論刑法之雅

馬榮春

（揚州大學，江蘇 揚州 225009）

論刑法之雅

馬榮春

（揚州大學，江蘇 揚州 225009）

刑法要講究優(yōu)雅。從刑法立法到刑法司法再到刑罰執(zhí)行，都存在著刑法之雅的問題。刑法之雅雖然是對刑法的外在修飾，但有助于人們對刑法的規(guī)范認知，從而有助于刑法價值的實現(xiàn)。

刑法立法；刑法司法；行刑；語言；結構；庭審

刑法之雅是從刑法信雅達這一整體性的大問題中分解出來的。任何“可觀”的事物都存在著一個優(yōu)雅的問題，刑法也不例外，無論從其書面的呈現(xiàn)，還是從其動態(tài)的運行。對我們而言，刑法之雅是一個“清新而凝重”的話題。按照《詞?！?，雅字有11種解釋，其中與“刑法之雅”這一問題可以直接發(fā)生聯(lián)系的有如下三種解釋：一是“正的，合乎規(guī)范的，如雅言”；二是“高尚，不庸俗，如雅興、雅事”；三是“美好，不粗鄙，如雅觀”[1]。刑法之雅，應是指在從立法到司法及至行刑過程中刑法所應具有的規(guī)范性、精致性、儀式性和美觀性，包含著刑法立法之雅、刑法司法之雅和刑罰執(zhí)行之雅即行刑之雅。

一、刑法立法之雅

刑法立法之雅是指刑法小到語言表達大到篇章結構所應具有的規(guī)范性、精致性和美觀性。刑法立法之雅首先是刑法立法語言之雅。按照雅的詞典解釋，刑法立法語言之雅是指刑法立法的語言應合乎最基本的規(guī)范。而這里所說的符合規(guī)范又首先是指符合刑法作為一個部門法的專業(yè)規(guī)范，然后是指符合作為刑法規(guī)范表達載體的漢語本身的規(guī)范。就刑法立法的語言應符合專業(yè)規(guī)范問題，筆者在探討現(xiàn)行刑法的完善時曾就現(xiàn)行刑法第一、二條所存在的問題指出，“斗爭”一詞還是被“一往情深”地使用而抹不去“懲罰犯罪”所“閃耀”的階級斗爭色彩[2]。從刑法作為一個部門法的專業(yè)規(guī)范角度，“斗爭”一詞應該退讓于“預防”一詞。筆者還曾就第六十五條所存在的問題指出，“‘犯罪分子’本來就不是一個規(guī)范的刑法術語。如果把刑法實踐按時間先后分為刑法立法、刑法裁量和刑罰執(zhí)行三個階段，則‘犯罪分子’在第一個階段不講究地使用也未嘗不可，但在刑法裁量即定罪量刑階段，‘犯罪分子’的繼續(xù)使用會使人誤解正在接受裁判者在接受裁判之時還在犯罪，而在刑罰執(zhí)行階段，‘犯罪分子’的繼續(xù)使用會使人誤解正在服刑者在服刑之時仍在犯罪。在筆者看來，為與刑法實踐的階段轉換相對應，‘犯罪分子’到了刑法裁量即定罪量刑階段應改稱‘罪犯’，而到了刑罰執(zhí)行階段應改稱‘受刑人’?！盵2]P122實際上，在刑罰執(zhí)行階段使用“受刑人”這一概念還可因一個“人”字而凸顯其權利主體地位。筆者另曾就第六十一條采用“決定”一詞指出：“‘決定’本指‘作出行動主張’，故‘決定’一詞用來陳述一個組織體時便多少帶有行政會議的色彩，而這與司法機關的裁判活動的規(guī)范屬性是嚴重不協(xié)調的。因此，本條的‘決定’一詞宜變換為‘裁量’一詞[2]P117。”接著就第六十九條所存在的問題指出：“‘決定’是指做出行動主張，如領導上決定派他去學習。正如前文指出，‘決定’一詞帶有明顯的行政色彩。而數(shù)罪并罰較一罪一罰更具裁判色彩，故此條中‘決定’一詞的采用，特別是在‘酌情’一詞的修飾之下，更顯不妥。因此，應將‘決定’一詞換為‘裁定’一詞”[2]P131。筆者還曾就第八十六條第一款所存在的問題指出：“在假釋考驗期限內犯的罪相對于被執(zhí)行之前所犯的罪可以視為‘新罪’，但用‘犯’字與在假釋考驗期限內的‘罪’進行搭配時便不宜搭配成‘犯新罪’了，因為‘犯新罪’這一搭配容易引起在假釋考驗期限內還會‘犯舊罪’即犯在假釋考驗之前即被執(zhí)行之前已犯下的罪行的邏輯疑問。因此，‘犯新罪’表述成‘又犯罪’較為貼切[2]P146—147?！痹谛谭ǚ謩t，筆者曾就第二百五十五條指出：“‘領導人’是一個帶有政治性色彩的用詞，故將其用在刑法條文中有所不妥。相比之下，‘負責人’一詞較為妥當，因為‘負責人’不僅能夠包括‘領導人’，還可包括雖然還未取得法定代表人身份但已擔負其法定代表人職責的法人成員[2]P289。”諸如此類的問題映現(xiàn)著我們的現(xiàn)行刑法在立法語言上還較為嚴重地背離著專業(yè)規(guī)范的要求。這是值得我們去改進或完善的。前文所指出的刑法立法在專業(yè)規(guī)范上所存在的問題用“粗鄙”一詞予以評價，似乎不為過。

