對生產、銷售有毒、有害食品罪中幾個概念的辨析

駱群

（上海政法學院 刑事司法學院，上海 201701）

▲法律園地

對生產、銷售有毒、有害食品罪中幾個概念的辨析

駱群

（上海政法學院 刑事司法學院，上海 201701）

《刑法》中對“生產、銷售”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法的謙抑性，既不會漏掉其他環(huán)節(jié)中可能導致嚴重危害的行為，也不會將危害實現(xiàn)可能性較小的行為納入其中?！坝卸尽⒂泻Α痹诹⒎ㄉ喜⒘性O置是非?？茖W的，主要是為了突出有毒且有害，“有毒、有害”的認定只能（或最終）以鑒定結論作為標準?！笆称贰彼赣袃蓚€方面，一是《食品安全法》中所界定的食品，二是它只是一個符號，是《食品安全法》界定的食品之外的物質?！胺鞘称吩稀弊置嫔系牟煌斫獠⒉挥绊戇`法或濫用食品添加劑的行為構成該罪?！皳健边@個動作具有人為性，并且在該罪中也作抽象意義上的使用。

生產、銷售有毒、有害食品罪；概念；辨析

一、生產、銷售

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，生產、銷售有毒、有害食品罪（生產、銷售不符合安全標準的食品罪也與此相同）的行為方式主要是生產和銷售兩種，而《食品安全法》對危害食品安全的行為所做的細分并不局限于這兩種行為，而是包括食品的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、儲藏、運輸、銷售等一系列活動，因而現(xiàn)在人們普遍認為這導致了《刑法》對許多生產、銷售環(huán)節(jié)以外的危害食品安全的行為不能進行刑事制裁，也使得刑事法與行政法的脫節(jié)。因此，有人建議應當將“生產、銷售”修改為“生產、經(jīng)營”，實現(xiàn)《刑法》與《食品安全法》的規(guī)制統(tǒng)一。比如，有人認為危害食品安全的犯罪行為“不應僅僅限于生產與銷售這兩個環(huán)節(jié)，它所指的應是在涉及食品安全的整個過程里可能對食品安全造成危害的行為，不僅包括現(xiàn)行法律所側重的食品生產、制造環(huán)節(jié)，還要從產前組織、生產過程、物流運作、超市等整個產業(yè)鏈的角度進行監(jiān)管，涵蓋從食物種植、養(yǎng)殖、原材料供應、加工、包裝、儲藏、運輸、銷售等全過程。”[1](p34)將“生產、銷售”修改為“生產、經(jīng)營”，“不僅可以將食用農產品的種植、養(yǎng)殖納入刑法規(guī)制范圍，還有效保護了運輸、貯存等食品流通環(huán)節(jié)。”[2](p60)不過，在2009年《食品安全法》修訂之前曾經(jīng)有人指出，應將“生產、銷售”認定為生產經(jīng)營行為，即一切食品的生產（不包括種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)）、采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應、銷售等活動。[3](p167-169)也就是說對食品安全犯罪中的“生產、銷售”作擴大的解釋。

對于以上觀點，筆者并不表示贊成。首先，對“生產、銷售”作擴大解釋，筆者贊成有人對其進行反駁的理由，即“將生產、銷售界定為生產經(jīng)營違反了罪刑法定原則，人為擴大了刑法處罰范圍。擴大解釋的前提是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義，超出‘生產、銷售’可能具有的含義的解釋，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋?！盵2](p58)其次，“生產、銷售”不應該也沒必要修改為“生產、經(jīng)營”。說其不應該，是因為在食品的整個流通鏈條中生產、銷售是最核心的環(huán)節(jié)，并且行為人在追求利益的過程中能夠對人們生命健康造成危害的也主要體現(xiàn)在這兩個環(huán)節(jié)，其他的環(huán)節(jié)可以說都是為這兩個環(huán)節(jié)服務的。因此，《刑法》中規(guī)定“生產、銷售”是抓住了事物的本質，換句話說，如此之規(guī)定反映了立法者在劃定犯罪圈時體現(xiàn)了刑法謙抑的精神。也正因為此《刑法》與《食品安全法》的銜接并不要求各個方面都具有對應的規(guī)定，否則《刑法》就變成事無巨細、無孔不入的簡單的其他法律的加重法，這是有違《刑法》的本質屬性的。若真是如此，就會造成《刑法》對人的自由過度干涉，反而會制約社會的發(fā)展。說其沒必要，也正是從食品流通過程中對人們生命健康造成危害的生產、銷售環(huán)節(jié)的重要性而言的。因為若缺少生產、銷售這兩個環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)要么不可能實現(xiàn)危害，要么離危害的實現(xiàn)比較遠。所以，《刑法》規(guī)制了生產、銷售既不會漏掉其他環(huán)節(jié)中可能導致嚴重危害的行為，也不會將危害實現(xiàn)可能性較小的行為納入其中，從而避免《刑法》觸角伸之過長之嫌。最后，食品流通的各個環(huán)節(jié)并不是孤立的。比如有人舉例，“食品運輸公司在接到食品生產者的運輸任務后，中途滯留亦未采取有效的保鮮措施，致使食品腐壞變質，在明知食品腐壞變質的情況下將食品交付食品銷售者銷售，造成嚴重后果。在這種情況下，食品運輸公司的行為既不是生產行為也不是銷售行為，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，不構成生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，更不符合生產、銷售有毒、有害食品罪的構成要件，但這種行為具有嚴重的社會危害性，需要動用刑法予以規(guī)制?！盵4](p24)若孤立地看問題，的確難以找到承擔刑事責任的主體，但是，根據(jù)我國《產品質量法》第33條的規(guī)定：“銷售者應當建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識?！边@不僅是銷售者所需履行的法定義務，也是推定銷售者主觀“明知”腐壞變質食品的法律依據(jù)，銷售者理應構成生產、銷售有毒、有害食品罪，而運輸者視情況而定，有可能構成共同犯罪也有可能只承擔行政責任。所以，“生產、銷售”既不應作擴大解釋，也無需更改為“生產、經(jīng)營”。

