指定居所監(jiān)視居住廢除論

卜 禎

（中國政法大學(xué) 研究生院，北京100088）

一、基本情況與觀點(diǎn)闡述

1979年刑事訴訟法第38條規(guī)定，“被監(jiān)視居住的被告人不得離開指定的區(qū)域?！痹撘?guī)定的設(shè)立初衷是利用監(jiān)視居住同犯罪作斗爭，維護(hù)社會穩(wěn)定，這與當(dāng)時的刑事政策相吻合。也就是說，當(dāng)時的公安司法機(jī)關(guān)在自主確定監(jiān)視居住的區(qū)域方面是有較大裁量權(quán)的。很快就有學(xué)者意識到刑訴法關(guān)于“指定區(qū)域”的規(guī)定范圍過寬，容易被濫用，甚至導(dǎo)致變相監(jiān)禁。因此，1996年刑訴法修改前有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)限制監(jiān)視居住的區(qū)域范圍，具體做法就是將監(jiān)視居住的范圍限定在“被告人自己的住所區(qū)域”。[1]雖然1996年刑訴法的修改并未完全采納該專家的建議，但我們可以看到1996年刑訴法修改后，該“指定區(qū)域”已經(jīng)被更改為“固定住處”或者“指定居所”，并且明確了“固定住處”為適用原則，“指定居所”只能在沒有“固定住處”的前提條件下方可適用。

然而，這一舉措未能有效遏制變相羈押的問題?！皩?shí)踐中的情況是，不管是否有固定住處，一般都選擇指定居所。當(dāng)然在通常情況下，公、檢、法機(jī)關(guān)也不會將犯罪嫌疑人、被告人直接投入到看守所、拘留所等羈押場所中，而是往往指定賓館、招待所，甚至指定在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦公場所進(jìn)行變相羈押。”[2]2012年刑訴法修改時，該情況仍未有所改觀，因此有學(xué)者再次呼吁廢除“指定居所”的相關(guān)規(guī)定，以求實(shí)現(xiàn)最大程度的人權(quán)保障。令人遺憾的是，2012年刑訴法修正案出臺不但沒有取消“指定居所監(jiān)視居住”的規(guī)定，反而在三類犯罪情形下可以突破住所監(jiān)視居住而優(yōu)先適用?；蛟S立法機(jī)關(guān)并非對指定居所監(jiān)視居住的弊端不予考慮，只是相信該項(xiàng)制度可以完善，因而才選擇予以保留。

筆者堅持認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住，尤其是2012年刑訴法修正案出臺后的指定居所監(jiān)視居住，存在諸多弊端，極易導(dǎo)致濫用，繼而引發(fā)變相羈押、刑訊逼供等一系列問題。指定居所監(jiān)視居住本身的隱性羈押特點(diǎn)，加上本次刑訴法對其“重塑”并“不盡如人意”，在一定程度上決定了對其無法進(jìn)行完善，只能加以廢除。正如有學(xué)者所言：“指定監(jiān)視居住與現(xiàn)行的監(jiān)視居住無論是在適用條件，還是在法律后果上都不相同。指定監(jiān)視居住在法律性質(zhì)上不同于通常所謂的監(jiān)視居住，已成為現(xiàn)有五種強(qiáng)制措施都不能涵括的第六種強(qiáng)制措施。”[3]

結(jié)合本次刑訴法中指定居所監(jiān)視居住的修改內(nèi)容，筆者擬從指定居所監(jiān)視居住易被濫用的誘因、刑訴法修改為其濫用提供的條件、其濫用將帶來的危害三個方面來闡述廢除該項(xiàng)措施的必要性。

二、指定居所監(jiān)視居住易被濫用之誘因

有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)成本及風(fēng)險規(guī)避的角度分析指定居所監(jiān)視居住易于異化為變相羈押的原因，認(rèn)為：“由人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定適用監(jiān)視居住的，大多因警力不足，無法承擔(dān)依法執(zhí)行的巨大成本和規(guī)避‘脫監(jiān)’所致的妨礙訴訟程序順利進(jìn)行的風(fēng)險，執(zhí)行中不可避免異化為‘變相羈押’或者‘自由居住’?！盵4]該方面的原因固然存在，除此以外，還有更深層次的原因。

（一）從適用主體角度來看

眾所周知，在司法實(shí)踐中違規(guī)運(yùn)行指定居所監(jiān)視居住，其成本與收益具有不對稱性，而正是這種不對稱性誘發(fā)了適用主體濫用該項(xiàng)強(qiáng)制措施的動機(jī)與傾向。對于適用主體濫用指定居所監(jiān)視居住的原因，可以從兩方面進(jìn)行分析：

從客觀層面來看，在我國奉口供為圭臬的司法實(shí)務(wù)中，任何偵查措施的使用都不如直接獲取犯罪嫌疑人、被告人的供述高效便捷，因此才會產(chǎn)生這樣一種現(xiàn)象：相比于常規(guī)執(zhí)行監(jiān)視居住的情形，通過合法手段、合法程序獲得證據(jù)，適用機(jī)關(guān)（主要指偵查機(jī)關(guān)）似乎更加偏愛在其指定的監(jiān)視居住場所，通過變相羈押直接與犯罪嫌疑人進(jìn)行面對面的“交流”，以刑訊逼供為主要方式獲取證據(jù)。

