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的復(fù)雜性和特殊性，很多國家都不再將侵權(quán)行為地作為準據(jù)法選擇的唯一連結(jié)點，而紛紛采用多種連結(jié)點和不同的組合方式來確定準據(jù)法，即“多元化連結(jié)點”。海峽兩岸關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用立法也都采用了這一做法，符合晚近國際私法立法的整體趨勢。我國大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定了被侵權(quán)人經(jīng)常居所地、侵權(quán)人主營業(yè)地和損害發(fā)生地三個連結(jié)點。而臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第26條規(guī)定的連結(jié)點有：商品制造人之本國、損害發(fā)生地、被害人買受該商品地和被害人之本國。通過對比可知，海峽兩岸都將損害發(fā)生地作為連結(jié)點，該連結(jié)點一直被廣泛運用于侵權(quán)法律沖突領(lǐng)域。但在屬人法連結(jié)點的選擇上，大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》以經(jīng)常居所地來作為首要連結(jié)點，這無疑是大陸地區(qū)沖突法的一大改變，具有開創(chuàng)性，而臺灣地區(qū)仍采用國籍作為屬人法的連結(jié)點。另外，臺灣地區(qū)還把被害人買受該商品地（即其他國家所稱的產(chǎn)品取得地）作為連結(jié)點，但大陸地區(qū)卻沒有此的規(guī)定。

（二）采用單方意思自治原則

意思自治原則最早只適用于合同領(lǐng)域，現(xiàn)在已擴展到其他非合同領(lǐng)域，例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第135條規(guī)定，“基于產(chǎn)品的缺陷或有缺陷的產(chǎn)品說明而提出的訴訟請求，由受害人選擇以下法律支配：（1）侵權(quán)行為人營業(yè)地法律，或無營業(yè)地時他的習(xí)慣居所地國家的法律；（2）獲得產(chǎn)品所在地的國家的法律，除非侵權(quán)行為人證明該產(chǎn)品未經(jīng)其同意而在該國銷售?！痹谏嫱猱a(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中運用意思自治原則，可以說是該法的一大創(chuàng)舉，隨后各國紛紛效仿。不過，在涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中所采用的意思自治原則，與合同領(lǐng)域中所適用的雙方當事人意思自治原則不同，各國大都采用 “單方意思自治”原則，即選擇主體僅限于被害人，且通常只允許被害人選擇侵權(quán)行為人營業(yè)地法、產(chǎn)品取得地法等法律作為準據(jù)法，從而體現(xiàn)出對弱者的特殊保護。大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條規(guī)定受害人單方選擇的準據(jù)法僅限于侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律。而臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第26條規(guī)定受害人單方選擇的準據(jù)法只能是損害發(fā)生地法、被害人買受該商品地法或者被害人之本國法，并且以商品制造人事前同意或可預(yù)見為限制條件。該條規(guī)定不僅限制了選擇主體和選擇范圍，還限制了選擇條件，較大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的限制更為嚴格，意思自治的范圍較小，更有利于防止意思自治原則的濫用。

（三）侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則的運用

在產(chǎn)品責(zé)任的法律適用中采取原告單方選擇準據(jù)法的原則是為了保護消費者的利益，但在保護消費者利益的同時，也要考慮到對產(chǎn)品生產(chǎn)商利益的平衡，特別是為了實現(xiàn)法律的可預(yù)見性和確定性，一般要排除適用當事人不可預(yù)見的法律。可是要在什么情形下排除，在多大范圍內(nèi)排除，海峽兩岸的立法規(guī)定卻是不相同的。雖然大陸地區(qū)立法也有意圖要對侵權(quán)人利益進行保護，但與臺灣地區(qū)立法相比，其規(guī)定的保護力度明顯偏弱。根據(jù)大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條的規(guī)定，侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，被侵權(quán)人經(jīng)常住所地法律應(yīng)被排除適用。也就是說，侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則僅限于排除適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法，而 “侵權(quán)人主營業(yè)地法”和“損害發(fā)生地法”并不受該規(guī)則的約束，這一規(guī)定明顯地縮小了侵權(quán)人可預(yù)見性保護規(guī)則的作用范圍。這顯然沒有合理地保護產(chǎn)品生產(chǎn)商的利益，容易導(dǎo)致消費者與產(chǎn)品生產(chǎn)商之間利益的不平衡，對產(chǎn)品生產(chǎn)商是不公平的。在此問題上，臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第26條對受害人單方選擇的每個準據(jù)法都以“商品制造人事前同意或可預(yù)見該商品于下列任一法律地域內(nèi)銷售”為前提。也就是說，損害發(fā)生地法、被害人買受該商品地之法和被害人之本國法都受侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則的約束。可見，臺灣地區(qū)立法中侵權(quán)人可預(yù)見性保護規(guī)則的作用范圍更大一些，更有利于平衡消費者與產(chǎn)品生產(chǎn)商之間的利益關(guān)系，有利于避免因過度保護消費者而使產(chǎn)品生產(chǎn)商負擔(dān)過重。

