多重邏輯下的調(diào)解制度變遷
——一個(gè)初步的分析框架

劉敏

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411201）

多重邏輯下的調(diào)解制度變遷
——一個(gè)初步的分析框架

劉敏

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411201）

在中國(guó)調(diào)解制度變遷的過(guò)程中，存在著多重邏輯，即當(dāng)事人的關(guān)系邏輯、法院的策略邏輯和來(lái)自國(guó)家的治理邏輯。在多重邏輯的支配下，中國(guó)民事訴訟調(diào)解的變遷呈現(xiàn)出多重面孔。

調(diào)解；變遷；多重邏輯

調(diào)解制度是我國(guó)司法制度的一個(gè)重要組成部分。在中國(guó)社會(huì)跌宕起伏的歷史變遷中，調(diào)解呈現(xiàn)出各種各樣面孔。這項(xiàng)古老的制度，具有頑強(qiáng)的生命力，它不僅沒(méi)有隨著中國(guó)的現(xiàn)代化而消滅，反而在中國(guó)社會(huì)的變遷過(guò)程中起著巨大的潤(rùn)滑作用。因此，在解釋調(diào)解制度的變遷時(shí)，就迫使我們必須放寬歷史的視界，從多個(gè)維度來(lái)分析、理解與闡釋它。

一、制度變遷中的多重邏輯

制度變遷屬于社會(huì)變遷中的重要概念。根據(jù)著名法律社會(huì)學(xué)家史蒂文·瓦戈（Steven·Vago）對(duì)社會(huì)變遷的寬泛定義。社會(huì)變遷（Social Change），指的是一種社會(huì)變化過(guò)程，在這一過(guò)程中，社會(huì)有計(jì)劃或者無(wú)計(jì)劃的發(fā)生量變或者質(zhì)變。這種現(xiàn)象可以從五種相互聯(lián)系的角度加以觀察：身份（identity）、維度（level）、期間（duration）、幅度（magnitude）、頻率（rate）[1]。也有的社會(huì)學(xué)家將社會(huì)變遷的范圍縮小至社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷。例如，日本學(xué)者富永健一就認(rèn)為，“所謂的社會(huì)變遷，就是通常難變的東西發(fā)生變化。這就意味著：被稱為社會(huì)變遷的，是特別根本性的變遷”[2]。在我們看來(lái)，社會(huì)變遷，首先是表明它是一個(gè)以時(shí)間為尺度的抽象概念。一般來(lái)說(shuō)，社會(huì)變遷往往涉及到較長(zhǎng)的一段時(shí)間，短時(shí)間內(nèi)發(fā)生的變化，我們很難稱之為社會(huì)變遷。其二，社會(huì)變遷表明，在長(zhǎng)時(shí)段的演化過(guò)程中，社會(huì)發(fā)生了重要的變化。這種變化，并不一定就是辯證法所說(shuō)的質(zhì)量，也有可能長(zhǎng)期性的量變。基于上述兩點(diǎn)考慮，筆者在“長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)社會(huì)所發(fā)生的重要變化”這一意義上使用社會(huì)變遷一詞。

在社會(huì)的諸多構(gòu)成中，制度屬于較為堅(jiān)硬和穩(wěn)定的部分。這是因?yàn)?，一個(gè)內(nèi)生性制度的形成，本身就是社會(huì)變遷過(guò)程中諸多因素合力形成的結(jié)果。換言之，我們觀察到的制度，雖然可能不是最為完美的制度，或者說(shuō)可能不太符合我們的理念想象，但它可能是與周邊環(huán)境壓力最相契合的制度安排。就拿我們接下來(lái)要討論的調(diào)解制度來(lái)說(shuō)，在鄉(xiāng)土社會(huì)，調(diào)解屬于村民自我解決糾紛的一種重要方式。這種方式，深度地契合了當(dāng)時(shí)的以“熟人”為標(biāo)志符號(hào)的社會(huì)結(jié)構(gòu)。更進(jìn)一步而言，在熟人社會(huì)中，人們的自我調(diào)解較之司法判決，其所具有的非對(duì)抗性、互惠性特點(diǎn)更有助于修復(fù)鄉(xiāng)土社會(huì)的交往秩序，從而保持鄉(xiāng)土的安寧生活。由于制度深深地嵌構(gòu)于社會(huì)之中，導(dǎo)致制度本身必然隨著社會(huì)的變遷而有所變化或調(diào)整。在此意義上，我們可以將這種變化（或調(diào)整）稱為制度變遷①需要注意的是，本文所使用的制度變遷，與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所使用的制度變遷有所不同。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析語(yǔ)境中，制度變遷是指新制度產(chǎn)生、替代或者改變舊制度的動(dòng)態(tài)過(guò)程。在本文中，調(diào)解與判決雖然存在著競(jìng)爭(zhēng)，但是兩者都是法院行使審判權(quán)的工具，并不存在著絕對(duì)的效率優(yōu)劣。。