二、有毒、有害

“有毒、有害”不僅是威脅食品安全的重要因素，也是認定生產、銷售有毒、有害食品罪的關鍵要素。那么，何謂有毒、有害？如何認定有毒、有害？毫無疑問，這就成為理解生產、銷售有毒、有害食品罪的至關重要的問題。

有人認為，“所謂有毒的物質，是指進入人體后能與人體內的一些物質發(fā)生化學變化，從而對人體的組織和生理機能造成破壞的物質。所謂有害的物質，是指被攝入人體后對人體的組織、機能會產生一定副作用的物質。通俗地理解，二者之間是包容與被包容的關系，有毒包含在有害的范疇之內，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒?！庇谑?，“單位物質內所含之毒性與害性對人體健康造成的危害程度必然有所不同，同理，對人體健康造成等量程度危害所需物質所含毒性與害性的量也必然不同。”所以，立法上將二者并舉且配置相同的法定刑不具有合理性，建議將“有害”一詞從該條中刪除。[5](p56)對于上述觀點，筆者認為值得商榷。第一，“有毒”與“有害”并不是包容關系。比如在中醫(yī)中，毒蛇、毒蝎等許多“有毒”物質能制成中藥，成為治病良藥，這種以毒攻毒的人類智慧積淀能說它是“有害”嗎？之所以如此，是因為“有毒”是從物質本身的特性來理解的，而“有害”是從物質所造成的結果來理解的，它們二者表達意義的角度和側重點并不相同。若真是要比較二者的關系，“有毒”與“有害”也應該是一種交集的關系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。第二，立法上將“有毒”與“有害”并舉，一是為了突出“有毒”，二是為了表明“有毒”是能夠帶來危害的“毒”。因為在人們生活中一般的確會將“有毒”與“有害”普遍理解為上述的包含關系，而法律不能脫離現(xiàn)實生活，于是順其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最嚴重的害性，理應引起我們更多地關注。同時，進一步表明“有毒”是能夠造成危害的“毒”，從而排除類似于中醫(yī)中生產、銷售“毒藥”之行為的禁止性。所以，“有毒”與“有害”在立法上并列設置是非?？茖W的。