總之，海峽兩岸關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定均融合了各國最新的立法趨勢與發(fā)展方向，雖然整體而言尚稱完善，但是，與國際上一些國家成熟的立法規(guī)定相比還是存在著一定的差距，需要進一步完善。

三、《羅馬規(guī)則Ⅱ》對海峽兩岸涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)定的借鑒意義

在經(jīng)濟全球化進程中，許多法學(xué)領(lǐng)域都存在著法律趨同化現(xiàn)象。[3]136在侵權(quán)沖突法領(lǐng)域也不例外。其中最具代表性的是歐盟的《羅馬規(guī)則Ⅱ》，它不僅反映了涉外侵權(quán)責(zé)任法律適用領(lǐng)域國際私法統(tǒng)一化的發(fā)展趨勢，而且也代表著該領(lǐng)域國際私法立法的最新發(fā)展。有學(xué)者甚至認為，其意義不僅在于統(tǒng)一了歐盟的侵權(quán)沖突法，而且有望如《羅馬規(guī)則Ⅰ》成為合同沖突法發(fā)展史上的里程碑那樣，成為侵權(quán)沖突法發(fā)展史上的里程碑，成為今后世界各國侵權(quán)沖突法立法繞不過去的“示范法”。[4]154-167《羅馬規(guī)則Ⅱ》把涉外產(chǎn)品責(zé)任從一般侵權(quán)責(zé)任中獨立出來，作為特殊侵權(quán)責(zé)任進行專門規(guī)定。其第5條第1款規(guī)定：“在不抵觸第4條第2項之情況下，因商品所引起屬非契約債務(wù)之損害，適用下列法律：1.損害發(fā)生時被害人之慣居地法，如商品在該地流通者；或是2.商品取得地法，如商品在該地流通者；或是3.損害發(fā)生地法，如商品在該地流通者。若被請求負責(zé)任者合理的無法預(yù)見該商品或同類商品在上述各地流通者，適用其慣居地法。”但同條第2款另外規(guī)定了更密切聯(lián)系地法的適用，即“依案件事實，有比前項規(guī)定各地之外其它國家與該侵權(quán)行為更顯著的緊密牽連者，適用該其它國家之法律。與其它國家更顯著緊密牽連可能出自于先前存在于當事人間之法律關(guān)系，例如契約關(guān)系，而其與侵權(quán)行為有緊密的牽連。”③2010年我國大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”，作為海峽兩岸國際私法立法的最新立法成果，彌補了兩岸相關(guān)立法在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的不足，總體上符合國際私法立法的發(fā)展趨勢，但仍然存在不足之處，因此，《羅馬規(guī)則Ⅱ》對于海峽兩岸涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的規(guī)定具有以下借鑒意義：

（一）關(guān)于梯級連結(jié)模式

在產(chǎn)品責(zé)任的法律適用領(lǐng)域，國際立法大都采用“梯級連結(jié)模式”，由于該理論是德國學(xué)者克格爾首先提出，所以也被稱為“克格爾之梯”。[5]374最典型的梯級連結(jié)模式是歐盟《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，法院在處理產(chǎn)品責(zé)任案件時，應(yīng)按以下次序適用法律：第一優(yōu)先適用最密切聯(lián)系地法（有比第5條第1款規(guī)定之外更密切聯(lián)系地法）；其次適用共同慣常居所地法（不抵觸第4條第2項之情況，即“當行為人與被害人于損害發(fā)生時其慣居地相同者，適用該共同慣居地法”）；第三在責(zé)任人可合理預(yù)見商品或同類商品在下述各地流通的，依次適用被害人慣常居所地法、產(chǎn)品購買地法、損害發(fā)生地法；第四在責(zé)任人無法合理預(yù)見商品或同類商品在上述各地流通的，適用責(zé)任人慣常居所地法。可見，《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條規(guī)定的準據(jù)法是要按照一定的順序進行適用的，而我國大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”則沒有適用順序的規(guī)定。大陸地區(qū)立法中的“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”是作為涉外產(chǎn)品責(zé)任的一般法律適用原則，同時存在兩種例外情形。當被侵權(quán)人單方面在“侵權(quán)人主營業(yè)地法律”和“損害發(fā)生地法律”之間選擇其一作為準據(jù)法時，或者在“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地”，侵權(quán)人并沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的情況下，這時就要適用“侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律”，而不適用 “被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”。臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”將“商品制造人之本國法”作為一般的法律適用原則，但是存在一種例外情形，即，商品制造人事前同意或可預(yù)見該商品在損害發(fā)生地、被害人買受該商品地或被害人之本國銷售，并且被害人單方選擇其中之一作為準據(jù)法的，這時就不適用“商品制造人之本國法”，而應(yīng)適用“損害發(fā)生地法、被害人買受該商品地之法或被害人之本國法”。