在諸多研究制度變遷的學(xué)術(shù)著作中，學(xué)者們普遍關(guān)心的問(wèn)題是，如何科學(xué)地解釋制度變遷過(guò)程，也就是尋找導(dǎo)致制度變遷發(fā)生的因果機(jī)制。由于社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性，要科學(xué)、準(zhǔn)確地尋找到制度變遷的因果機(jī)制是一件非常艱難的任務(wù)。正如美國(guó)學(xué)者維爾伯特·E·摩爾（Wilbert·E·Moore）所言：“當(dāng)提及‘社會(huì)變遷理論’時(shí)，大多數(shù)的社會(huì)學(xué)家會(huì)變得警惕、避讓、慚愧或者恐懼。導(dǎo)致這種不自然表現(xiàn)的部分原因在于，社會(huì)變遷理論的難以建構(gòu)性”[3]?；仡櫳鐣?huì)變遷的研究史，我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于社會(huì)變遷的理論總是處于一種建構(gòu)與否證的不停循環(huán)過(guò)程當(dāng)中。傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)變遷分析理論，如現(xiàn)代化理論、結(jié)構(gòu)—功能理論、沖突理論等，都能在一定程度上解釋社會(huì)變遷，但是也都面臨著一些解釋不能的問(wèn)題。導(dǎo)致解釋不能或者解釋無(wú)力的根本原因在于，社會(huì)現(xiàn)象具有高度的復(fù)雜性。正如學(xué)者所說(shuō)：“社會(huì)變遷過(guò)程是復(fù)雜的、充滿偶然性的，大多數(shù)的傳統(tǒng)社會(huì)變遷理論都未能對(duì)社會(huì)變遷過(guò)程的復(fù)雜性作出適當(dāng)說(shuō)明，具有極大的局限性”[4]。宏大理論建構(gòu)的失敗或者否證，在另外一重意義上也說(shuō)明了社會(huì)科學(xué)中并不存在著放諸四海而皆準(zhǔn)的通用真理。這也就意味著，任何的理論都有著其適用的邊界，在研究的過(guò)程中，研究者必須時(shí)刻注意給自己的研究做一個(gè)討論范圍上的限定。在筆者看來(lái)，越是想建構(gòu)一個(gè)解釋領(lǐng)域?qū)掗煹睦碚?，那么它的思考的取向就越傾向于簡(jiǎn)單化。極簡(jiǎn)模式下的解釋理論，已經(jīng)脫離了特定的社會(huì)情境（社會(huì)行為、社會(huì)組織），變得面目模糊不清，難以讓人有親近感。鑒于古典社會(huì)學(xué)在社會(huì)變遷解釋理論構(gòu)建中存在的不足，七十年代以后的社會(huì)學(xué)家往往不再?gòu)氖律鐣?huì)變遷的重大理論建構(gòu)。對(duì)于社會(huì)變遷的解釋?zhuān)踩找孀呦蚓唧w化和碎片化。關(guān)于這種變化，學(xué)術(shù)界往往稱之為中層理論。

按照創(chuàng)立者默頓（Merton R.K）的說(shuō)法，“中層理論”是一種介于宏觀與微觀之間的一種理論研究方法，它“既非日常研究中大批涌現(xiàn)的微觀而且必要的操作性假設(shè)，也不是一個(gè)包羅一切、可以解釋所有我們可以觀察到的社會(huì)行為、社會(huì)組織和社會(huì)變遷的一致性的自成體系的統(tǒng)一理論，而是指介于兩者之間的理論”①默頓對(duì)古典社會(huì)學(xué)的批評(píng)亦相當(dāng)尖銳?！吧鐣?huì)學(xué)理論的發(fā)展表明，側(cè)重中層理論的研究是極其必要的，尤其應(yīng)注意的是從綜合概念體系推導(dǎo)出的具體社會(huì)學(xué)假設(shè)是多么稀少，多么零散，且多么令人難以信服。不提倡對(duì)初看上去似乎無(wú)多大聯(lián)系的理論進(jìn)行整理，而一再提議建立一個(gè)包羅萬(wàn)象的理論，殊不知建立綜合理論的提議脫離了已得到證實(shí)的專(zhuān)門(mén)理論，仍然是一個(gè)空幻的計(jì)劃”。[美]羅伯特·K默頓.論理論社會(huì)學(xué)[M]．何凡興等譯.北京：華夏出版社，1990：72.。中層理論較好地處理了宏觀與微觀兩個(gè)方面的問(wèn)題，只涉及有限的社會(huì)現(xiàn)象，克服了宏觀理論言之無(wú)物和微觀描述缺乏理論概括的缺憾。正如后世學(xué)者所評(píng)價(jià)的那樣，中層理論有效地克服了理論研究與經(jīng)驗(yàn)研究、全球性理論與地方性知識(shí)、外來(lái)理論與本土文化、社會(huì)科學(xué)知識(shí)的有效性與開(kāi)放性之間的緊張[5]。中層理論提出后，受到學(xué)術(shù)界普遍的歡迎，逐漸被社會(huì)學(xué)以外的其他學(xué)科所接受。中層理論的普及，對(duì)社會(huì)科學(xué)思維方式產(chǎn)生了巨大的影響。由于中層理論注重經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的分析和整理，這也就決定了它必然需要關(guān)注理論產(chǎn)生的具體環(huán)境。這種具體化的過(guò)程，使得研究者認(rèn)識(shí)到，蘊(yùn)含在社會(huì)現(xiàn)象之后的影響因素是復(fù)數(shù)的，是多重機(jī)制綜合作用的結(jié)果。例如，諾斯（Dougalas C.North）和托馬斯（Robert Thomas）在其制度變遷名著《西方世界的興起》（The Rise fo the Western World）一書(shū)中，對(duì)西方世界的興起，采取了效率機(jī)制來(lái)加以解釋[6]。然而，諾斯在其后不得不承認(rèn)，自己的解釋理論過(guò)于單一化，忽視了效率機(jī)制之外的作用機(jī)制（如既得利益群體的干預(yù)）。他發(fā)現(xiàn)：“統(tǒng)治者按照他們的利益來(lái)制定規(guī)則，因此交易成本導(dǎo)致效率低下的所有權(quán)盛行”[7]。受既得利益群體的干擾，原本應(yīng)受效率機(jī)制支配的所有權(quán)配置研究軌跡，卻因既得利益群體的立法干預(yù)而改變了方向。