在對生產、銷售有毒、有害食品罪的分析中，基本要求是行為人生產、銷售的食品中摻入的是有毒、有害的非食品原料。那么，如何認定有毒、有害？對此，目前主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，以行為人的主觀標準來認定。第二種觀點認為，以社會公眾的一般標準來認定。第三種觀點認為，以鑒定結論的客觀標準來認定。第四種觀點認為，以客觀標準為主、主觀標準為輔來認定。具體而言，“如果鑒定結論證實有毒、有害，當然可以構成犯罪，如果鑒定結論證實無毒害，也未必一定不構成犯罪。在行為人已知或放任有毒、有害的情況下，以客觀標準認定，在行為人確知有毒、有害但事實上卻無毒、無害的情況下，以主觀標準認定，均構成犯罪。”[5](p57-58)筆者認為，在有毒、有害的認定中，無論是主觀還是客觀抑或兼顧二者的標準，都不能僅僅以物質的毒性這一個要素來認定，因為食品是否具有有毒、有害，有時與食品的生產、制作、食用方法以及特定人的體質因素等都息息相關。比如河豚，制作適當就是肉嫩鮮美的菜肴，制作不當就成為毒性極高的有毒物質；比如亞硝酸鹽，使用適量就是肉類制品的發(fā)色劑，使用過量就成為一種有毒的致癌物質；再比如食糖，對一般人來說是很好的食品，但對于糖尿病患者而言食用時可是慎之又慎的“有毒物質”。這也正如上文所說的，物質本身具有毒性的未必具有害性，物質本身不具有毒性的也未必不具有害性。具體到生產、銷售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害”的認定，就是要求有毒且有害，并不包括無毒有害、無毒無害和有毒無害等情形。而對于有毒的認定，由于其表達的就是物質本身的毒性，指的是一種客觀現(xiàn)實，對于這種客觀現(xiàn)實的表述只能通過科技手段才能達到司法實踐中所需要的可操作性，也即只能通過鑒定結論的標準來認定，因為行為人和社會公眾對這種客觀現(xiàn)實的認識也是來源于科技的認定。至于對有害的認定，由于其表達的是物質所造成的結果，所以在對有害的認定中應當以食品造成或可能造成的危害結果來進行。對于已經(jīng)造成了危害結果這種客觀事實，所需解決的就是其中食品與危害結果之間的因果關系，在科技含量較高的食品安全領域，這就需要科技支持。對于可能造成危害結果的這種情形，同樣，更需要科技來進行解決。也就是說“有毒、有害”的認定只能（或最終）以鑒定結論作為標準。至于上述第四種觀點，其實是將“有毒、有害”這種客觀事實的認定與犯罪構成（認識錯誤）理論相混淆，它們所解決的并不是同一個問題。否則，由于犯罪構成需堅持主客觀相統(tǒng)一原則，在此主觀抑或客觀的標準根本沒有討論的余地。

三、食品

“食品”是生產、銷售有毒、有害食品罪中最基礎的概念，但是，食品概念又具有非常強的專業(yè)性，無論是我們生活中的理解還是規(guī)范性文件中的界定對其理解并沒有達成統(tǒng)一的認識。我國《食品安全法》第99條規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”根據(jù)該規(guī)定，第一，食品是供人食用或飲用的。這里“供人食用或飲用”是從功能角度來理解的，也就是指“應當”供人食用或飲用，而不是“可以”供人食用或飲用。比如進行科學研究的“食品”、供人觀賞的“食品”，甚至喂食動物的一些“食品”，人是可以食用或飲用，但其主要功能并不在于此，故不屬于法律上所說的食品。第二，食品包括成品和原料。也就是說食品是可以直接供人食用的，也可以是雖不可直接食用但最終還是供人食用的。因此，食用農產品也理應納入“食品”之中。也有人認為，根據(jù)《食品安全法》第2條第2款規(guī)定，由于供食用的源于農業(yè)的初級產品（食用農產品）的質量安全管理，應當遵守農產品質量安全法的相關規(guī)定，而制定有關食用農產品的質量安全標準又要遵守食品安全法。所以，即使食用農產品本身并不能直接供人食用，不過仍然受到食品安全法的調整，仍應當認定為食品。[6](p115)對此觀點，筆者也表示贊同。第三，食品是按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。也就是說以治療為目的的物品不納入《食品安全法》的規(guī)制，而是進行了單獨規(guī)制，在刑事法領域，也不屬于食品安全犯罪之列，可以生產、銷售假藥、劣藥罪定罪處罰。除此之外，《食品安全法》要求食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。據(jù)此，若行為人生產、銷售的食品都是符合上述所說的食品，當然既不可能違法更不可能構成犯罪。而構成生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”往往都是破壞了上述食品界定中的食品功能的食品，甚至是冒充食品的非食品。這就說明我們對生產、銷售有毒、有害食品罪中的食品的理解應當從應然的角度而不能從實然的角度，換句話說，就是行為人應當生產、銷售上述界定中的食品，而實際上只是借生產、銷售上述界定中的食品之名，行生產、銷售違背上述界定中的食品甚至是非食品之實。進而言之，生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”所指應當有兩個方面，一是上述界定中的食品，二是它只是一個符號，恰恰是上述界定中的食品之外的物質，既可以是食品功能遭受破壞的食品，也可以是非食品。第一個方面具有行為人構成生產、銷售有毒、有害食品罪的行為性質的限制功能，第二個方面具有行為人構成生產、銷售有毒、有害食品罪的罪名的表述功能。這樣的區(qū)分非常必要，①在有些罪名中就無須作這樣的區(qū)分，因為它們的行為性質的限制功能與罪名的表述功能是重合的。比如出售、購買、運輸假幣罪中的“假幣”，走私武器、彈藥罪中的“武器、彈藥”，走私、販賣、運輸、制造毒品罪中的“毒品”等等。否則我們對“食品”的含義或者范圍的討論就會陷入非邏輯的泥潭。比如有人認為：“生產、銷售有毒、有害食品罪中的‘食品’應當包括各種供人食用或者飲用的物品，包括原料、配料、食品添加物質、成品、制品以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的、以食用為目的的物品?！盵7](p154)這顯然是指“食品”的第一個方面所指，也就相當于行為人行為的“旗號”，現(xiàn)實中可能不是這些物品，而可能是冒充這些物品的物品。若僅將生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”的理解停留在第一個方面，那么，該罪名也將不復存在。