從筆者所指出的前述問題可以看出，所謂刑法立法語言應符合專業(yè)規(guī)范，是指刑法立法應緊密聯(lián)系刑法活動作為規(guī)范活動的過程及其規(guī)律而采用相關術語。而不注意專業(yè)規(guī)范的前述問題難免使得經過修訂后的現(xiàn)行刑法仍在相當程度上顯得不倫不類?，F(xiàn)行刑法的立法語言專業(yè)規(guī)范問題是由立法水平和79年刑法的形成背景共同決定的。

至于刑法立法的語言應符合漢語本身規(guī)范，則可以用來說明問題的反面例子幾乎可以說是俯拾皆是?，F(xiàn)行刑法在立法語言上的漢語規(guī)范問題有的表現(xiàn)為詞語搭配不當，如筆者曾指出現(xiàn)行刑法第十五條第一款“發(fā)生”用詞所存在的問題：“之所以說第一款‘發(fā)生’用詞不當，是因為該用詞不能準確地揭示過失犯罪的罪過心理包括認識因素和意志因素。而在這里，如果用‘產生’一詞代替“發(fā)生”一詞也不妥，因為“產生”一詞只宜用來較為準確地揭示故意犯罪的罪過心理包括認識因素和意志因素。在筆者看來，這里用“導致”一詞代替“發(fā)生”一詞較為妥當。”[2]P42因此，第一款應表述為“應當預見自己的行為可能導致危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免而導致這種結果的犯罪，是過失犯罪?！盵2]P43第二十二條在規(guī)定犯罪預備時采用“制造條件”則是極為隨意的動賓搭配不當，此處應為“創(chuàng)造條件”[2]P69，而“創(chuàng)造條件”似乎更能呈現(xiàn)犯罪預備的色彩。有的表現(xiàn)為修飾不當，如筆者曾就第二十條第三款所存在的問題指出：“‘行兇’、‘殺人’、‘搶劫’、‘強奸’、‘綁架’本來就是能夠帶給人們過程想象的動詞，而‘正在’一詞本來就是一個表示進行時態(tài)的副詞，故該款中‘進行’一詞使得文理不夠清爽而應予省略。特別是‘正在進行行兇’，由于‘行兇’就是進行兇害，故‘正在進行行兇’就是正在進行進行兇害，何其饒口？！”[2]P60另如筆者曾就第二十條第二款存在的問題指出：“正當防衛(wèi)是合法行為，而防衛(wèi)過當是犯罪行為，故兩者之間有天壤之別或涇渭分明。也就是說，當一個行為一旦成立正當防衛(wèi)，則其便獲得了合法行為的定性而不可能再通過附加所謂‘明顯超過必要限度造成重大損害’而質變?yōu)榉缸镄袨椤Ｒ虼?，‘正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任’無疑是對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當這兩個概念的界限認識不清。那么，第二款中的‘正當’兩字應予省略而避免前后矛盾，即將‘正當防衛(wèi)’換成‘防衛(wèi)’二字?！盵2]P58第二十一條第二款在規(guī)定避險過當問題時也存在類似的不足。再如筆者曾就第三十九條第一款第二項所存在的問題指出：“‘自由的權利’是一個語義重復的表述……‘自由’，就是自己完全自主決定自己言論的行為，任何權利只要真是權利，它必須同時也可以稱為自由，如言論權可稱言論自由，出版權亦即出版自由。所以……說‘自由的權利’，猶如說‘權利的權利’或‘自由的自由’?！盵2]P109

由筆者所指出的前述問題可以看出，所謂刑法立法的語言符合漢語這一母語規(guī)范，是指刑法立法的語言應符合搭配、修飾等方面的起碼的漢語規(guī)則，因為刑法立法畢竟是用漢語寫成的，而人們也是按照漢語的習慣來認知刑法規(guī)范的。而不注意母語規(guī)范的前述問題又難免使得經過修訂后的現(xiàn)行刑法仍在相當程度上顯得別扭生硬。