制度變遷很少只有某一機(jī)制在起作用，而常常涉及多重制度邏輯和過(guò)程。而且，在與其他機(jī)制的相互作用中，某一具體機(jī)制影響的程度和方向也可能發(fā)生很大變化②社會(huì)科學(xué)追求簡(jiǎn)約(parsimonious)理論模型的傾向限制了研究者的理論視野和想象，對(duì)這些已有模型與實(shí)際發(fā)生過(guò)程之間的偏差和距離視而不見(jiàn)。正因?yàn)榇?，社?huì)科學(xué)諸多理論對(duì)于正在發(fā)生的制度變遷過(guò)程沒(méi)有令人滿意的解釋能力，也沒(méi)有對(duì)制度變遷研究起到有益的指導(dǎo)作用。這一領(lǐng)域中的學(xué)者在其研究中常常不得不勉為其難，臨時(shí)拼湊分析工具和理論觀點(diǎn)來(lái)解釋這些現(xiàn)象。參見(jiàn)周雪光,艾云.多重邏輯下的制度變遷：一個(gè)分析框架[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2010,(4):132-150.。作為一項(xiàng)法律制度，如同所有權(quán)制度一樣，調(diào)解制度變遷的背后，也存在著多重邏輯作用的影子。在筆者看來(lái)，調(diào)解制度具有高度的開(kāi)放性。從人民調(diào)解、行政調(diào)解到司法調(diào)解。調(diào)解的各種形式，構(gòu)造和型塑了中國(guó)正式制度與民間習(xí)慣之間的廣大空間地帶。在社會(huì)的變遷過(guò)程中，既存在著人民利用調(diào)解進(jìn)行解紛的需要，也有著國(guó)家通過(guò)調(diào)解進(jìn)行社會(huì)治理的策略，還存在著作為調(diào)解組織者與主持者的法院、行政機(jī)關(guān)的合法化需求。在不同的歷史時(shí)期，各種需求彼此之間存在著合作與分歧，在有的時(shí)期，調(diào)解被當(dāng)做一種自我解紛的方式，而在有的時(shí)期，調(diào)解被視為緩解國(guó)家正式制度與民間風(fēng)俗沖突的工具。在這種變遷過(guò)程中，國(guó)家的治理對(duì)調(diào)解進(jìn)行了改造，而民間的需求也推動(dòng)了國(guó)家正式制度的自我調(diào)整。因此，我們可以說(shuō)，在制度變遷的過(guò)程中，多重的邏輯構(gòu)成了調(diào)解變遷的內(nèi)在變量。

二、調(diào)解制度變遷中的當(dāng)事人邏輯

在教科書(shū)中，對(duì)于進(jìn)入法院的社會(huì)主體，訴訟法將之統(tǒng)一稱為“當(dāng)事人”。當(dāng)事人的稱謂，剝離了訴訟行動(dòng)者的社會(huì)背影。然而，法律對(duì)進(jìn)入法院要求法律裁判的人群所使用的技術(shù)化手段，并不能夠從根本上消解訴訟行動(dòng)者的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在訴訟過(guò)程中，他們有著各種各樣的動(dòng)機(jī)與需求，也會(huì)有個(gè)各相同的表現(xiàn)。調(diào)解作為法院訴訟過(guò)程中的一個(gè)場(chǎng)域，當(dāng)事人在調(diào)解中所占據(jù)的位置及其內(nèi)在支配邏輯，對(duì)于調(diào)解的成敗，調(diào)解率的高低，具有重要的影響。正如蘇力教授所言：“書(shū)面上的制度可以單方用文字規(guī)定，但運(yùn)行中的司法制度卻一定是審判者和訴訟人共同構(gòu)成的”[8]。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的法學(xué)研究者并不十分注重對(duì)當(dāng)事人的研究。對(duì)于當(dāng)事人在調(diào)解中的策略，多采取一種“中國(guó)人厭訟”的文化解釋。誠(chéng)然，文化作為一種制度環(huán)境，對(duì)人的行為進(jìn)行了前提性的塑造。但是，這并不意味著，文化是與生俱來(lái)、一層不變的。歷史研究亦表明，在中國(guó)的歷史上，中國(guó)人并不是天然的厭惡訴訟，以爭(zhēng)訟為恥。只是客觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境及為政者對(duì)無(wú)訟的導(dǎo)引，壓制了人們利用訴訟解決糾紛的需要[9]。

