論中國特色未成年人犯罪前科消滅制度的構建——以中外未成年人犯罪前科消滅制度的比較研究為視角

孫長柱，賀琳娜，張云霄

（北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京 100026）

引言

在犯罪學上，有個著名的“犯罪標簽理論”。某人一旦被標簽化后會形成兩個效應：其一是形成了難以改變的烙印，人們一般會按照其已有的前科來認識他；其二是重新認識自我形象，當外在的某種標簽尤其是那些不良的標簽被不斷強化時，他會因此重新評估自己的個人形象，尤其特別關注別人對自己的意見，強調應按照別人的評價來重新定位自己的個人形象。如果未成年人在這一時期因為犯罪而被貼上了“犯罪標簽”,那樣的話會直接影響到他們順利回歸社會，甚至會影響到他們的人生軌跡。

2010年8月23日十一屆全國人大常委會第十六次會議提請審議的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）中規(guī)定“對犯罪的時候未滿十八周歲、被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人，免除其前科報告義務”；2013年1月1日正式實施的新《刑事訴訟法》中規(guī)定“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。”這都表明了我國立法“為構建中國特色的未成年人犯罪前科消滅制度”無論從實體法還是程序法方面都作出了有益的探索和嘗試。通過比較研究，借鑒國外的一些經驗，結合我國目前實際國情和司法環(huán)境，筆者認為構建中國特色的未成年人犯罪前科消滅制度有著非常重要的現(xiàn)實意義和實踐價值。

一、基本概念的比較研究

（一）關于犯罪前科概念的比較研究

國外對于犯罪前科概念的爭議主要源于各國法典對前科的規(guī)定不同，大體可分為兩種：一種認為犯罪前科僅以有罪宣告為前提，這種觀點認為犯罪前科是指曾受確定判決有罪宣告的事實，是否被科刑或者實際執(zhí)行刑罰，不影響前科的成立。另外一種觀點認為前科必須以實際科刑為前提，此觀點認為犯罪前科是因行為人實施犯罪而被處以某種刑罰對其所造成的發(fā)生一定不利法律后果的法律行為。

我國學界對犯罪前科概念的研究主要有以下四種：第一種觀點認為，犯罪前科是指因犯罪行為受過有罪宣告或者被判處刑罰的相關事實，北京師范大學趙秉志教授就認為“犯罪前科是指曾經被告犯有罪行或者被判處刑罰的事實，即行為人被認定為有罪，至于被宣告人是否處以刑罰，處以何種刑罰，刑罰是否執(zhí)行均不影響前科成立”；第二種觀點認為，犯罪前科是指因犯罪行為而被判處刑罰的相關事實，所以強調要構成犯罪前科必須同時具備“受過有罪判決”和“判處刑罰”兩個實質條件；第三種觀點認為，犯罪前科是指因違法犯罪行為而受過行政勞動教養(yǎng)或者刑罰的相關事實；第四種觀點認為，犯罪前科是指因為違反法律、法規(guī)而受過處分的相關事實。

綜合中外學者的觀點，筆者結合我國司法實際情況，較為同意國內學者的第一種觀點。犯罪前科，顧名思義，應該屬于刑法意義上的范疇，而不應該包含刑法以外處罰的事實。從內涵上講，犯罪前科是指因為觸犯刑法法律而被宣告有罪或者處以刑罰的一系列相關事實。從外延上來講，犯罪前科有兩種情形：一是觸犯刑法但是沒有刑罰處罰的事實；二是觸犯了刑法并處以刑罰的事實。

（二）關于犯罪前科消滅制度概念的比較研究

犯罪前科消滅制度最早見諸于18世紀末的法國、德國刑法中“恢復權利”的規(guī)定，后來這一規(guī)定逐漸演變?yōu)樾塘P領域的“復權制度”以及“犯罪前科消滅制度”，并且形成了較為成熟的犯罪前科消滅制度體系。盡管犯罪前科消滅制度在各國的提法不一，有“前科消滅”、“人格恢復”、“注銷記錄”等多種提法，但是其內涵大致可以表述為：犯罪前科消滅制度是指曾受過有罪或者被判處刑罰的自然人，當其具備一定的法定條件時，注銷其有罪或者罪行記錄的制度。[1]