現(xiàn)行刑法在立法語言上還有累贅、臃腫、羅嗦、不當重復等諸多不雅。筆者曾就第九十一條第一款第三項所存在的問題指出：“之所以說第一款第三項‘財產’用詞累贅，是因為該項中的‘用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金’本身就是財產?！盵2]P153筆者曾就規(guī)定挪用特定款物罪的第二百七十三條所存在的問題指出：“之所以說‘用于’表述累贅，是因為‘救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物’本身就表明著用途所在[2]P305?！边@里的累贅表現(xiàn)為對列舉事項屬性或性能的不必要強調。筆者曾就第一百一十二條所存在的問題指出：“‘武器裝備’當然包括在‘軍用物資’之中，或‘軍用物資’當然包括‘武器裝備’，故采用‘軍用物資’即可。‘戰(zhàn)時供給敵人武器裝備、軍用物資’當然是‘資敵’，故有了‘戰(zhàn)時供給敵人武器裝備、軍用物資’，便無需再強調‘資敵’[2]P168?！边@里的累贅既有對事物屬性的不必要強調，也有對行為性質的不必要強調。筆者曾就第一百零二條第一款所存在的問題指出：“若一國領土被分割或肢解了，則我們說該國領土便不完整了，同時該國領土也就失去了安全，故‘領土安全’包含著‘領土完整’，即‘領土安全’的內涵比‘領土完整’要來得寬廣，而‘領土完整’不過是‘領土安全’的一個外在體現(xiàn)而已。因此，‘領土完整和安全’宜簡潔為‘領土安全’[2]P156。”這里的臃腫是對概念之間的內涵關系模糊不清所造成的。筆者曾就第一百一十六條所存在的問題指出：“之所以說本條行為對象表述不當，是因為‘破壞’的對象完全可以概括為‘交通工具’，而‘使’字之后的‘火車、汽車、電車、船只、航空器’又完全可用‘之’字指代。這樣，本條將變得簡練上口。因未注意使用指代性詞語或屬概念詞語而使條文顯得臃腫反映了現(xiàn)行刑法的立法技術水平。這樣的條文在危害公共安全罪一章包括第一百一十六條、第一百一十七條、第一百一十九條。其中，第一百一十六條中的‘足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險’完全可以承前使用代詞‘之’字而簡潔為‘足以使之（發(fā)生）傾覆、毀壞（危險）’；第一百一十七條中的‘足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險’完全可以用‘交通工具’這一屬概念詞語而簡潔為‘足以使交通工具（發(fā)生）傾覆、毀壞（危險）’；第一百一十九條中的‘電力設備、燃氣設備、易燃易爆設備’完全可以采用‘危險設備’這一屬概念詞語而將該條第一款表述為‘破壞交通工具、交通設施和危險設備，造成嚴重后果的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。[2]P175’”這里的臃腫既有不注意使用列舉事項的“屬概念”，又有不注意承前使用漢語的指代詞語。筆者曾就第二百五十五條所存在的問題指出：“之所以說‘依法履行職責’表述多余，是因為‘抵制違反會計法、統(tǒng)計法行為’已經表明著‘依法履行職責’[2]P289?！痹摋l的臃腫是由于強調過頭。將專業(yè)規(guī)范與漢語規(guī)范結合起來，刑法立法的語言之雅就是要求刑法立法的語言要準確而簡潔。