民事糾紛的當(dāng)事人，雖然在審判的過(guò)程中被簡(jiǎn)化為一個(gè)原告或者被告的符號(hào)。然而，在訴訟之前、訴訟進(jìn)行過(guò)程中、法院文書(shū)的執(zhí)行等流程中，他及他身后的社會(huì)無(wú)時(shí)不在起著調(diào)整的作用。正如日本著名法社會(huì)學(xué)家六本佳良所言：“糾紛當(dāng)事人是社會(huì)構(gòu)成人員，從屬于不同集團(tuán)，存在于社會(huì)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中。當(dāng)事人的思維方式和社會(huì)行為既接受社會(huì)關(guān)系的影響，又以集團(tuán)歸屬和社會(huì)關(guān)系為媒介與對(duì)方結(jié)成某種社會(huì)關(guān)系。……這種情況可以表述為糾紛具有‘社會(huì)性維度’。不考慮社會(huì)維度，就不能夠完全理解糾紛這種現(xiàn)象，也不能夠理解法現(xiàn)象”[10]。例如，在上世紀(jì)八十年代，人民利用法院的民事程序，主要是為了解決婚姻家庭問(wèn)題，更進(jìn)一步而言，是為了解除婚姻關(guān)系。由于婚姻關(guān)系與社會(huì)的結(jié)構(gòu)存在緊密的聯(lián)系，往往涉及更多的人群范圍。在離婚案件的爭(zhēng)訟過(guò)程中，往往卷入當(dāng)事人的親屬、單位等等。在這種環(huán)境下，無(wú)論是發(fā)起訴訟的原告，還是被動(dòng)應(yīng)訴的被告，都面臨著來(lái)自家庭的壓力。這種社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)環(huán)境，為法院創(chuàng)造了調(diào)解的條件，在一定程度上導(dǎo)致了離婚案件調(diào)解率居高不下的情景。

在筆者看來(lái)，訴至法院，向法院尋求幫助的當(dāng)事人，本身就面臨著多重選擇。作為一個(gè)理性的行動(dòng)者，糾紛當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中，在面對(duì)調(diào)解、判決、撤訴等行為方式選擇時(shí)，必然要作出一種得與失的利益衡量。這種利益的衡量，既包括經(jīng)濟(jì)利益的盤(pán)算，也包括物質(zhì)利益以外的考量。在經(jīng)濟(jì)糾紛中，當(dāng)事人的目的在于經(jīng)濟(jì)利益的最大化。在這種邏輯的主導(dǎo)下，當(dāng)事人對(duì)調(diào)解、判決等結(jié)案形式的選擇，必須考慮這些結(jié)案形式所能帶來(lái)的“好處”。正如筆者后文將要分析的，調(diào)解的過(guò)程是一種以讓步或者妥協(xié)換取對(duì)方的履行，而判決則是全有或者全無(wú)的結(jié)果，兩者蘊(yùn)含的訴訟風(fēng)險(xiǎn)不可同日而語(yǔ)。換言之，在調(diào)解的博弈過(guò)程中，原告方所期待的最低經(jīng)濟(jì)利益必須與被告方所能允諾的最高利益相一致，否則調(diào)解難以達(dá)成。同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)糾紛中，爭(zhēng)訟標(biāo)的金額大小，對(duì)于當(dāng)事人是否接受調(diào)解也有著巨大的影響。通常來(lái)說(shuō)，在一件標(biāo)的金額僅為一千元的訟爭(zhēng)中，當(dāng)事人對(duì)于退讓百分之二十，是可以接受的，但是如果標(biāo)的金額達(dá)至一億元，那么即使是退讓百分之十，在當(dāng)事人看來(lái)可能也無(wú)法接受。

在不以經(jīng)濟(jì)利益為中心的民事糾紛中，當(dāng)事人的調(diào)解邏輯更為復(fù)雜。例如，在一些社區(qū)糾紛中，當(dāng)事人對(duì)于調(diào)解和判決的選擇是矛盾的。一方面，他們希望通過(guò)國(guó)家的法律系統(tǒng)獲得對(duì)自己的合法性（正當(dāng)性）支持，令一方面他們又希望能夠化解來(lái)自社區(qū)的壓力。美國(guó)學(xué)者梅麗對(duì)美國(guó)低收入階層的原告當(dāng)事人的社會(huì)及文化背景進(jìn)行了深入的分析。她發(fā)現(xiàn)，低收入階層的美國(guó)人，并不是在遇到問(wèn)題之后就急切地跑到法院去求助。他們往往將上法院作為無(wú)奈之下的最后手段。上法院打官司，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)意味著是深思熟慮之后的行動(dòng)，因?yàn)檫@樣做可能會(huì)激怒對(duì)方從而使沖突進(jìn)一步升級(jí)。除非當(dāng)事人感到他們堅(jiān)守的一些重要原則受到了威脅，否則他們是不會(huì)上法院的。因此，對(duì)這些當(dāng)事人而言，他們的行動(dòng)目的，是尋求一個(gè)能判定孰對(duì)孰錯(cuò)的權(quán)威[11]。在中國(guó)的鄉(xiāng)村，也存在著類(lèi)似的現(xiàn)象。在農(nóng)村，鄰里關(guān)系是村民們相互依賴的最重要關(guān)系。處在一個(gè)村子中，鄰里鄉(xiāng)親被各式各樣的關(guān)系網(wǎng)交織在一起，比如互借農(nóng)具和日常用品，農(nóng)忙時(shí)互助合作，閑時(shí)互相串門(mén)，逢年過(guò)節(jié)互相走訪，遇有困難時(shí)互相支援等，同一個(gè)村子里的村民關(guān)系非常重要，誰(shuí)破壞了這種關(guān)系，誰(shuí)就有可能失去生存的外在環(huán)境和調(diào)解，誰(shuí)就可能被動(dòng)，正所謂“親幫親、鄰幫鄰、遠(yuǎn)親不如近鄰”，這些交錯(cuò)的關(guān)系使得調(diào)解在鄉(xiāng)土社會(huì)中，能以橫縱的立體方式貫穿整個(gè)糾紛解決過(guò)程并對(duì)那些已達(dá)成某種默契的“風(fēng)俗習(xí)慣”予以適度地確認(rèn)[12]。