相比較而言，《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條所規(guī)定的這種梯級連結(jié)模式，既保證了法律適用的確定性，又提高了其靈活性，體現(xiàn)了對各方利益的充分考慮，確保了法律的公正性和合理性。而海峽兩岸關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用立法雖然也都采用了多元化的連結(jié)點，但沒有明顯體現(xiàn)出梯級結(jié)構(gòu)，適用上略顯單一，不能適應(yīng)日益復(fù)雜的產(chǎn)品責(zé)任案件，所以可借鑒《羅馬規(guī)則Ⅱ》這一先進的立法技術(shù)對相關(guān)規(guī)定進行完善。

（二）關(guān)于屬人法連結(jié)點的選擇

綜觀各國國際私法的屬人法連結(jié)點，普通法系國家一般采用住所地法，大陸法系國家一般采用國籍國法。但是自20世紀中期以來，屬人法有了新的發(fā)展，即以經(jīng)常居所地作為新的連結(jié)點。[6]252“經(jīng)常居所地”即國際社會通常所說的“慣常居所地”。慣常居所地這一新連結(jié)因素的提出，拓展了屬人法的內(nèi)涵，其不僅得到世界各國的普遍接受，而且在國際私法的各個領(lǐng)域都得到廣泛運用?！读_馬規(guī)則Ⅱ》即采用慣常居所地法作為屬人法的連結(jié)點。因為慣常居所通常是當事人個人財產(chǎn)所在地、經(jīng)常活動地，因而比較容易成為當事人的生活中心。另外，慣常居所所在地的風(fēng)俗習(xí)慣、道德倫理觀念和法律規(guī)定還會在一定程度上影響當事人的身心成熟狀況、權(quán)利能力和行為能力的判定。我國大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條也是以經(jīng)常居所地為連結(jié)點，既包括被侵權(quán)人經(jīng)常居所地，也包括侵權(quán)人主營業(yè)地（即侵權(quán)人經(jīng)常居所地④）。因為經(jīng)常居所地法律往往是當事人最熟悉的法律，因此，這樣規(guī)定不僅有利于保護被侵權(quán)人和侵權(quán)人的權(quán)益，也符合屬人法立法的總體趨勢。但是我國臺灣地區(qū)則依舊堅持本國法主義，主要采取的連結(jié)點是商品制造人之本國法和被害人之本國法。在臺灣地區(qū)傳統(tǒng)的國際私法教材上，對于屬人法采取本國法主義之理由，多半以民族意識、大量人口移出之國家，國籍較住所確定等因素為理由。[7]75-77然而根據(jù)臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第13條規(guī)定，法人國籍的認定則是以其據(jù)以設(shè)立之法律為準，即商品制造人之本國法也就是據(jù)以設(shè)立之法律。這樣極有可能導(dǎo)致商品制造人為了逃避本國高額的損害賠償責(zé)任，到消費者保護法制相對落后的國家登記設(shè)立公司，顯然不利于保護消費者的利益。而商品制造人在其主營業(yè)地國生產(chǎn)、制造產(chǎn)品，產(chǎn)品責(zé)任與主營業(yè)地的聯(lián)系較公司設(shè)立地更為緊密。因此，筆者認為，臺灣地區(qū)商品制造人之本國法宜參照大陸地區(qū)的規(guī)定，改為商品制造人主營業(yè)地法，以有利于保護當事人的合理預(yù)期，增加法律選擇的確定性。