刑法立法語言的準確簡潔之雅還涉及到每個條文整體的洗練問題。筆者曾就第二十八條所存在的問題指出：“之所以說第二十八條中‘應當按照他的犯罪情節(jié)’表述多余，是因為該條中‘減輕或免除處罰’自然是‘應當按照他的犯罪情節(jié)’予以酌定。”[2]P85筆者曾就規(guī)定非法組織他人買血、強迫他人買血罪的第三百三十三條第一款所存在的問題指出：“之所以說‘以暴力、威脅方法’表述累贅，是因為‘強迫’當然意味著‘以暴力、威脅方法’[2]P364?！边@些問題說明了刑法條文本身若要符合語言洗練的要求，則應在表述上避免對事物邏輯的當然內容的不必要的強調。筆者曾就第五十條所存在的問題指出：“由于定罪量刑本來就是以查證屬實為不言自明的前提，而如果沒有查證屬實，便不能認定犯罪包括故意犯罪，故‘查證屬實的’強調純屬多余。本條中為何會出現(xiàn)此強調呢？這無疑是對死刑問題極端重視的立法心理體現(xiàn)。在筆者看來，重視本身沒錯，但對‘查證屬實的’重視在實體與程序相分離的立法體制之下顯示不出其在刑法條文中的實際意義。[2]P114”筆者曾就第三百零六條第二款所存在的問題指出：“之所以說第二款多余，是因為‘辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據’是一個不言自明的問題，因而不應成為問題。在筆者看來，第二款的內容只宜出現(xiàn)在有關司法解釋之中?！盵2]P339筆者曾就第三百一十條第二款所存在的問題指出：“之所以說第二款多余，是因為按照共同犯罪的刑法理論和刑法立法，‘犯前款罪，事前通謀的’當然‘以共同犯罪論處’。”[2]P341—342前述存在問題的條款被筆者稱之為“不放心條款”。這些“不放心條款”直接損害了刑法立法在語言上的洗練之雅?！安环判臈l款”在第二百四十一條得到了最集中的體現(xiàn)。該條共有六款，筆者曾指出其存在問題之一便是：“之所以說第二、三、四、五款多余，是因為收買者強行與買入的婦女發(fā)生性關系，當然符合強奸罪的犯罪構成而當然依照刑法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰；收買者非法剝奪、限制買入婦女、兒童的人身自由或對其施加傷害、侮辱，當然符合相關犯罪的犯罪構成而當然依照刑法的有關規(guī)定定罪處罰；收買者對買入的婦女、兒童強行發(fā)生性關系或非法剝奪、限制其人身自由或對其傷害、侮辱，當然要與收買行為本身實行數(shù)罪并罰；收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，當然要依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。因此，第二、三、四、五款也屬于“不放心條款”。另外，第四款又是對第二、三兩款的‘不放心’。對于第二、三、四、五款的規(guī)定，有人指出：‘這種規(guī)定，實在不符合刑法分則條文的一般特征，而像給法官開列的司法適用性解釋或操作細則，是辦案指南。事實上，憑著一個法官對法律的最基本理解和適用常識，不會不知道強奸重罪不應被收買人口之3年以下有期徒刑輕罪吸收，不會不知道殺人重罪不會被組織越境之7年以下有期徒刑輕罪吸收，不會不知道在這里不存在‘牽連犯’之情形。把辦案中應考慮為數(shù)罪并罰的各種情形列入刑法典分則正文，實在沒有必要。[2]P270’”通過“不放心條款”把刑法條文變成“辦案指南”是不符合刑法立法的規(guī)律和要求的，其臃腫在相當程度上對應著司法者專業(yè)素養(yǎng)的相對低下，但這不構成刑法條文不講求洗練之雅的理由。

由筆者所指出的前述問題可以看出，無論是現(xiàn)行刑法條文在局部用語上的累贅和不當重復等，還是條文整體的臃腫或不必要的強調或交代，都在相當程度上反映了立法者對相關問題的認識模糊以及對相關規(guī)定的“不自信”和“不放心”。這些問題與不符合專業(yè)規(guī)范和語言規(guī)范等問題交錯在一起，使得現(xiàn)行刑法的信息傳達顯得混亂不暢，而一般民眾的刑法規(guī)范認知也就顯得較為艱難。

