法社會學在我國土地法研究中的運用及其問題
——以現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度改革為例

孫建偉

（上海杉達學院 法學系，上海201209）

一、我國土地法研究的現(xiàn)狀及其存在的問題

在現(xiàn)代社會劇烈轉(zhuǎn)型的過程中，作為研究調(diào)整我國土地資源的法律制度的土地法學，出現(xiàn)了一系列的困境和難題。筆者結(jié)合目前法學界研究現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度現(xiàn)狀為例進行說明。

（一）規(guī)范分析方法在學界占主導地位，不能滿足社會轉(zhuǎn)型對土地法學的理論創(chuàng)新需求

由于長期以來（改革開放以后），法學界對于法治主義和立法主義的過分崇信，單一的規(guī)范分析方法自覺和不自覺地表現(xiàn)在研究者的意識和行為中，并成為一種意識形態(tài)化的認知。“在法學領(lǐng)域，無論是憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法，人們進行研究的基本方法是規(guī)范分析，按照一個固定的模式如刑法中的犯罪構(gòu)成，民法中的合同要件，解析規(guī)范的結(jié)構(gòu)，把案件的具體情況和規(guī)范的結(jié)構(gòu)分析掛鉤，把某一行為放到法律規(guī)范的框架中進行分析?！盵1]在這樣的背景或語境下，土地法學也難逃這種流行性病癥。

（二）側(cè)重調(diào)研式的描述和敘述，缺少基礎(chǔ)理論的整合和支撐

近年來，法學界對于農(nóng)村宅基地問題的研究大都比較注重實踐調(diào)研[2]，有學者認為，這些研究不能稱為真正的社會實證的調(diào)查研究，因為這種調(diào)查研究“不具備理論研究的性質(zhì)，更加不是在學術(shù)脈絡(luò)內(nèi)展開的學術(shù)研究，而是對研究結(jié)論有非常濃烈的部門立場，對研究成果有強烈的應用性訴求，在這個意義上與其把它們稱作實證研究，不如叫作工作調(diào)研更為準確”[3]。就其理論成果而言，大多數(shù)還停留在對實踐中所存在的問題進行描述或敘述，并形成相應的報告。但這些研究報告，因為缺少基礎(chǔ)性理論的支撐，致使學界對此問題的研究整體上而言，缺少一種好的理論模型和研究機制，從而很難見到對此問題研究有高水平的創(chuàng)作。

（三）土地法學研究遠遠滯后于經(jīng)濟學研究、農(nóng)業(yè)科學研究

大多數(shù)法學研究僅僅從規(guī)范分析的角度，不能將規(guī)范分析結(jié)合社會發(fā)展的實踐進行綜合研究，因此導致其研究，不是方法單一化，就是比較學理化。經(jīng)濟學界提出“改革同時兼顧新產(chǎn)權(quán)合約及其執(zhí)行和保障系統(tǒng)之間的互相配合，避免產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新孤軍奮進”[4]。農(nóng)業(yè)科學專家主要是基于農(nóng)村宅基地現(xiàn)存科學利用的潛力，其具有社會穩(wěn)定功能為視角，從宅基地的科學利用和社會保障功能（居住保障功能）的雙重視角進行分析。對于這些學科的研究，法學沒有必要做重復的工作，關(guān)鍵的問題是，如何將這些學科研究的成果和理論進行整合或借鑒，以此來豐富和深入法學的研究，為當下社會轉(zhuǎn)型過程中制度建構(gòu)提供學理支持。

（四）理想成分與實踐探索背離

對于農(nóng)村宅基地制度的改革的方向，很多學者根據(jù)自己的學術(shù)旨趣和個人的愛好，提出了不同的路徑。主要有以下三種立場：一是主張取消農(nóng)村宅基地的集體所有制，實行國家所有制；一是取消集體所有制，實行私有制；三是主張保留農(nóng)村宅基地的集體所有制，并對此進行改良，等等。問題的關(guān)鍵是，在現(xiàn)實的實踐中如何進行操作，雖然學者們提出這些方案有著這樣或那樣的理論基礎(chǔ)，但是與各地的實踐探索比較來看，依然具有濃厚的理想成分。