通過(guò)上述分析，也許我們可以在這些邏輯中，找到一個(gè)歸納當(dāng)事人行動(dòng)邏輯的關(guān)鍵詞：“關(guān)系”。這種關(guān)系，并不是一種貶義詞。在本文中，“關(guān)系邏輯”意味著當(dāng)事人就維持或者結(jié)束一個(gè)或一組社會(huì)關(guān)系所進(jìn)行的得失考量。在婚姻家庭糾紛中，關(guān)系意味著當(dāng)事人之間具有生活上的密切聯(lián)系以及彼此之間生活范圍的重疊。在經(jīng)濟(jì)糾紛中，“關(guān)系”意味著當(dāng)事人之間仍然具有緊密的商業(yè)合作關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系本身的性質(zhì)，決定了案件的可調(diào)解度。在此意義上，“法律和社會(huì)的關(guān)系是互相建構(gòu)的，法律和社會(huì)互相塑造和定義。在法律和社會(huì)能被區(qū)分開(kāi)的各自領(lǐng)域里，法律體系定義了社會(huì)關(guān)系和權(quán)力系統(tǒng)，而社會(huì)決定了法律體系運(yùn)行的方式。這種在法律和社會(huì)之間建立關(guān)系的觀點(diǎn)，正是法律社會(huì)學(xué)理論的基礎(chǔ)”[11]P2。

三、調(diào)解制度變遷中的法院策略邏輯

在調(diào)解的行動(dòng)結(jié)構(gòu)中，法院占據(jù)了一個(gè)非常有利的位置。那么，法院是否只是一個(gè)單純的審判組織，只以公平正義作為其行動(dòng)的邏輯呢？從法院的實(shí)際表現(xiàn)來(lái)看，尚離這種預(yù)設(shè)的角色相距甚遠(yuǎn)。正如學(xué)者所指出的那樣，我們的法院總是在扮演著為不同時(shí)期不同的“中心工作”服務(wù)的角色。法院的日常運(yùn)作具有濃厚的行政化色彩，其司法管理的官僚化和行政化，嚴(yán)重限制了法院司法功能的發(fā)揮，實(shí)際上是以行政的邏輯代替了司法的邏輯[13]。在此意義上，中國(guó)的法院運(yùn)作與西方法治理念中所傳遞的“消極、中立裁判糾紛”的法院形象，有著明顯的差異。

在筆者看來(lái)，中國(guó)當(dāng)下的法院是一種在司法邏輯與行政邏輯雙重支配下的司法組織。所謂司法的邏輯，簡(jiǎn)單而言，就是法院的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵照司法的基本規(guī)律。這種司法邏輯，主要包括以下幾個(gè)方面：其一，法官應(yīng)當(dāng)具有審判案件的知識(shí)與技能，此謂職業(yè)化；其二，法官應(yīng)當(dāng)秉持客觀公正的職業(yè)倫理審判案件，此謂公正化；其三，法官應(yīng)當(dāng)恪守法律及其規(guī)定的程序，此謂守法化。在這種司法邏輯支配下，法院應(yīng)當(dāng)消極地應(yīng)對(duì)當(dāng)事人所提出的訴訟。對(duì)于所審理的民事案件，是否調(diào)解，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的提出為前提。