我國目前沒有明確規(guī)定有關未成年人犯罪前科消滅制度，一些法律、行政法規(guī)已經顯示出前科保留的制度傾向。這樣的制度設計實質主要強調了刑罰對有前科者的懲罰和譴責功能，而忽略了對其應有的有關教育和改造功能，特別是當犯罪前科者是未成年人這樣一個特殊群體的時候，這種懲罰與譴責的長期性就越發(fā)顯得不合理了。直到《刑法修正案（八）》的出臺，我國刑法才開始引入了有限制的“未成年人檔案封存制度”。

因此，借鑒國外較為成熟的理論和國內法律的初步探索，筆者認為，犯罪前科消滅制度是指對于被判決宣告有罪或者被定罪判決的犯罪人，在符合其法定條件時候，將有罪判決或者刑罰處罰記錄封存或者消滅，除法定事由外不被任何單位和個人所知曉的刑事司法制度。

二、正當性理論的比較研究

（一）外國支持構建未成年人犯罪前科消滅制度的正當性研究

1.未成年人身心發(fā)展的特殊規(guī)律。近現(xiàn)代生理學、心理學、教育學等研究都表明：在人的一生中有一段非常特殊的時期，這一段時期被認為是一個人從未成年人向成年人飛躍的特殊時期。正如《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》中所強調的：“要考慮青少年不符合總的社會規(guī)范和價值的表現(xiàn)或者行為，往往是其成熟和成長過程的一部分，在他們大部分人中，這種現(xiàn)象將隨著其步入成年而消失?！盵2]因此，在這個階段，未成年人很容易遭到外界不良因素的干擾，走上違法犯罪的道路。犯罪前科消滅制度實際上為他們提供了一個重新認識自己的機會，一個重新改過自新的機會，一個重新樹立新形象的機會。

2.罪犯復歸理論學說。國外很多學者都支持犯罪學提出的“罪犯復歸理論”。他們認為，從犯罪學的理論上來講，所有罪犯應當都是可復歸的?！俺C正的任務包括在犯人和社區(qū)之間建立或重新建立牢固的聯(lián)系，使罪犯歸入或者重歸社會生活中去，恢復家庭關系，獲得職業(yè)的教育?！盵3]犯罪前科消滅制度實質上為未成年犯罪人與主流社會之間搭建了一道“彩虹”，有利于他們以平等的姿態(tài)回歸社會，拓寬其成長的道路。而不至于因為無法融入社會，再次鋌而走險，滑向重新犯罪的深淵。

（二）我國支持構建未成年人犯罪前科消滅制度的正當性研究

1.這是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的必然要求。2010年最高人民法院印發(fā)了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟分赋?，寬嚴相濟的刑事政策是我國的基本刑事政策。針對當前我國未成年人犯罪的實際情況，司法機關始終貫徹落實中央提出的寬嚴相濟的刑事政策，更加注意堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則以及“教育、感化、挽救”的方針，積極探索治理未成年人犯罪的思路與做法。未成年犯罪前科消滅制度的建立，是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的一種具體執(zhí)行方式，有助于實現(xiàn)這一刑事政策所追求的最大社會價值與功效。

2.這是充分實現(xiàn)我國刑罰功能與目的的積極體現(xiàn)。從刑罰功能來看，懲罰和教育改造是刑罰的兩大基本功能。針對未成年人身心發(fā)展的客觀規(guī)律，刑罰更加應該注重發(fā)揮其教育改造功能，積極引導未成年犯罪人重塑積極、陽光、向上的健康人格。未成年犯罪前科消滅制度的建立，一方面，可以促進刑罰的教育改造功能順利實施，最大限度地消除未成年犯罪人的心理陰影；另一方面，可以促進刑罰的預防目的順利實現(xiàn)，最大限度地為未成年犯罪人重新塑造健全人格、回歸社會創(chuàng)造條件。

3.這是盡快履行國際法義務的迫切需要。我國簽署并加入1984年《聯(lián)合國未成年人司法最低限度》，其中第21條就明確規(guī)定“對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不能讓第三方利用。對只有與案件直接有關的工作人員或其他經正式授權的人員才能接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟中加以引用?！钡湍壳岸?，我國并沒有建立起真正意義上的未成年人犯罪前科消滅制度，沒有完全盡到國際法義務。