（五）比較法的視野處于規(guī)則比較層面

在進行農(nóng)村宅基地的研究過程中，學者們也注意到了比較法的研究方法。但是從總體上看，由于受單一規(guī)范分析思維的影響等原因，比較法研究方法在這個問題上還處于起步階段。從比較法的歷史來看，從規(guī)則比較到功能比較是比較法研究的深化和提升的標志。但是，從土地法學界來看，大多數(shù)研究還停留在國外相關(guān)問題的介紹、翻譯、法律移植等層面。這些研究雖然有非常重要的基礎(chǔ)性作用，但是這些研究也表明當前中國的土地法研究處于一種起步階段。如何將研究的重心轉(zhuǎn)移到對國外相關(guān)制度社會條件、制度環(huán)境以及制度功能等功能比較上來，則是未來進行該項領(lǐng)域研究的一種趨勢。

（六）研究方法單一，無法適應實踐中面臨的法律問題

總體而言，現(xiàn)行的土地法主要還是停留在規(guī)范分析層面上進行研究，對于土地法學之外的經(jīng)濟學、社會學以及歷史學等學科的研究成果和方法借鑒不夠理想和充分。其結(jié)果則是無法將規(guī)范分析置入中國現(xiàn)實的社會實踐。土地以及土地法的重要性決定了這樣的一個學科本身是不能僅僅靠規(guī)范分析方法的，因為土地除了具有生產(chǎn)資料等經(jīng)濟功能以外，其政治功能和社會功能更為凸顯。因此，土地法學作為一個事關(guān)國家土地資源的利益分配和資源的科學利用等問題的學科，在其研究過程中絕不能用單一的規(guī)范分析，就可以完成了土地法學科學性的研究。

二、法社會學方法引入我國土地法研究的可行性分析

上述的問題歸結(jié)為一點就是，在社會面臨著巨大的轉(zhuǎn)型時，以規(guī)范分析為主流的土地法學很難對此予以回應，并避免“注釋法學所提供的理論闡釋只會與日常程序運作邏輯日益脫離或斷絕，從而導致理論反對實踐和實踐反對理論的局面發(fā)生”[5]。這一根本的難題的破解，筆者認為要將法社會學的研究方法—社會實證方法—引入土地法學中來，以此來擴展土地法學的視野。

（一）法社會學的基本立場

學界對于介紹法社會學的著作和論文可謂是汗牛充棟，透過其理論演進和發(fā)展的脈絡(luò)，我們可以概括基本問題立場。法社會學修正了法律實證主義者僅僅把法理解為“由一個總的目標基本規(guī)范或承認規(guī)則確認的，社會旨在確定什么行為應受國家權(quán)力懲罰或強制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則”[6]。認為法律除了具有規(guī)范的一面，更有強烈的社會性，社會實踐產(chǎn)生法并受法的約束。法社會學以社會中的法律和法律問題中的社會情境，共同構(gòu)成了其研究的核心命題。除了具有成文的法律規(guī)范以外，還有實踐中大量地存在“活的法律”（埃利希）。法律行為主體基于認識不同、意識差別、生活習慣、利益選擇以及傳統(tǒng)的習慣認知等原因而采取與國家相關(guān)法律制度不同的行為邏輯。