刑法立法之雅再就是刑法立法篇章結構之雅。由條文的具體措辭到單個條文整體的表述說開去，刑法立法之雅最終要走向的便是刑法立法的篇章結構之雅。從內到外，刑法立法由節(jié)構成章，由章構成篇，且上篇即總則統(tǒng)帥下篇即分則，而從外到內，刑法立法可分解為上下兩篇即總則和分則，而總則和分則可各自分解為若干章，各個章又可分解為若干節(jié)。刑法立法儼然一幢建筑物，其外觀之雅較刑法條文的具體措辭和表述更加明顯。對于我國刑法典的篇章結構問題早有人予以探討，但都不夠系統(tǒng)全面。筆者曾于《刑法完善論》一書中予以了較為系統(tǒng)、全面的探討[2]P6—26。筆者的探討雖然還不敢妄稱至善至美，但也提出了刑法立法篇章結構的“設計標準”。而在這些標準中，邏輯性與順序性是最根本的方面。所謂刑法立法篇章結構的邏輯性與順序性，是指從篇到章，從章到節(jié)，從節(jié)到條在問題的關系上要有嚴格的包含與被包含、分解與被分解的邏輯關系，并通篇、通章、通節(jié)地體現(xiàn)出輕重順序性。若在此邏輯性和順序性之下，則整個刑法典便顯得層層疊疊、有條有理，從而呈現(xiàn)出一派雅觀。但是，現(xiàn)行刑法典并未呈現(xiàn)給我們應有的雅觀，因為現(xiàn)行刑法典在很大程度上還充斥著雜亂或曰“散兵游勇”。如對分則章序的排列問題，有人曾指出：“無論從哪個角度講，危害國防利益罪的社會危害性都是僅次于危害國家安全罪的，甚至可以說，國防的安全就是國家的安全。因此，危害國防利益罪應當合并到危害國家安全罪中，或者排在危害國家安全罪之后危害公共安全罪之前。但新刑法卻把危害國防利益罪排在第七章，給人的印象，似乎國防利益還不如公私財產重要[3]。”筆者曾在贊許這一看法或說法之后指出：“但就所謂危害國防利益罪與軍人違反職責罪兩者的比較而言，僅次于危害國家安全罪的應是軍人違反職責罪而非危害國防利益罪，這是由犯罪主體的身份及其犯罪能量的不同所決定的。當我們把軍事利益看作是所謂危害國防利益罪與軍人違反職責罪的共同客體，則可以打個不盡恰當?shù)谋扔鳎很娙诉`反職責罪對于軍事利益的侵害更是‘近水樓臺’。而當我們把危害國防利益罪和軍人違反職責罪以共同的客體予以概括提升后來解決章序問題，則我們的視野將更開闊[2]P24?！庇谑?，筆者將“危害軍事利益罪”作為新的第二章安排在第一章“危害國家安全罪”之后與作為新的第三章“危害公共安全罪”之前，并且下轄第一節(jié)“軍人危害軍事利益罪”（對應“軍人違反職責罪”）與第二節(jié)“非軍人危害軍事利益罪”（對應“危害國防利益罪”）。再如第二章“危害公共安全罪”的章節(jié)問題，一是該章現(xiàn)未分節(jié)，二是在其他有關章還“游弋”著實質上就是危害公共安全的具體罪刑規(guī)定，這不僅使得第二章本身顯得雜亂無序，也在相當程度上使得整個刑法分則顯得雜亂無序或“分崩離析”。對此問題，筆者曾指出：“由于公共安全涉及諸多方面或諸多領域，故未予分節(jié)便難免雜亂。而在將散落于刑法分則其他各處的以公共安全為侵害客體的罪條收攏來之后，則該章將顯得更加雜亂。因此，我們有必要按照公共安全所涉及的方面或領域對該章進行分節(jié)。若此，則‘危害公共安全罪’一章的現(xiàn)有條文和收攏來的條文可以按照以下罪名作為節(jié)罪名進行分節(jié)：‘破壞類危害公共安全罪’、‘危險品類危害公共安全罪’、‘事故類危害公共安全罪’、‘衛(wèi)生類危害公共安全罪’和‘劫持類危害公共安全罪’等[2]P11。”由此看來，現(xiàn)行刑法典確有必要在相關確定而合理的標準之下形成“雅觀”的章節(jié)結構。筆者所指出的現(xiàn)行刑法的前述章節(jié)結構問題在相當程度上說明著立法者對犯罪的歸類存在著模糊與混亂，而這又在相當程度上影響了科學的罪刑配制，從而在相當程度上偏離了罪刑均衡原則或所謂罪責刑相適應原則。

由前述自刑法立法的語言之雅到刑法立法的篇章結構之雅的論述可知，刑法立法之雅浥非以外形的追求作為最終目的，因為刑法立法之雅將首先有助于刑法立法本身的專業(yè)化與精確化，然后有助于民眾對刑法的規(guī)范認知，從而為實現(xiàn)刑法的應然價值而準備立法前提。在此意義上，刑法立法之雅僅僅是手段而已。

二、刑法司法之雅

刑法司法之雅是指從刑事庭審到刑事裁判文書的制作活動所應具有的規(guī)范性、儀式性和精致性。刑法司法之雅始于刑事庭審活動。假借儀式性，刑事庭審將自身呈現(xiàn)為一種“登大雅之堂”的活動。刑事庭審應通過嚴格正規(guī)而充滿人文的儀式而營造一種濃烈的“雅堂”氛圍，所謂不登大雅之堂。而在這種規(guī)范性和儀式性的“雅堂”氛圍中，無論是公訴人在指控時對刑法規(guī)范所作的詮釋，還是辯護人在辯護時對刑法規(guī)范所作的解讀，都將使得刑法規(guī)范在一種特殊的心理感受中獲得一種微妙的向心靈傳遞并根植于心靈的效果。這里的心靈不僅包括犯罪嫌疑人和庭審聽眾的心靈，而且包括辯護人和公訴人的心靈，甚至包括庭審法官的心靈。這里要特別強調一下刑事庭審的儀式性。為何在一種儀式性的“雅堂”氛圍中規(guī)范包括刑法規(guī)范可以獲得一種向心靈傳遞并根植于心靈的微妙效果呢？因為“儀式不僅僅確定角色，而且也會激起情感反應[4]。”而“通過儀式，規(guī)范與價值都充滿了情感[4]P522?！蹦蔷褪钦f，儀式所激起的情感反應是規(guī)范包括刑法規(guī)范向心靈傳遞并根植于心靈的推進器和潤滑劑。毫無疑問，能夠激起情感的儀式應是雅的儀式即“雅儀”，而儀式的雅的程度可直接決定其對情感的激起程度?！把排d”、“雅趣”這些概念已經直白著雅與情感的對應關系，而這種關系可以說成是正比例關系。