四、非食品原料

非食品原料是生產、銷售有毒、有害食品罪中一個非常關鍵的概念。

現(xiàn)在普遍認為，“非食品原料”從字面上有兩種理解：第一，指不是以食品作為材質的原料；第二，指不能作為食品原料的物質。一般情況下這兩種理解不會影響到生產、銷售有毒、有害食品罪的定性，比如三聚氰胺、蘇丹紅、瘦肉精等都屬于非食品原料，并無爭議。目前爭議較大的是食品添加劑是否屬于非食品原料？有人建立在上述對“非食品原料”第一種理解的基礎上，從食品材質本身來看，認為食品添加劑屬于非食品原料。因為食品原料指糧食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果、水產品、飲品、奶類等可以制造食品的基礎原料。食品添加劑是食品制造領域經(jīng)常使用的一種非食品原料。[8](p280)也有人從食品的功用角度分析，認為某種物質根本用途在于用作生產、加工、制造食品的原料或配料，并且也確實按照該功用加以使用了，便可肯定其屬于食品原料。而食品添加劑本身不具備食品原料可充饑、有營養(yǎng)的基本功效，只是出于延長保質期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營養(yǎng)價值等“技術需要”才添加于食品原料之中的，所以歸屬于非食品原料之列。[5](p55)還有人建立在上述對“非食品原料”第二種理解的基礎上，認為非食品原料是指衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》所列的品種以外的工業(yè)原料，[9](p177)也就是說食品添加劑屬于我國允許使用的食品原料。對于這樣的分歧，有人曾建議用“非食用物質”的概念來取代“非食品原料”的概念，因為“非食用物質”的意義十分明確，顧名思義，就是指不能食用的物質。而食品添加劑顯然不是“非食用物質”。[10](p49)

筆者認為，學界對食品添加劑是否屬于非食品原料（或食品原料）的理解所產生的分歧的根結并不在于對“非食品原料”字面理解的差異，而是對“食品添加劑”本質屬性理解的不全面所造成的。因為對一些概念的理解往往并不能局限于某一個維度，否則就不能對這些概念的實質內涵做出確定性的界定。對于食品添加劑來說，我國《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》規(guī)定了食品添加劑的使用原則、食品中允許使用的添加劑品種，并詳細規(guī)定了使用范圍、使用量，也就是說，要成為食品添加劑并不是其品種這一個維度所決定的，起碼還需要使用范圍、使用量這些維度同時具備。因為某種物質超出使用范圍或使用量，就可能變成有毒害的物質，這既可能是該物質本身具有了毒害性，也可能是該物質進行化學反應變?yōu)槠渌卸竞Φ奈镔|。比如亞硝酸鹽作為肉類制品中的發(fā)色劑，若使用過量就會發(fā)生急性中毒，并且亞硝酸鹽中的亞硝酸基與食品中的一二級胺進行化學反應，可以化合形成一種致癌物質——亞硝胺。因此，亞硝酸鹽要說它是食品添加劑，也是在一定使用范圍、使用量的條件下的，若超出了這些條件，也就是超出了《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》的范圍，此時是不允許添加到食品中的，當然也不能再稱其為食品添加劑了?，F(xiàn)在再回到“非食品原料”的兩種字面理解，按照第一種的理解，食品添加劑屬于非食品原料，自不待言。那么，超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》的范圍也即不能稱其為食品添加劑的物質也屬于非食品原料，也是不言自明的。按照第二種的理解，食品添加劑是被允許添加到食品中的，故不屬于非食品原料。但是，超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》的范圍也即不能稱其為食品添加劑的物質是不允許添加到食品中的，理應屬于非食品原料。那么，在生產、銷售有毒、有害食品罪的構成中，行為人若超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》的范圍使用“食品添加劑”，也即人們所說的違法或濫用食品添加劑，其實此時已是不能稱其為食品添加劑的非食品原料，所以，該行為并不影響生產、銷售有毒、有害食品罪的成立。也就是說，“非食品原料”字面上的不同理解并不影響違法或濫用食品添加劑的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。正因為此，也無必要如有學者提出的用“非食用物質”代替“非食品原料”。并且，“非食用物質”是不是該學者所說的“不能食用的物質”？若是人能夠食用只是不是給人食用的物質是不是“非食用物質”？所以，“非食用物質”本身也是一個模糊的概念。