三、基本法律規(guī)定的比較研究

（一）外國關于未成年人犯罪前科消滅制度的法律規(guī)定

1.德國《青少年刑法》在第97條就未成年人犯罪前科消滅制度作出規(guī)定，即“少年刑事法官確信，被判處少年的行為無可挑剔，證實已具備正派品行時，法官可依其職權，或者被判少年、其監(jiān)護人或者法定代理人的申請，宣布消除其前科記錄，如涉及依普通《刑法典》第174條至180條或者第182條所為之裁判不得宣布之?！?/p>

2.日本《少年法》規(guī)定了未成年人犯罪前科消滅制度，其中第60條規(guī)定：“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關人格法律的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分?！?/p>

3.《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》首先于第86條對前科消滅制度作了宏觀規(guī)定，并且在此基礎上，第95條規(guī)定了未成年人的前科消滅制度：“對年滿18歲之前實施犯罪的人，本法典第86條第三款規(guī)定的消滅前科的期限應予以縮短，分別為：因輕罪或者中等嚴重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經過1年；因嚴重犯罪或者特別嚴重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經過3年?！?/p>

4.英國《前科消滅法》規(guī)定了前科消滅制度，此外，還設立了少年犯罪小組，該小組與罪犯及其家庭共同努力，以實現(xiàn)對受害者的賠償，實現(xiàn)罪犯重新融入社會，對其行為所產生的后果承擔責任。如果這些任務得以實現(xiàn)，罪犯將會獲得無條件釋放并且不保留犯罪記錄。

5.美國關于未成年人犯罪前科消滅的相關法律規(guī)定?！睹绹嗌倌攴附甜B(yǎng)法》（《美國法典》（1964年版））第18篇“犯罪和刑事訴訟第四部分第5021節(jié)第（1）在教養(yǎng)處對原定最大限度刑期屆滿前的被送交的青年犯實行無條件釋放時候，原定罪即自動取消。第（2）對已由法院給予緩刑的青年犯，法院可以自行酌定在原定緩刑期滿之前解除該青年犯的緩刑，予以無條件釋放，原有罪判決因此自動失效，法院應發(fā)給青少年犯有罪判決失效的證明書?！?/p>

美國加利福尼亞州的未成年人犯罪前科消滅制度的依據是《加利福尼亞福利規(guī)則》第781條的規(guī)定。該法令規(guī)定了在加利福尼亞州封存未成年犯罪合法性。在加利福尼亞州，所謂封存未成年人犯罪記錄是指將法院、緩刑部門、起訴部門和警察局所保存的有關該未成年人犯罪的所有記錄予以封存。但是，如犯有謀殺、企圖殺人、縱火以及性犯罪等犯罪的，不得封存其記錄。另外還規(guī)定了未成年人可以封存其記錄的時間，犯罪人只要滿足了兩個條件的即可以申請封存：一是少年法院裁決結束五年之后；二是未成年人已滿十八周歲。同時，該犯罪人在申請的時候還需要向法院證明自己的表現(xiàn)，例如，已經接受恢復性矯正，復歸社會；已經繳足罰金等。

從上述各國的法律規(guī)定來看，未成年犯罪前科消滅制度已經成為各國未成年人司法制度的主要內容之一，而且成為世界范圍內未成年人刑事立法的趨勢，成為衡量一個現(xiàn)代國家法治文明的重要標志之一。立法者設計這樣一個制度目的在于：給予未成年罪犯重新做人的機會，以保證在法律上承認其沒有罪，消滅其因為前科而面臨各種“資格”喪失、“人格”歧視的負面效應。

雖然上述各國針對未成年人犯罪前科消滅的法律制度設計有所不同，但是呈現(xiàn)以下的共性：

1.在基本法律中作以原則性規(guī)定。有的國家是在刑法典中就對未成年人犯罪前科消滅制度加以規(guī)定；有的國家則是專門出臺有關未成年犯罪的特別法將犯罪前科消滅制度加以規(guī)定。無論是哪種形式，都表明了國家在法律設計中對未成年人犯罪前科消滅制度的關注與重視。

2.具有較為完善的實施細則與操作措施。上述國家都從本國實際出發(fā)，尤其是治理未成年人犯罪情況出發(fā)，在實體和程序兩個層面上明確規(guī)定了未成年人犯罪前科消滅制度必須達到的罪質條件和程序條件。與此同時，對涉及檔案管理這一較為核心的配套制度作出了較為詳細的規(guī)定。