但她始終沒有生下一兒半女，和家世顯赫、兒女雙全的王夫人相比，處處都相形見絀。所以即便身為長房媳婦，卻時時被二房壓了一頭。

刑事庭審之雅所收獲的還遠不只是規(guī)范向心靈的微妙傳遞和在心靈的微妙根植。在刑事庭審之雅中，當包括法官在內的所有“當局者”將其身心浸潤在莊嚴、井然和神圣的儀式即程式中時，他們還有境界更高的收獲，即體驗正義的神圣性。正如有學者指出：“法律中的儀式更多地體現(xiàn)在司法之中。儀式對于司法之重要也日漸為中國司法界和法學界所重視?！鋵?，就儀式一詞的本來含義而論，法律程序本身尤其訴訟是更符合其要求的，因為它更有重復性和程式性，所以程序本身即儀式?！盵4]P524而“法律中的儀式并非可有可無、無足輕重，而是發(fā)揮著重要而獨特的功能。首先，儀式和象征指向意義之境，甚至指向宗教和超越之境……其次，它強化法律、法庭和法官的莊嚴與權威。其三，就司法而言，它劃定界域，使法庭從周圍環(huán)境中凸顯出來。就一般的角度來看，便是使法律的自治性和獨特性得到鮮明展現(xiàn)。第四，法律儀式對于法律職業(yè)共同體的形成也頗有助益……第五，訴訟儀式是創(chuàng)造公正氛圍的重要因素?！盵4]P524—525其所謂“法律儀式對于法律職業(yè)共同體的形成也頗有助益”，是指法律職業(yè)者“通過一定的形式，如服飾、宣誓等，意識到自己的法律責任，從而產生對法律的一種神圣的體驗，自覺運用法律、職業(yè)道德和職業(yè)紀律制約自己的行為[5]。”其所謂“訴訟儀式是創(chuàng)造公正氛圍的重要因素”，是指“當置身于莊嚴氣氛中時，法官也不可能無動于衷，他也會受到這種氣氛的影響。實際上，從心理學的角度講，莊重的儀式可以從心靈深處增添法律對人們的震撼力和感召力?！盵6]而“法官職責的標記——法官袍服、法庭布置、尊敬的辭令，對法官心理的影響是令人吃驚的?！盵7]顯然，論者所說的法律儀式的五點功能最終都可以歸結為儀式的“當局者”即庭審之雅的體驗者對正義神圣性的體驗，進而對正義的堅持與渴求，正如有人指出：“使用這些標記的目的是，不僅使法官本人，而且也使得所有其他參與審判的人，使全社會的人都在靈魂深處體會到，肩負審判重任者必須屏除任何個人癖好，個人偏見，任何先入為主的判斷?！瓏栏竦某鰣鲰樞?，誓言，致詞的形式及表明場景的其他許多儀式都被賦予各自的使命、職責。這可不是那種我就是我的自由的競爭場所。相反，每一個參與其中的人都強使自己的個性依從于法律程序的要求。于是，法律正義的崇高信念——客觀，公正，一致，平等，公平就被戲劇化了?！盵7]P47而在對正義神圣性的體驗和對正義的堅持和渴求之中，所有“當局者”的越軌意念都將遭到泯滅，又正如有人指出：“儀式把守著神圣的大門，其功能之一就是通過儀式喚起的敬畏感保留不斷發(fā)展的社會必不可少的那些禁忌?！盵7]P48莊嚴、井然而正規(guī)的庭審儀式所烘托出來的刑事庭審之雅又反過來催化著正義的神圣性體驗，并在這種體驗中強化著刑法規(guī)范的心理效應。

如今再來聯(lián)系“重程序”這一倡導，則我們可為“重程序”找到更深刻的理由：程序所保障的不僅僅是個案的實體公正本身，它還能通過儀式性向人們的心靈傳遞并培灌公平觀念或理念。筆者曾多次耳聞刑事案件的當事人及他們的親屬，甚至還有庭審觀眾對庭審活動的隨意和散漫即刑事庭審之不雅所發(fā)出的失望與不滿。這是值得我們警醒的。刑事庭審本是在三造結構中的控辯雙方的利益對抗和裁判放所主導的正義聚攏，而刑事庭審之雅將使這種利益對抗和正義聚攏形如兩支激流交匯，雖各自澎湃而來，卻最終相融而去，從而對抗和聚攏在三造結構的運行中展現(xiàn)著規(guī)范和理念。