（二）法社會學的基本方法

由于法社會學是以特定的問題為核心，問題的多樣性決定了方法的多元性和綜合性。這種特點來源于社會學方法本身的特點。由于法社會學認為僅僅著重于法律條文的邏輯分析只能得到“片面”真理，因此必須在注意從規(guī)則出發(fā)進行先驗的“向上的”研究的同時，也要注意將規(guī)則以及體現(xiàn)或背離規(guī)則的行為置入其所存在的土壤——社會，以便“向下的”研究（蘇力）。關(guān)于社會的方法，由于研究的問題不同而其分析方法各異，總體上而言，有以下幾種基本的方法：1.角色分析法；2.組織分析法；3.規(guī)范分析法；4.制度分析法；5.比較分析法等。具體的技術(shù)方法有：1.社會調(diào)查方法，其又具體可分為訪談法、問卷法、觀察法、文獻法等幾種；2.社會實驗方法；3.統(tǒng)計分析方法等。

（三）我國土地法研究中引入法社會學方法必要性分析

當前我國宅基地法律制度研究中存在的問題，其根本原因主要是學界在進行研究的過程中，沒有將這種制度放在我國社會大轉(zhuǎn)型的過程中進行分析，其思維依然停留在傳統(tǒng)宅基地的政治功能上去分析，忽視了我國社會主義市場經(jīng)濟體制確立后，農(nóng)村社會對于產(chǎn)權(quán)價值和資本的需求。首先，從社會轉(zhuǎn)型的意義上來說，如何在農(nóng)村宅基地的資源配置方面，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)資本化與政治穩(wěn)定之間的博弈和平衡。而這種博弈和平衡的過程，就是當前和今后我們農(nóng)村宅基地改革和發(fā)展的方向。其次，從實踐層面來看，我們現(xiàn)在的農(nóng)村宅基地制度正在被突破，各地為了進行城市化運動，亟須城市建設(shè)用地指標，以便獲得更多的投資項目。為了國家的糧食安全，中央政府嚴格控制我國耕地的數(shù)量，而地方政府為了獲得城市建設(shè)用地指標，也紛紛奔向很多閑置的農(nóng)村宅基地。最后，令人關(guān)注的是，土地法和政策總是牽涉到資源的再分配，涉及社會中錯綜復雜的利害關(guān)系，在市場機制的前提下，永遠牽扯到利益分配的邏輯和規(guī)范的命題。

（四）法社會學方法運用于我國土地法學研究的可行性

法社會學方法運用于我國土地法學研究已經(jīng)具備了充分的條件。

首先，改革開放以來的農(nóng)村宅基地制度的實踐及其存在的諸多問題，為法社會學方法運用提供深厚的社會基礎(chǔ)。其次，法社會學在當代中國已經(jīng)取得突飛猛進的發(fā)展，為我國土地法研究引入法社會學，在理論層面，提供了雄厚的知識基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)。再次，規(guī)范分析的方法已經(jīng)使我國土地法作為一門部門法學而言相對成熟，也為土地法引入法社會學的研究方法奠定了知識積累。最后，現(xiàn)行的法社會學應用性和研究不足，而土地法作為一門應用性的學科也需要加強“實踐取向”的問題研究，對此，最主要的是，法學界要通過調(diào)查研究各地實踐和探索，不斷使各地的探索規(guī)范化和制度化，即通過理論和實踐的結(jié)合，來不斷審視各地在探索中存在的問題，及其更為科學和健康的路徑。

（五）法社會學方法引入我國土地法研究的意義和影響

法社會學方法引入我國土地法的研究中來，會對當下中國的土地法學乃至整個法學界產(chǎn)生意義深遠的影響。首先，有助于提升土地法學的社會實效性。將現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度的塑造置根于法律與社會關(guān)系的整體性思維來進行把握。因此，通過這方面的研究，不僅有助于從現(xiàn)實的社會邏輯中來發(fā)現(xiàn)我國農(nóng)村宅基地制度的形成的胚胎，而且還有助于增強農(nóng)村居民對于該制度的認同感和可接受性。其次，有助于促進土地法學的本土化研究。本土化研究就是結(jié)合我國土地制度存在的問題，來探尋其中法律制度所應該具有的特點。抽象的法律條文必須結(jié)合當前我國土地法律制度所存在問題來進行研究。在農(nóng)村宅基地制度研究中，要進行“接地氣”研究，即在社會轉(zhuǎn)型的過程中，將既有的農(nóng)村宅基地制度實踐過程中的利益驅(qū)動、利益沖突、利益表達，通過問題化和法律化的方式不斷地反饋到土地法律體系中來，不斷地適應現(xiàn)實的社會變遷對土地法和土地法學的要求。最后，有助于提升法社會學應用性水平。通過梳理我國農(nóng)村宅基地制度存在的問題，并通過法社會學的分析，來尋找該制度存在問題的癥結(jié)，在此基礎(chǔ)上通過制度改革來破解這方面存在的普遍性或典型的矛盾和糾紛。