（三）關(guān)于意思自治原則

意思自治原則的適用范圍雖然已向非合同領(lǐng)域擴展，但從各國立法來看，該原則目前在侵權(quán)行為法中并非主流，各國制定時多較慎重，或只規(guī)定雙方當事人共同的意思自治或制定了限制條款。[8]215《羅馬規(guī)則Ⅱ》第14條規(guī)定了當事人雙方意思自治原則，也規(guī)定了限制條款，體現(xiàn)出既要保障當事人雙方的意思自治，也要保護第三方利益及相關(guān)國家的社會公共利益的立法精神。⑤《羅馬規(guī)則Ⅱ》顯然沒有給予受害人單方選擇準據(jù)法的權(quán)利，其對受害人的保護力度略有下降。在涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，由于經(jīng)濟實力、法律知識及信息擁有的不對稱使得受害人和侵害人事實上是處于不平等的地位，因此賦予受害人在一定范圍內(nèi)自行選擇準據(jù)法的權(quán)利，借以對受害人進行特殊保護是許多國家的立法政策。海峽兩岸在產(chǎn)品責(zé)任法律適用立法中雖然都賦予受害人單方選擇準據(jù)法的權(quán)利，以體現(xiàn)對弱者利益的特殊保護，但都沒有規(guī)定限制條件，這樣會形成對受害人利益的過度保護，導(dǎo)致濫用意思自治原則。因為，受害人都會本著自身利益最大化的原則來選擇準據(jù)法，基本不會關(guān)心第三人的利益及社會公共利益，所以，有必要借鑒《羅馬規(guī)則Ⅱ》第14條規(guī)定，設(shè)立一定的限制條件以排除受害人的單方意思自治，例如規(guī)定被害人單方選擇準據(jù)法不得損害第三方的利益及相關(guān)國家的社會公共利益。

另外，與臺灣地區(qū)受害人可選擇的準據(jù)法相比，大陸地區(qū)沒有規(guī)定被害人買受商品地法即產(chǎn)品取得地法可以作為準據(jù)法。從客觀上講，產(chǎn)品取得地通常與案件有著緊密聯(lián)系，同時產(chǎn)品取得地的法律也符合雙方當事人的預(yù)期，并能給相關(guān)國家?guī)碚?，因此國際立法通常都把它規(guī)定為產(chǎn)品責(zé)任法律適用的連結(jié)點之一，《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條也規(guī)定了產(chǎn)品取得地作為連結(jié)點。因此，在大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條中宜增加產(chǎn)品取得地法作為被侵權(quán)人單方選擇法律的范圍。

（四）關(guān)于侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則

為了避免因過度保護消費者而對商品制造人造成傷害，各國立法都通過侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則，排除商品制造人難以合理預(yù)見的法律適用，以減輕其責(zé)任。但是關(guān)于侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則的適用范圍各國規(guī)定的大小不一，在這一規(guī)定上大陸地區(qū)立法明顯不如《羅馬規(guī)則Ⅱ》和臺灣地區(qū)立法所界定的范圍大。按照大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條的規(guī)定，侵權(quán)人的可預(yù)見性保護規(guī)則只針對“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法”，而《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條第1款中把“商品在該地流通者”作為采用每一個連結(jié)點的前提條件，包括“被害人慣常居所地法、產(chǎn)品購買地法和損害發(fā)生地法”。這樣規(guī)定會更加合理，因此值得我國大陸地區(qū)立法借鑒。因為，隨著科技和交通運輸?shù)母咚侔l(fā)展，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，產(chǎn)品取得地和損害發(fā)生地往往具有很大的偶然性，并非在任何情況下侵權(quán)人都有合理預(yù)見的義務(wù)，所以，除侵權(quán)人的主營業(yè)地法以外的一切可供被侵權(quán)人選擇的法律都應(yīng)受侵權(quán)人無法預(yù)見的保護規(guī)則的限制，以確保雙方利益在某種程度上的平衡，兼顧法的確定性和正義性。