刑事庭審活動是刑事司法之雅的一大體現(xiàn)所在，而刑事裁判文書的制作則是刑事司法之雅的另一大體現(xiàn)所在。如果說刑事庭審活動是在一種戲劇性中動態(tài)地體現(xiàn)著刑事司法之雅，那么刑事裁判文書的制作則是用文字靜態(tài)地體現(xiàn)著刑事司法之雅。刑事裁判文書之雅要強調的包括語言表達在合乎專業(yè)規(guī)范和漢語規(guī)范中做到專業(yè)、準確、明晰。刑事裁判文書之雅要強調的還包括刑事裁判文書在結構上完整而詳略得當?shù)卦佻F(xiàn)刑事訴訟的過程及其內容。刑事裁判文書之雅有助于促進個案公正的“包裝”效果，對于個別預防和一般預防都有著一定的促進作用，因為“雅觀”的刑事裁判文書有助于規(guī)范禁忌的宣教與傳達，甚至對非承擔不利后果者來說，“雅觀”的刑事裁判文書將使之在“雅興”中對規(guī)范禁忌獲得更深的認知。

三、刑罰執(zhí)行之雅

刑罰執(zhí)行之雅即行刑之雅，是指包括死刑執(zhí)行在內的刑罰執(zhí)行活動所應具有的規(guī)范性、儀式性或程式性。

與刑事庭審活動相比，刑罰執(zhí)行活動可能較少戲劇性和儀式性，但其仍然存在著雅與不雅的問題。行刑之雅是行刑理念所營造出的一種氛圍，催生著行刑效果。

對于行刑之雅，筆者在此先由死刑的執(zhí)行說開去。縱觀死刑的歷史，如果說一部死刑史便是一部殘酷史，則其殘酷不是殘酷在死刑本身，而是殘酷在死刑的執(zhí)行方式上。無論是中國，還是外國，那些曾經盛行過的五花八門的死刑執(zhí)行方式昭示著一部死刑史便是一部不雅史。說其不雅，是因為那些執(zhí)行方式嗜好于讓受刑者肉體疼痛而讓觀刑者心靈恐怖，進而麻木于受刑者的最起碼的人格尊嚴。在當代中國，特別是在“嚴打”時期，曾經有過在山坳里或樹林邊等荒野的場所讓眾人圍觀的“批量”槍決執(zhí)行。及至后來，在一個四周是高墻電網，內有水池垂柳的花院式場所槍決執(zhí)行被一些地方法院先后采用。而如今，在一個單人間式的潔凈場所注射執(zhí)行已被逐步推廣?？梢姡S著人文的不斷進步，死刑的執(zhí)行方式在我們這個國度也在不可逆轉地變得“雅觀”起來。如果一定要說死刑的現(xiàn)實存在是一種不文明，那么就讓越來越“雅觀”的死刑執(zhí)行方式在不文明之中再削減一部分不文明。對于死刑的執(zhí)行，有人不無渲染地作出過這樣的描述：“在法律中，各種各樣的儀式都有一定的表演色彩：比如死刑執(zhí)行的儀式就很典型。生死之謎，常常引起人們千思百慮，牽腸掛肚，無限深情中生出無限神奇與感慨，或凄惘，或執(zhí)著，或留戀，或激昂而慷慨，或低沉而徘徊，或者有無限之遺恨，或者有不盡之傷感。雖為死囚，難免人之常情；縱然有罪，赴死亦足為大事。此死中，有自然大化運行的力量，有人間牽三掛四的勾連，有倫理整體的莊嚴，也有國法冷峻嚴厲的命令。所以，不管赴死之人的善惡智愚，也不管其人貴賤壽夭，必先有審判程序之嚴格，繼之以執(zhí)行儀式之嚴肅。未可草草了事，草草敷衍。整個過程前后銜接，節(jié)奏鮮明。死刑之執(zhí)行地，是為法場，或者是固定的或者是非固定的，或者在荒郊，或者在鬧市。觀眾萬頭竄動，是古代的景觀，現(xiàn)在也有遺風。他們或者怒目而視，或者高聲叫嚷，或者詈罵之，或者喝彩之，或者嘆惋之，或者深思之，不一而足。執(zhí)法者要宣布罪犯身份，所犯何罪，而后或者死前三碗酒，或者與親人最后晤面的權利等等。而后才是斧砍，或絞或斬，或槍決，或注射……[4]P530—531”可見，死刑的執(zhí)行自始就是一種場面和儀式，但其執(zhí)行是否“雅觀”應該參照社會文明的發(fā)展階段來作出結論，而社會文明已經發(fā)展到了死刑的執(zhí)行必須讓受刑者無痛苦且體面解脫才呈現(xiàn)“雅觀”的階段。依此看來，我們現(xiàn)今的死刑執(zhí)行或許還有可改觀之處，如讓牧師為受刑者作一番刑前祈禱。其實，在肯定中國古代的死刑史就是一部殘酷的不雅史的同時，我們有必要要對中國古代的“秋冬行刑”制度投以別樣的眼光。那就是說，“秋冬行刑”制度是中國古代死刑不雅中的難得一雅。何出此言？“秋冬行刑”強調生命的消逝與自然變化的合拍，是在“天人合一”的理念中體現(xiàn)對和諧的一種訴求，而和諧訴求的外在假借必有“雅觀”之呈。這對我們當今審視和完善死刑制度不無啟發(fā)。