三、法社會學方法引入我國土地法研究的具體途徑

結(jié)合筆者近兩年的研究感受，來談一下如何將法社會學方法引入我國土地法研究的具體途徑。

（一）要注重實證調(diào)研

研究工作的邏輯前提是實證調(diào)查研究?！皼]有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”（毛澤東語）。對社會學來說，實證調(diào)研的方法包括定量分析和定性分析的方法，“具體為:觀察、調(diào)查、文獻分析、實驗。在實踐中，為取得較好的研究效果，往往采取多種方法相結(jié)合的研究方式”[7]。在對農(nóng)村宅基地制度進行研究的過程中，為了對問題的了解更為全面，需要進行深度調(diào)查研究。筆者為了做農(nóng)村宅基地制度方面的研究，這兩年到過安徽、上海、浙江以及江蘇等地進行過觀察、問卷調(diào)查、訪談（農(nóng)民和地方政府官員、下崗工人等）、文獻分析。以農(nóng)村宅基地置換為例，在調(diào)研初期，主要發(fā)現(xiàn)是地方政府為了獲得城市建設(shè)用地指標，兼顧科學地利用和集中農(nóng)村宅基地。但隨著調(diào)研范圍的擴大及深入，才發(fā)現(xiàn)各省市的農(nóng)村宅基地置換的模式幾乎都不相同，即農(nóng)村宅基地置換的概念在各省、市的內(nèi)涵，以及當?shù)厝嗣袢罕娨约罢賳T對其的認識和理解各地都存在差異。

（二）要進行“類型化”的描述。

在調(diào)研過程中，僅僅觀察各地的宅基地置換實踐是根本不夠的。而應將其上升為理論并對各地宅基地置換做科學化的探討。這種以學術(shù)和科學為訴求的研究，決定了其研究方法本身就要求對此進行一個盡量客觀的描述，需要研究者保持冷靜、理性和客觀的態(tài)度。用韋伯的話說就是要盡量做到價值無涉?！翱茖W的首要任務(wù)就是像其對待自身那樣描述實在”。然而，各地農(nóng)村宅基地實踐的豐富性和復雜性給“描述”方法帶來了難題和困境。因為“每一種個別的情況都包含有無限多的屬性，我們無法作出選擇；無限多的東西是不能被描繪的”。因此，對社會事實進行描述，首先必須將這些所描述的社會事實進行“類型化”的處理。如筆者在調(diào)研過程中，對各地的宅基地實踐試圖從類型化的視角給予盡量客觀化的描述，如上海實行的中心村建設(shè)模式、浙江嘉興市為代表的“兩分兩換”模式，天津的宅基地換住房模式、安徽和河南等內(nèi)地的科學規(guī)劃原有的村院宅基地置換模式等。這些類型化的描述，為我們進一步進行比較分析以及更為深入地研究提供了技術(shù)支撐。