（二）我國關于未成年人犯罪前科消滅的相關法律規(guī)定

我國對未成年人合法權益的保障基本上形成了以憲法為根基，以《預防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》為主要內容，以《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》為有益補充的比較全面的法律體系。具體分析如下：

1.我國《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視?！?/p>

2.我國《未成年人保護法》第57條第3款規(guī)定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復學、升學、就業(yè)不受歧視?！?/p>

3.《刑法修正案（八）》第19條規(guī)定：“在刑法第一百條中增加一款作為第二款：‘犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務?！?/p>

4.《刑法修正案(八)》第6條規(guī)定：“將刑法第六十五條第一款修改為：‘被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪除外?！?/p>

5.新《刑事訴訟法》增加了“未成年人犯罪案件訴訟程序”，其中第二百七十五條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機關和有關部門應當對相關犯罪記錄封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規(guī)規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”

從上述我國法律規(guī)定來看，我國對于建立“未成年人犯罪前科消滅制度”還處在探索的階段。如何讓失足少年擺脫回歸社會的包袱，取消犯罪記錄的污點，有條件地建立未成年人犯罪前科消滅制度已經成為當前我國司法改革的重點之一。雖然《刑法修正案（八）》從實體角度規(guī)定了有限制免除“未成年人刑事犯罪報告義務”，但是這只是我國構建未成年人犯罪前科消滅制度的開始。新《刑事訴訟法》，雖然從程序方面規(guī)定了有限制地對未成年人犯罪檔案予以封存，但也不是真正意義上的犯罪前科消滅制度。

目前，我國構建未成年人犯罪前科消滅制度在法律層面面臨的問題主要有：第一，一旦在刑法體系內確立未成年人前科消滅制度，就可能與刑法典第66條和第356條關于特別累犯和特殊再犯的規(guī)定相抵觸[4]。第二，相應地，我國民事和行政法律中對未成年犯罪人資格和權力的限制或者剝奪等內容將會與刑事法律的有關規(guī)定有所沖突。

四、我國未成年人前科消滅制度的構建

在國際社會上，未成年人犯罪前科消滅的方式主要有三種：第一種是澳大利亞模式，即只要未成年人已經成年，犯罪前科就自動消滅；第二種是德國模式，即通過少年法庭的判決消滅犯罪前科；第三種是日本模式，即只要少年犯刑期執(zhí)行完畢或者免予執(zhí)行的，犯罪前科自動消滅。基于我國的刑罰理念、刑罰實踐以及相關實踐經驗，本文提出了以下構建未成年人前科消滅制度的設想。

（一）未成年人犯罪前科消滅的實體條件

1.罪質條件

根據我國目前未成年人犯罪情況仍然較為嚴重的實際情況，筆者贊同刑事訴訟法修改草案的規(guī)定，認為可以考慮對于犯微刑事犯罪的未成年人予以犯罪前科消滅的試點。對于犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，暫不列入犯罪前科消滅的允許的罪質條件。

2.時間條件

犯罪前科消滅必須是有罪宣告或者服刑完畢或者赦免以后經過一定時間才能進行。這段時間可以被認定為考驗期限。具體而言：（1）對于被判處五年以下有期徒刑，以及單處剝奪政治權利的考驗期限為原判刑罰的1/2。（2）對于相對不起訴、免于刑事處罰以及被判處管制、拘役、單處罰金的，建議考驗期限為6個月。

3.悔改條件

（1）積極對被害人造成的損失進行彌補；

（2）沒有再次犯罪或者實施其他違法行為；

（3）在考驗期內遵守考察機關制定的各項考察紀律并能配合考察機關的考察工作；

（4）積極參與學校學習、單位工作；

4.法律后果

犯罪前科消滅裁定書一旦送達，該未成年人的犯罪前科限制徹底消滅，即視為未曾犯罪，并且可以得到與其他公民同等的社會生活保障和不受歧視的法律評價。具體而言：（1）前科報告義務的免除，曾有犯罪前科的未成年人將不必再有向相關組織進行報告義務；（2）犯罪記錄被消除后，曾有犯罪前科的未成年人的相關檔案中不再保留處罰的相關記錄；（3）法律人格的恢復，曾有犯罪前科的未成年人在以后的工作和生活中與其他公民一樣享有相同的權利，不受任何歧視；（4）刑法意義上累犯的排除。