五、摻

生產、銷售有毒、有害食品罪的罪狀中有兩種情形，第一種情形是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，第二種情形是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。雖然這兩種情形中都有一個“摻”字，但第一種情形是以“摻入”來表述的，第二種情形是以“摻有”來表述的。于是，二者對“摻”的意蘊的表達也就產生了差異。但是，無論是“摻入”中的“摻”還是“摻有”中的“摻”，所表達的都是“摻”這個動作的人為性是共同的。“摻入”所表現(xiàn)出來的是行為人①若從犯罪構成的角度來看，實施“摻”這個行為的行為人在“摻入”中表達的是行為人本人或者共同犯罪中的其他同案犯，在“摻有”中表達的是行為人本人或者共同犯罪中其他同案犯之外的人。的行為，側重于動態(tài)的行為，而“摻有”所表現(xiàn)出來的是行為人之外的人的行為，側重于靜態(tài)的狀態(tài)。也就是說，“摻入”中的“摻”和“摻有”中的“摻”的行為主體是不同的，“摻有”其實也隱含著“摻入”，只不過是行為人之外的人的“摻入”。不過，有人認為，“摻”是否人為并不重要，它既可能是積極主動的人為舉動，也可能只是消極的“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意，因而生產、銷售有毒、有害食品罪的成立無須以存在人的主動行為為要件，只要所售之物在客觀上含有有毒、有害之物即可，這種有毒、有害之物既可能是其他人摻入，也可能系該食品自身攜有毒素、害素。[5](p53)對于此種觀點中的解釋，筆者并不表示贊同。“摻”這個動作本身的確包含了人為和自然等非人為因素，但在生產、銷售有毒、有害食品罪中，“摻”只能是人的積極的作為，這里不僅體現(xiàn)了行為人的主觀惡性，還體現(xiàn)了行為人行為的禁止性，其遭受的否定評價應強于自然等非人為因素的“摻”，若是自然等非人為因素的“摻”，應構成否定性評價較弱的生產、銷售不符合安全標準的食品罪。也就是說，生產、銷售有毒、有害食品罪中的“摻”一定要有人的行為，只不過人的行為方式可以有多種。比如，既可以是最常見的直接將某種具有毒害性的物質加入食品中，也可以是允許使用的物質由于制作方法、使用范圍、使用量的不合理在食品中產生了毒素，這其中既可能是化學反應產生的毒素，也可能是食品本身所攜毒素被顯現(xiàn)?？傊?，無論是哪種原因，必須是人的行為介入所導致的。這樣理解也解決了“浸泡、洗滌、涂抹”等慢慢滲透行為。因為有人認為，司法實踐中多發(fā)生使用有毒、有害物質浸泡洗滌食品，或者用非法禁用的食品添加劑涂抹于成長期的農產品、肉制品，以保存、催熟、保鮮、增色食品的行為。而“摻入”本身無法涵蓋浸泡、涂抹、洗滌等類似的慢慢滲透行為。[11](p53)但是，根據(jù)上面對“摻入”的理解，“浸泡、涂抹、洗滌”等類似的慢慢滲透行為只要是人為進行的，就屬于“摻入”的行為，只是行為方式不同而已。

從“摻”的本身含義來看，其不僅表示具象的物質之間的混合，還可以表示抽象的事物之間的融入，比如“你不要摻和我們之間的事”之中的“摻”即有此意蘊。基于此，那些將有毒、有害的物質冒充食品進行生產、銷售的行為也可以定為生產、銷售有毒、有害食品罪。因為此時就是行為人將有毒、有害物質融入食品的生產、經(jīng)營過程，以生產、銷售食品之名而生產、銷售被融入的不是食品的有毒、有害物質，也具有抽象的“摻”的含義。

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責任編輯 勞志強

DF639

：A

：1003-8477（2013）06-0153-04

駱群（1969—），男，上海政法學院刑事司法學院講師，法學博士，博士后。

本文系上海政法學院2012年度校級青年科研基金項目“我國食品安全犯罪規(guī)制的實然與應然”（QK2012012）的階段性成果。