（三）進行比較分析

在對農(nóng)村宅基地進行“類型化”描述的過程中，還需要使用比較分析，這種方法既是其建立類型的直接目的，也是其描述的手法得以淋漓盡致的發(fā)揮的手段。因為進行類型化描述這種手法，其最重要的功能就是反映事物本來的面貌，而這種說明僅僅通過確立類型，而不進行比較，達不到對現(xiàn)象和問題的說明和揭示。對各地宅基地置換實踐過程中的經(jīng)驗和教訓，應進行學術(shù)化探求和科學化的總結(jié)，這種訴求還要求在確定類型以后，必須要對各類型之間的異同進行比較分析，以便準確和深刻地說明現(xiàn)象。功能比較更為重要，即各地的宅基地置換的實踐很多地方已經(jīng)突破宅基地置換本身（如浙江、上海、廣東、天津等地），而是將宅基地置換放在了城市化、城鄉(xiāng)一元化的建立這樣的高度來進行。

（四）提煉概念

如何結(jié)合當前各省市的實踐及其面臨的問題，不斷地經(jīng)過思考和審視，在此基礎(chǔ)上提煉出具有一定學術(shù)可塑性的本土化的概念。對這一問題，包括土地法學在內(nèi)的法學研究現(xiàn)狀都不容樂觀。社會學家費孝通先生根據(jù)自己多年的調(diào)研，提出具有本土化意味的學術(shù)概念，如“鄉(xiāng)土中國”、“熟悉人的社會”和“陌生人的社會”等，晚年其又深入轉(zhuǎn)型中的中國社會，提煉出很多社會學經(jīng)典的概念，如“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”、“小城鎮(zhèn)建設(shè)”等。這些方法，土地法學乃至整個法學都應該以此為學習的楷模。當然中國現(xiàn)行法學界能做到這方面的很少，如朱蘇力在研究的基礎(chǔ)上提出的“本土資源”等。因此，我們在進行土地法學研究的過程中，特別是將各地農(nóng)村宅基地置換過程中出現(xiàn)的問題及其經(jīng)驗，用一種本土化、中國化的法言法語來表達出來。中國社會科學院的張時飛等學者對于杭州宅基地置換過程中失地農(nóng)民社會保障問題，提出“土地換社?！边@樣一種模式，這樣的表述是對杭州模式的經(jīng)典概括。

（五）塑造相應理論模型

塑造理論模型天然就不是純粹理性的問題。對這一問題，毛澤東同志很早就對此給予過經(jīng)典而又質(zhì)樸的表述。西方經(jīng)典社會學界對這一問題也給予過系統(tǒng)而詳細的批判。在制度形成的過程中，實踐是檢驗理論的唯一標準，這也適用于當前中國土地法學的研究。當然，筆者在這里并沒有否定理論的意思，而是我們要建立一種什么樣的理論，構(gòu)建抑或塑造理論？抽象的理論必須在具體的歷史條件和社會條件下才有用武之地，從這一意義上來說，土地法理論不是構(gòu)建的產(chǎn)物，更不是法律移植的產(chǎn)物，而是現(xiàn)實社會中涉及土地問題的現(xiàn)實表達，盡管法律移植和人類理性對于問題的解釋和解決有其獨到的貢獻，但這種貢獻卻具有天生的局限性和社會實踐質(zhì)的規(guī)定性。

（六）反思和評價國家法

從現(xiàn)行宅基地的實踐來看，相關(guān)的理論和國家的成文法具有一定的缺陷。農(nóng)村宅基地的改革與重新制度化的需求，客觀上是與城鄉(xiāng)二元化壁壘、農(nóng)村社會保障制度整體上缺失、農(nóng)村基層民主水平低下等現(xiàn)狀結(jié)合在一起的。因此，農(nóng)村宅基地問題不能單純地用規(guī)范分析就能夠進行有效地解釋和解決，它必須要結(jié)合社會條件、經(jīng)濟需求、歷史傳統(tǒng)以及政治結(jié)構(gòu)等各個方面進行分析和權(quán)衡，才有可能給予一個較為全面而正確的認識。而整個中國法學界由于受“專業(yè)”思維的禁錮和相關(guān)“知識資源”的欠缺，或由于相關(guān)知識路經(jīng)依賴的規(guī)定性等各方面的影響和局限，沒有能力或不愿對此進行過多的研究和分析，結(jié)果造成整個法學界對這個問題的分析落伍于其他學科。