所謂的行政化，也就是韋伯所說(shuō)的官僚制（Bureaucracy）。通常認(rèn)為，官僚制是一種建立在等級(jí)服從基礎(chǔ)上專(zhuān)業(yè)分工，是一種高效的組織方式。有的研究者認(rèn)為，導(dǎo)致法院呈現(xiàn)出這樣一種格局，與我國(guó)的集權(quán)體制有著密切的關(guān)系。如一位地方法院的負(fù)責(zé)人在國(guó)家法官學(xué)院舉辦的一次研討會(huì)上就“法院參加聯(lián)合執(zhí)法”現(xiàn)象所做的發(fā)言：“聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)法院來(lái)說(shuō)肯定是不合適的。但是我們法院是地方的法院，對(duì)地方安排的工作，我們作為地方法院是身不由己的，黨委或者地方政府交代的事情，我們不能推掉，也推不掉”[14]。這一觀點(diǎn)，將法院的行政化、地方化，歸罪于體制安排，有著很深刻的道理。但是，他并沒(méi)有就導(dǎo)致法院行政化的體制安排進(jìn)一步的點(diǎn)透。在筆者看來(lái)，法院之所有具有行政化的運(yùn)作邏輯，其關(guān)鍵在于其行政化的人事管理制度?！爸袊?guó)法院的人事管理制度不僅是整個(gè)司法制度的基礎(chǔ)和核心，其改革成敗更是中國(guó)此輪司法改革能否成功地‘勝負(fù)手’”[15]。就目前而言，我國(guó)法院的認(rèn)識(shí)管理制度，還呈現(xiàn)出“同構(gòu)性”和“雙軌制”并存的邏輯。所謂同構(gòu)性，是指對(duì)于各級(jí)、各地法院的普通法院，都發(fā)展出一套數(shù)字化的業(yè)績(jī)考評(píng)體系，普通法官的薪酬、晉升與這一考評(píng)體系掛鉤。而雙軌制，則是指在同一法院內(nèi)部，出現(xiàn)了兩套不同的評(píng)價(jià)體系，普通法官與法院的領(lǐng)導(dǎo)干部的選拔標(biāo)準(zhǔn)和考核要求有著明顯的不同①對(duì)于普通法官而言，其業(yè)績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為業(yè)務(wù)能力。而對(duì)法院領(lǐng)導(dǎo)干部，則是“一崗雙責(zé)”，既包括業(yè)務(wù)能力，又包括隊(duì)伍建設(shè)，實(shí)質(zhì)上是一種政治考核。艾佳慧.中國(guó)法院績(jī)效考評(píng)制度研究——“同構(gòu)制”和“雙軌制”的邏輯及其問(wèn)題[J].法制與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展,2008,(5):70-84.。值得注意的是，對(duì)法院領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行考核評(píng)價(jià)時(shí)，分為兩種情況。對(duì)于庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)的考核，主要由以法院院長(zhǎng)為首的考評(píng)委員會(huì)進(jìn)行；而對(duì)以院長(zhǎng)為核心的法院領(lǐng)導(dǎo)班子的考核，則是由上級(jí)法院和同級(jí)地方黨委共同進(jìn)行。通過(guò)這種人事安排，我國(guó)的法院系統(tǒng)建立了與其他行政機(jī)關(guān)并無(wú)二至的人事制度。

通過(guò)上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法院的行動(dòng)邏輯中，交織著審判邏輯與行政邏輯。一方面，它必須對(duì)來(lái)自民眾的司法訴求予以回應(yīng)，以保證其存在的合法性和正當(dāng)性。另一方面，它還必須服從來(lái)自政治決策層的整體安排，即所謂的服從大局，為“中心工作”服務(wù)。這兩種邏輯，在法院改革的各個(gè)階段，相互之間的關(guān)系呈現(xiàn)不一。在政治較為開(kāi)放，或者政治控制較為放松的階段，審判的邏輯可以得到有效地釋放。而當(dāng)政治的邏輯與司法的邏輯發(fā)生沖突時(shí)，司法的邏輯往往讓步于政治傳達(dá)下的行政邏輯。事實(shí)上，無(wú)論古今中外，法院的組織體系中，都存在著審判和行政管理的組織架構(gòu)。組織不是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，而是處于社會(huì)環(huán)境、歷史環(huán)境之中的一個(gè)有機(jī)體。組織的發(fā)展演變是一個(gè)自然的過(guò)程，是不斷適應(yīng)周?chē)纳鐣?huì)環(huán)境的產(chǎn)物，而不是人為設(shè)計(jì)的結(jié)果。從這個(gè)意義講，組織是一個(gè)制度化的組織[16]。

在司法實(shí)踐過(guò)程中，法院往往策略性地使用這兩種邏輯。比如，從上世紀(jì)九十年代起，法院自身發(fā)動(dòng)的司法改革計(jì)劃，就是一項(xiàng)以西方現(xiàn)代司法審判制度（尤其是對(duì)抗式模式）為參照的職業(yè)化變革②盡管現(xiàn)在看來(lái)，當(dāng)初對(duì)西方一些制度的模仿與移植存在著這樣或者那樣的問(wèn)題，但它們確實(shí)改變了中國(guó)的司法面貌。。在這種邏輯下，調(diào)解被視為是一種與現(xiàn)代法治相悖的審判方式。大量訴訟案件進(jìn)入法院，使得法院的案件壓力陡增。傳統(tǒng)的調(diào)解結(jié)案方式，無(wú)法實(shí)現(xiàn)審判效率的提高。在以提高司法效率的語(yǔ)境下，判決獲得了更高的話語(yǔ)，法官在審判案件時(shí)，為了節(jié)約時(shí)間，提高結(jié)案的效率，往往采取一步到庭的方式進(jìn)行審判。然而，進(jìn)入了新世紀(jì)，隨著司法改革效果不佳，加上來(lái)自中央和諧社會(huì)的政治主張的提出，法院為了獲得政治上的業(yè)績(jī)（或者說(shuō)講政治），在法院推行調(diào)解優(yōu)先的政策。在筆者看來(lái)，可以將法院系統(tǒng)這種邏輯變換的方法，稱之為策略主義。

四、調(diào)解制度變遷中的國(guó)家治理邏輯

在調(diào)解率變遷過(guò)程中，還有一種重要的因素不能忽視，那就是來(lái)自國(guó)家的治理邏輯。治理（Governance），是一個(gè)政治學(xué)術(shù)語(yǔ)，一般指的是“協(xié)調(diào)社會(huì)生活的各種方法和途徑?！痹谥T多治理形式中，最為人所關(guān)注的是來(lái)自國(guó)家的治理。在此意義上，國(guó)家治理，指的是“在國(guó)家層面上運(yùn)行的用來(lái)維持秩序和促進(jìn)集體行動(dòng)的正式制度過(guò)程”[17]。在中國(guó)的具體語(yǔ)境中，“建設(shè)和諧社會(huì)”、“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”、“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”、“大調(diào)解”等政治詞語(yǔ)，都反映了來(lái)自國(guó)家層面的治理關(guān)注。在中國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，就有著“治大國(guó)如烹小鮮”、“治國(guó)齊家平天下”等關(guān)于治理的觀念和意識(shí)。換言之，治理一詞，實(shí)際上指的是國(guó)家層面關(guān)于如何有效管理社會(huì)的一種手段和策略。