行刑之雅意味著刑罰從具體的執(zhí)行方式上將告別殘酷刑的時代，而逐漸強調刑法的技術性或者技藝性，并在技術性和技藝性中體現(xiàn)著高尚性。如同福柯所說的：“懲罰從一種制造無法忍受的感覺的技術轉變?yōu)橐环N暫時剝奪權利的經濟機制。如果說觸及和操縱罪犯的肉體對于法律來說依然是必要的，那這就要保持一定的距離，采用恰當?shù)姆绞?，遵循嚴格的?guī)定，而且還要有更‘高尚’的目的。由于有了這種新的限制，劊子手這種痛苦的直接制造者被一個技術人員大軍所取代。他們包括監(jiān)獄看守、醫(yī)生、牧師、精神病專家、心理學家、教育學家等[8]。”

行刑之雅不僅典型地體現(xiàn)在死刑的執(zhí)行中，也體現(xiàn)在自由刑的執(zhí)行之中。如何理解自由刑的執(zhí)行之雅？在筆者看來，自由刑的執(zhí)行之雅應被理解為在最起碼的監(jiān)管安全的前提之下執(zhí)行場所的嚴整井然，執(zhí)行活動的銜接有序和行刑官在循循善誘中的溫文爾雅。

行刑之雅是行刑文明的外在體現(xiàn)，甚或是行刑文明的境界幻化。單就死刑的行刑而言，其行刑之雅是其退出歷史舞臺之前在文明的一片指責聲中所幻化出的文明光環(huán)。但行刑之雅最終謀求的是規(guī)范性和儀式性等背后的行刑效果，特別是重塑罪犯人格。

從前文論述可知，刑法之雅不是單純?yōu)檠哦?，而是可以另有目的或另有收效。正如人們吃菜，色香味俱全必然增強人們的食欲，從而有助于人們的消化和營養(yǎng)吸收，而講求刑法之雅必然有助于人們對刑法規(guī)范的認知，從而有助于刑法價值的實現(xiàn)，畢竟對優(yōu)雅的事物，人們總喜歡另眼相看。最后，有必要附帶解答雅與俗的關系問題。在筆者看來，雅與俗并不必然矛盾，所謂“雅俗共賞”。雖然在雅的詞典解釋中，雅與庸俗是相對立的，但庸俗不等于通俗。因此，當通俗有助于刑法規(guī)范的有效傳達，則俗便是對雅的有效補充，或曰兩者相得益彰。

刑法之雅實質上對應著刑法的外在之美，她是刑法的外在呈現(xiàn)，是刑法的形式和修飾，同時也是刑法的技藝和潤滑。刑法雅，則刑法更容易達。刑法之雅必將在刑法的價值實現(xiàn)中飄散出她那獨特的芳香！

[1]辭海[Z].上海：上海辭書出版社，1979.3108．

[2]馬榮春.刑法完善論[M].北京：群眾出版社，2008.29．

[3]侯國云，梁志敏，張起淮.論新刑法的進步與失誤——評修訂后的《中華人民共和國刑法》：第一輯[A].胡馳，于志剛.刑法問題與爭鳴[C].北京：中國方正出版社，1999.160．

[4]呂世倫.法的真善美[M].北京：法律出版社，2004.517．

[5]劉旺洪.法律意識論[M].北京：法律出版社，2001.330．

[6]謝祥為.訴訟儀式：司法公正的潛在力量[J].江西社會科學，2001，（1）：98.

[7][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京：三聯(lián)書店.1992.47.

[8][法]米歇爾·?？?規(guī)訓與懲罰[M].劉北成等譯.北京：三聯(lián)書店，2003.11—12.

The Elegance of the Criminal Law

MA Rong-chun

(Yangzhou University,Jiangsu,Yangzhou,225009)

The criminal law should pay attention to the elegance.The criminal legislation,the criminal justice,and the execution of punishment,are also need to be elegant.The elegance of criminal law,although it is an external modifications to the penal code, helps people to realize the criminal law cognition,which contributes to the value of the criminal law.

criminal legislation;criminal justice;execution;language;structure;trial

D 924.1

文章編號：2095-1140（2013）01-0019-06

（責任編輯：李語湘）

2012-09-10

馬榮春（1968- ），男，江蘇東海人，揚州大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要從事刑事法學研究。