四、法社會學方法引入我國土地法研究可能存在的問題

將法社會學的方法引入我國土地法研究中來，在實踐中可能會遇到這樣或那樣的問題。

首先，不能正確處理法社會學與注釋法學的關(guān)系，用法社會學來全面否定注釋法學。法社會學產(chǎn)生、發(fā)展及其演變都說明了這樣一個問題。法社會學的基本立場和基本方法并不是從根本上否定傳統(tǒng)的注釋法學，而是看到了注釋法學“所提供的理論闡釋只會與日常程序運作邏輯日益脫離或斷絕，從而導致理論反對實踐和實踐反對理論的局面發(fā)生”，進而在方法論的層面上將法律與社會之間的關(guān)系“作為共享的研究對象”。尤其是在社會發(fā)生變化和急劇的社會轉(zhuǎn)型，注釋法學無法充分和有效地對此予以整合，以便應對實踐中的變化。從這個意義上來說，法社會學興起有其歷史的必然。但法社會學的興起絕不意味著傳統(tǒng)的注釋法學的失敗，注釋法學有其特有的貢獻，如現(xiàn)行的土地法作為法律體系已經(jīng)建立起來，缺少這種法律體系，我們的法社會學方法在進入土地法的研究過程中，就可能是“泛社會學”式的，沒有規(guī)范取向性作為指導。同時，由于法社會學方法引入我國土地法，在大量的實證調(diào)查研究的過程中，也需要注釋法學作為以規(guī)范為取向的指引，以便從林林總總的大量的社會事實中提煉出具有法的因素的命題。正是在這個意義上而言，筆者認為法社會學方法引入我國土地法研究中并不是否定注釋法學，而是使其更為完善，實現(xiàn)二者動態(tài)上的溝通和融合，并在過程中來獲得具有法律效力的因素或命題。

其次，庸俗地理解法社會方法。我國法社會學研究存在“結(jié)構(gòu)性缺陷”的問題，即由于我國社會學研究總體的先天不足，特別是改革開放以后，“忙于本學科的‘補課’和重建，其研究力量有限而無暇顧及對法學學科的關(guān)注、研究和滲透，我國的法社會學研究大致沒有掀起西方出現(xiàn)過的‘法學中的法會學運動’”。盡管法學界有學者在法社會學上取得了非常重大的成就（如北京大學的朱蘇力教授等），但是，總體而言，“法學學者一般又陌生于社會學的理論和研究方法，有力不從心之感”。因此“我國法社會學沒有得到社會學的滋養(yǎng)，存在嚴重的營養(yǎng)不足和結(jié)構(gòu)失衡問題”。與此同時，社會學界的一些學者也在檢討和反思將一些技術(shù)性的操作等同于社會學方法，認為“中國社會學從‘問題意識’到‘理論和技術(shù)’都陷入了悖論”。在這樣的背景下，談?wù)摲ㄉ鐣W方法引入土地法學研究，往往由于社會學方法本身的混亂和錯位，而導致法學界庸俗地理解法社會學方法。其不僅不能真正將法社會學方法運用于土地法學研究中去，而且還會成為傳統(tǒng)的注釋法學詆毀法社會學的把柄。因此，土地法學中引入法社會學的方法也難以避免會出現(xiàn)庸俗地理解法社會學方法的現(xiàn)象，如將調(diào)研簡單地理解為數(shù)據(jù)統(tǒng)計、分析和隨機調(diào)查等等，不知這種方法背后隱藏著一種社會實證科學的精神和方法論基礎(chǔ)，特別是其對問題的認知和分析以及整個理論體系的形成，是建立在一整套邏輯嚴密的科學方法論和學術(shù)訴求基礎(chǔ)之上的。

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