（五）引入最密切聯(lián)系原則

在國際私法領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則是近幾十年來最為流行的一項法律選擇規(guī)則，已被各國立法和司法實踐所采用。最密切聯(lián)系原則突破了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的單一性、機械性，具有極大的彈性，法官可以根據(jù)案情靈活地選擇所要適用的法律。因此，最密切聯(lián)系原則能較好的適應(yīng)涉外民商事關(guān)系發(fā)展的需要?！读_馬規(guī)則Ⅱ》第5條第2款明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則作為例外條款，增加了法律選擇的靈活性，避免造成個案的不公正。但最密切聯(lián)系原則在海峽兩岸的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的具體規(guī)則中卻都沒有明確規(guī)定。大陸立法是將最密切聯(lián)系原則規(guī)定在“一般規(guī)定”內(nèi)⑥，僅具有兜底條款的作用，而在第45條中卻沒有明確規(guī)定；臺灣地區(qū)則在一般侵權(quán)行為部分以“但書”⑦形式規(guī)定最密切聯(lián)系原則，將其作為一般例外規(guī)則?？梢姡瑑砂读⒎ǘ紱]有明確交代最密切聯(lián)系原則是否能運用于涉外產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，從而導(dǎo)致司法實踐對最密切聯(lián)系原則的不同理解，最終產(chǎn)生不同的審判結(jié)果。鑒于涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的特殊性與復(fù)雜性，筆者認為，兩岸需要借鑒《羅馬規(guī)則Ⅱ》第5條第2款規(guī)定，制定例外條款，引入最密切聯(lián)系原則理論，可有效克服現(xiàn)行產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的諸多缺陷，以增強法律的靈活性，保證復(fù)雜產(chǎn)品責(zé)任案件中的個案公正。對此，筆者以為須分別在大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條和臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第26條增加第二項規(guī)定，“依案件事實，存在比前項規(guī)定各地之外更密切聯(lián)系地的，適用該更密切聯(lián)系地法?！碑斎唬蠲芮新?lián)系原則所具有的靈活性使法官擁有極大的自由裁量權(quán)，因此，為了限制法院的自由裁量權(quán)，可以參考美國的做法列舉一些需要考慮的因素來確定最密切聯(lián)系地。

綜上所述，《羅馬規(guī)則Ⅱ》作為區(qū)域性的統(tǒng)一沖突法立法極具典型性，代表了非合同之債法律適用立法的發(fā)展趨勢，對各國國際私法的制定和完善都具有重要的借鑒意義。2010年我國大陸地區(qū)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺和臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”的修訂，完善了涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的相關(guān)規(guī)定，填補了立法空白，具有劃時代的意義。與此同時，兩岸涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用法的制定和完善不僅為解決兩岸間區(qū)際法律沖突提供了法律依據(jù)，而且有利于維護兩岸當事人的合法權(quán)益。因為隨著“大三通”的實現(xiàn)，兩岸民商事交往不斷增加，兩岸之間的區(qū)際法律沖突在所難免，但在現(xiàn)階段，暫且援用各自的沖突規(guī)則來解決海峽兩岸的民商事法律沖突卻是最適宜的方法。

注釋：

① 參見臺灣地區(qū)“司法院”關(guān)于“涉外民事法律適用法修正草案總說明”，2008年6月27日。

② 參見臺灣地區(qū)“司法院”關(guān)于“涉外民事法律適用法修正草案總說明”，2008年6月27日。

③ 本文引用《羅馬規(guī)則Ⅱ》條文均引自謝志鵬的論文《羅馬第二規(guī)則》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第八十二期。

④ 我國大陸《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定，“法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。”

⑤ 《羅馬規(guī)則Ⅱ》第14條規(guī)定：“當事人得以下列方式選擇非契約債務(wù)之準據(jù)法：1.在造成損害之行為發(fā)生后以協(xié)議為之；或2.在當事人間為商業(yè)活動時，亦得于造成損害之行為發(fā)生前以自由協(xié)商合意為之。選擇準據(jù)法必須經(jīng)當事人明白的表示或由案件事實足以確信當事人有選法之意思，且第三人之權(quán)利不受影響。造成損害之行為發(fā)生時，若所有構(gòu)成要件事實發(fā)生于當事人所選擇之準據(jù)法以外其它國家者，該其它國家法律之適用并不因當事人之選法而受影響，亦不受當事人協(xié)議而改變。造成損害之行為發(fā)生時，若所有構(gòu)成要件事實發(fā)生于一個或數(shù)個會員國境內(nèi)者，則經(jīng)起訴之會員國轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法之歐盟法律之適用，不因當事人協(xié)議選擇其它法律而改變。”

⑥ 我國大陸《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

⑦ 臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第25條規(guī)定，關(guān)于由侵權(quán)行為而生之債，依侵權(quán)行為地法。但另有關(guān)系最切之法律者，依該法律。

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