“國(guó)家治理結(jié)構(gòu)包括法律、政策與關(guān)系規(guī)則之三元組合，三者之間存在著互補(bǔ)、替代與轉(zhuǎn)化關(guān)系”[18]。作為國(guó)家治理的重要一環(huán)，法律也構(gòu)成了工具化的手段。在西方的語(yǔ)境下，國(guó)家對(duì)于民事活動(dòng)的治理，主要通過(guò)法律的制定和修改的治理。其原因在于西方的社會(huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)相對(duì)穩(wěn)定，國(guó)家對(duì)社會(huì)的治理需要借助立法這一共同價(jià)值確認(rèn)體系來(lái)進(jìn)行。正如學(xué)者所說(shuō)，法律為了及時(shí)反映社會(huì)變遷并滿足新的需求而加強(qiáng)規(guī)范修改的可能性，這種應(yīng)變能力就是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本特征[19]。在我國(guó)，由于轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)階層變動(dòng)劇烈，社會(huì)共識(shí)或者共同價(jià)值觀念尚未定型，加之立法的天然滯后性，通過(guò)精細(xì)化的立法無(wú)法應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷過(guò)程出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在國(guó)家的治理過(guò)程中，政策成為非常重要的依仗①這并不否認(rèn)立法在當(dāng)代中國(guó)治理過(guò)程中的重要作用。就目前的實(shí)踐來(lái)看，國(guó)家通過(guò)加強(qiáng)對(duì)人民調(diào)解法、勞動(dòng)仲裁法等與調(diào)解有關(guān)的法律的制定與修改，以達(dá)到強(qiáng)化調(diào)解的目的。。筆者將這種著重政策的治理機(jī)制，稱之為政策實(shí)施性治理。

通常的意義上，法院被認(rèn)為是諸多國(guó)家機(jī)構(gòu)中對(duì)政府權(quán)力威脅最小的部門(mén)。在大陸法系，尤其是中國(guó)，司法系統(tǒng)對(duì)政府部門(mén)尚不能構(gòu)成足夠的威脅②當(dāng)然，在行政訴訟中，政府部門(mén)成被告，甚至是敗訴，會(huì)造成一定的不榮譽(yù)。但是在行政審判的實(shí)踐中，大量民告官的案件以“法院出面協(xié)調(diào)，原告撤訴”的方式結(jié)束，從另外一個(gè)角度說(shuō)明了法院在政治生態(tài)結(jié)構(gòu)中附從地位。參見(jiàn)吳英姿.司法過(guò)程中的“協(xié)調(diào)”—一種功能分析的視角[J].北大法律評(píng)論,2008,(2):478-496.。那么，為何國(guó)家要關(guān)注司法，將司法納入其國(guó)家治理的重要環(huán)節(jié)？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，有學(xué)者將之歸因于締造中國(guó)司法新傳統(tǒng)的陜甘寧邊區(qū)大眾化司法。這種大眾化司法傳統(tǒng)的形成過(guò)程中，“來(lái)自司法系統(tǒng)之外（邊區(qū)黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)與普通民眾）的聲音和動(dòng)力，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于司法系統(tǒng)之內(nèi)”[20]。關(guān)注民眾的意見(jiàn)，爭(zhēng)取民眾的支持，是中國(guó)共產(chǎn)黨最終取得革命勝利的不二法寶。在革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代，司法調(diào)解也被用來(lái)緩和激進(jìn)的革命政策與保守的鄉(xiāng)土風(fēng)俗之間的沖突（尤其是婚姻糾紛）。在這個(gè)循環(huán)過(guò)程中，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)層通過(guò)民眾獲得對(duì)司法的評(píng)價(jià)，從而進(jìn)一步將之作為治理司法的基本依據(jù)。換言之，在國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)層和社會(huì)普通大眾之間的互動(dòng)過(guò)程中，所有的國(guó)家機(jī)構(gòu)（包括司法體系）都被當(dāng)做一種治理社會(huì)的工具。國(guó)家政權(quán)建立后，國(guó)家運(yùn)行的常態(tài)化，這種治理的邏輯并沒(méi)有隨之隱退。與之相反，國(guó)家與社會(huì)的這種互動(dòng)，被以“走群眾路線”作為執(zhí)政黨的重要傳統(tǒng)而得到繼續(xù)。