（二）未成年人犯罪前科消滅的程序條件

1.提出申請

申請主體可以考慮包括兩類：一是“私權主體”，即應包括未成年人以及其監(jiān)護人、法定代理人；二是“公權主體”，即在必要的情況下，還應包括檢察院、公安機關和法院以及未成年人就讀的學校。尤其是檢察機關作為國家司法機關中的公訴機關，更應負起這個申請責任：根據未成年人的悔罪表現(xiàn)依法向法院提出申請消滅前科的權利。

2.予以受理

管轄和受理部分要區(qū)分未成年人所受的不同的處罰。對于五年有期徒刑以下的刑罰，由法院受理，法院應當進行審查。對于相對不起訴的處罰，由原檢察機關受理。

3.進行審查

審查可以考慮采用聽證會的方式進行。受理機關主要通過書面審查和言語審查相結合的方式對未成年人犯罪前科消滅的申請進行嚴格審查，必要的時候還可以采取實地審查的方式加以輔助。

4.作出決定

人民法院通過審查后，認為未成年人確實真心悔過，并且符合法定條件，應當作出將檔案予以封存的決定，并且再在一定年限以后將其消除。

如果認為不符合法定條件的，應當裁定駁回申請。這時候就可以考慮賦予申請人復議權。如果被裁定不予以消滅，在過與考察期相同的期限之后，申請人還可就相同未成年人的前科消滅提出申請。重新提出消滅申請的次數(shù)應以未成年人成年后的兩次申請時為限。

（三）未成年人犯罪前科消滅制度的配套措施

1.賦予檢察機關對未成年人犯罪前科消滅決定的監(jiān)督權

法律監(jiān)督職能是檢察機關的重要職能之一，檢察機關相關職能部門應當加強對未成年人犯罪前科消滅決定的一系列監(jiān)督。法院關于未成年人犯罪的刑罰決定權以及犯罪前科消滅的決定權都必須受到檢察機關相應的監(jiān)督與制約。檢察機關對于法院所作出的決定持有異議的，有提出異議復核申請的權利。

2.廢除戶籍登記制度中的前科記載事項

從法治和人權的視角來分析，在居民戶口簿上記載行為人的違法行為以及服刑情況是很不妥的，既不利于人權的保護，也不利于有前科的人員回歸社會。人為地在戶籍制度上增加有關犯罪記錄的不合理事項，只會弱化戶籍應有的功能。要想構建真正意義上的未成年人犯罪前科消滅的司法制度，必須刪除現(xiàn)行戶籍登記中的前科事項記載。

3.建立專門的未成年人犯罪檔案庫

當前應積極探索和完善在公安機關、檢察機關、法院以及監(jiān)獄之間建立未成年人犯罪檔案聯(lián)合管理制度，可以考慮由司法行政機關作為主要協(xié)調機構，并且將涉及未成年人犯罪的案卷以及檔案集中統(tǒng)一管理，建立專門的未成年人犯罪檔案庫。此外，應通過設置專人建立前科檔案的保密封存制度，不得隨意泄露檔案的有關內容，除司法機關有合法正當依據以外，任何個人或者組織都無權調取、借閱、復制或者摘抄未成年人的犯罪檔案記錄。

結語

未成年人犯罪前科消滅制度主要是從法律層面上為保護未成年人的健康成長提供制度支撐。而要真正建立起這樣一項刑事司法制度不僅僅需要法律規(guī)定，更需要配套措施的完善以及切實的貫徹與執(zhí)行。另外，還要清醒地認識到對于未成年人的健康成長而言，需要社會各方的繼續(xù)努力與配合，共同營造健康、文明、向上的社會氛圍與環(huán)境。

[1]湯汝燕,曹曉云,尤麗娜,顧曉軍.未成年人前科消滅制度的法典化思考[A].未成年人案件刑事檢察理論研究論文集（三）[C].2010:286.

[2]鄒郁卓.未成年人前科消滅制度的正當性辯護[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2008(3).

[3]徐建.青少年法學新視野（下卷）[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

[4]徐嘯宇.未成年人前科報告免除制度的立法——《刑法修正案（八）第19條的理解與適用[A].刑法修正案（八）理解與適用[C].北京:中國法制出版社,2011.