在中國(guó)社會(huì)的變遷過(guò)程中，國(guó)家治理的邏輯發(fā)生了多次的轉(zhuǎn)變。從六七十年代的階級(jí)斗爭(zhēng)邏輯，到八九十年代的經(jīng)濟(jì)建設(shè)邏輯，這些治理邏輯的轉(zhuǎn)變對(duì)法院的影響巨大，前者幾乎徹底地摧毀了司法，而后者則對(duì)法院的重建與擴(kuò)張起到了根本性的作用。在一定程度上，可以說(shuō)，法院的審判方式改革，在很大程度上就是打著“為經(jīng)濟(jì)工作服務(wù)、與世界接軌”的旗號(hào)。當(dāng)下的中國(guó)正處于國(guó)家轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，為了應(yīng)對(duì)“轉(zhuǎn)型過(guò)程必然出現(xiàn)的社會(huì)矛盾突起、社會(huì)問(wèn)題迭起、社會(huì)形勢(shì)多變”，保持社會(huì)的和諧與穩(wěn)定成為國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)層確定的主要治理目標(biāo)③《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》(2006)指出：“我國(guó)已進(jìn)入改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，經(jīng)濟(jì)體制深刻變革，社會(huì)結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化”。四個(gè)深刻，非常精辟地概括出了轉(zhuǎn)型期國(guó)家的艱難。。為了實(shí)現(xiàn)這一治理目標(biāo)，黨和政府的司法政策趨向于“司法承擔(dān)起改造社會(huì)、緩和當(dāng)前社會(huì)矛盾、避免人民內(nèi)部矛盾沖突升級(jí)、保護(hù)弱勢(shì)群體的政治功能”[21]。易言之，在國(guó)家治理結(jié)構(gòu)中，法院被以“化解社會(huì)矛盾”的政治任務(wù)。法院與檢察、公安、司法行政、政府法制機(jī)構(gòu)、信訪部門(mén)等其他行政機(jī)構(gòu)，一同構(gòu)成了政法委領(lǐng)導(dǎo)下的社會(huì)矛盾化解平臺(tái)。

由于人民調(diào)解、行政調(diào)解在處理糾紛過(guò)程中，具有緩和矛盾的特殊功效。調(diào)解被視為建設(shè)和諧社會(huì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要工具。由此出現(xiàn)了我們現(xiàn)在看到的“大調(diào)解、能動(dòng)司法”的局面。所謂大調(diào)解，就是要求充分發(fā)揮人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解在化解社會(huì)矛盾中的作用。在這一政治治理的邏輯視域中，調(diào)解獲得了比判決更為明顯的政治優(yōu)勢(shì)。由于政治“統(tǒng)帥”司法的慣性，以及法院在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的非核心地位，法院為了與其他行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行政治話語(yǔ)競(jìng)爭(zhēng)，或者為了應(yīng)對(duì)來(lái)自政治場(chǎng)域的壓力，調(diào)解被重新挖掘和闡釋?zhuān)鳛榱硗庖环N結(jié)案方式，判決則被有意或者無(wú)意的淡化。

五、結(jié)語(yǔ)

基于社會(huì)科學(xué)的復(fù)雜性，調(diào)解的制度實(shí)踐中，雖然始終保持了其表現(xiàn)形式，但是在這一制度的使用背后，卻存在著多重的邏輯。它包括當(dāng)事人的關(guān)系邏輯、法院的策略邏輯和來(lái)自國(guó)家的治理邏輯。三者在不同的時(shí)期，對(duì)調(diào)解制度產(chǎn)生了各不相同的影響。當(dāng)然，要具體地說(shuō)明，哪一種邏輯在起著主導(dǎo)作用，是非常困難的。正如學(xué)者所說(shuō)：“法律的形式性手段在有意識(shí)組織社會(huì)變遷方面所能發(fā)揮的直接作用的局限，不是任何場(chǎng)合都能在一定的權(quán)力行使與一定的變遷結(jié)果之間確立明確的因果關(guān)系”[22]。解釋的困難，并不妨礙我們對(duì)此做一個(gè)初步的假設(shè)。在調(diào)解制度的變遷中，來(lái)自當(dāng)事人的邏輯對(duì)調(diào)解產(chǎn)生了關(guān)鍵性的作用。這種作用機(jī)制表現(xiàn)為如下兩個(gè)方面：其一，當(dāng)事人的糾紛的性質(zhì)，對(duì)案件的最終結(jié)案形式，具有重要的影響。其二，作為司法產(chǎn)品的消費(fèi)者，當(dāng)事人對(duì)法院審判的評(píng)價(jià)，最終影響到國(guó)家的治理策略。當(dāng)然，如胡適所說(shuō)，“大膽假設(shè)、小心求證”，當(dāng)事人的邏輯，是否在事實(shí)上支配著中國(guó)民事訴訟調(diào)解率的變遷，還需要我們通過(guò)經(jīng)驗(yàn)和數(shù)據(jù)加以檢驗(yàn)和證實(shí)。

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Multiple Logics in the Institution Change of Mediation——An Analytical Framework

LIU Min
(Hunan University of Science and Technology,Xiangtan,Hunan,411201)

In the process of the institution change of mediation,it has multiple logics.There are relationship logic of the parties, strategy logic of the court and governance logic of the state.Below the control of multiple logistic,the change of chinese civil lawsuit mediation shows multiple faces.

mediation;change;multiple logics

D925.114

A

2095-1140（2013）01-0080-06

（責(zé)任編輯：李語(yǔ)湘）

2012-12-15

國(guó)家社科基金項(xiàng)目“民商合一視角下民事權(quán)利體系的立法設(shè)計(jì)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：10CFX045）。

劉 敏（1982-），男，法學(xué)博士，湖南科技大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事法律計(jì)量學(xué)、國(guó)有資產(chǎn)法研究。