從主觀層面來看，我國的司法工作人員，尤其是偵查機(jī)關(guān)的執(zhí)行人員，很少或者幾乎不會從保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的角度來考慮強(qiáng)制措施的定位，他們只會盡一切可能在現(xiàn)有法律框架下尋找可以達(dá)到偵查目的捷徑。當(dāng)然，這種思想的衍生與其偵查職責(zé)是密不可分的。

綜上，如果立法者膽敢在保障被追訴人合法權(quán)益方面留下一條裂縫，那么這條裂縫終有一天會成為辦案機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的“綠色通道”。這種情形無異于讓“一只處于饑餓狀態(tài)下的貓”去看守“一個有裂縫的魚缸”，然后天真地告訴它，“只能在魚缸外活動，不得觸碰魚。”這種情況下，寄希望于貓的服從性是徒勞的，甚至是愚蠢的，因?yàn)檫@顯然違背了“貓吃魚”的天性。從最大程度保護(hù)被監(jiān)視居住人合法權(quán)益的目的出發(fā)，只能將其視作亟需保護(hù)的魚，而將偵查機(jī)關(guān)當(dāng)作那只饑餓狀態(tài)下的貓。與其寄希望于貓的自覺，還不如將魚缸裂縫修復(fù)，從源頭控制更為實(shí)際一些。

（二）從指定居所監(jiān)視居住本身特點(diǎn)來看

指定居所監(jiān)視居住本質(zhì)上是一種隱性羈押措施。目前理論界較為常見的是關(guān)于如何界定羈押措施的探討，一般認(rèn)為：“羈押的本質(zhì)是在一定期限內(nèi)，以在專門場所關(guān)押的方式，剝奪犯罪嫌疑人或被告人的自由，以保障一定法律秩序的強(qiáng)制措施?！盵5]具體到我國刑事訴訟的現(xiàn)狀，“在中國的刑事訴訟中，法定的強(qiáng)制措施共有五種，其中與羈押有關(guān)的強(qiáng)制措施主要是刑事拘留和逮捕，羈押并不是一種法定的強(qiáng)制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續(xù)限制嫌疑人、被告人人身自由的當(dāng)然狀態(tài)和必然結(jié)果?！盵6]

對于隱性羈押的探討則較為少見，具有代表性的觀點(diǎn)如下：首先，隱性羈押是相對于發(fā)生在看守所的拘留、逮捕這種顯性羈押提出的；其次，隱性羈押強(qiáng)制措施體系是一個基于“羈押權(quán)”直接作用的物理空間而產(chǎn)生的概念，它是指在看守所之外的場所對“有犯罪嫌疑的人”進(jìn)行任意性變相羈押的強(qiáng)制措施總稱；最后，隱性羈押在某種程度上講就是變相羈押，多發(fā)生在不符合羈押條件但具備羈押環(huán)境的場所，其在滿足公權(quán)力機(jī)關(guān)不當(dāng)目的的同時，使得被“羈押”人的合法權(quán)利遭到不當(dāng)?shù)那址?。[7]

指定居所監(jiān)視居住本身的特點(diǎn)在很大程度上符合上述關(guān)于隱性羈押特征的描述，因而完全可以被視為隱性羈押的典型措施。同時，正是基于隱性羈押措施的種種“優(yōu)勢”，其在司法實(shí)踐中極易搏得偵查機(jī)關(guān)的“青睞”，成為指定居所監(jiān)視居住易被濫用的另一大誘因。

三、本次刑訴法修改為指定居所監(jiān)視居所的濫用提供了條件

2012年刑訴法修正案對強(qiáng)制措施一章進(jìn)行了重大調(diào)整，其中監(jiān)視居住與逮捕均有較大改動。在筆者看來，雖然修正案調(diào)整內(nèi)容的出發(fā)點(diǎn)是完善相關(guān)制度，但在客觀上卻為指定居所監(jiān)視居住的濫用提供了一些條件，下文將分別從這兩個措施的完善效果方面進(jìn)行探討。

（一）刑訴法對逮捕措施的進(jìn)一步完善

從我國強(qiáng)制措施體系來看，逮捕措施是處于強(qiáng)制措施體系高端的一種所內(nèi)羈押措施?；谠擁?xiàng)羈押措施完全剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的特點(diǎn)，其一直處于較強(qiáng)的外界監(jiān)督之下。我國刑事訴訟法對逮捕措施的立法設(shè)計向來很謹(jǐn)慎，無論是在決定適用環(huán)節(jié)，還是在具體執(zhí)行方面，均規(guī)定了較為有效的程序控制措施。但近幾年來，羈押場所內(nèi)刑訊逼供致犯罪嫌疑人死亡的違法事件不斷被曝光，逮捕措施違規(guī)使用的問題似乎仍然存在。因此，本次刑訴法修改通過完善逮捕措施的適用條件、審批程序及具體執(zhí)行等各個方面，對逮捕措施規(guī)定了更加嚴(yán)格的監(jiān)督和制約，使得使用逮捕這項(xiàng)所內(nèi)強(qiáng)制措施時可能存在的非法活動得到了有效遏制，違規(guī)適用空間得到很大程度的壓縮。

該完善措施是我國刑訴法在保護(hù)被追訴人合法權(quán)益方面所取得的重大進(jìn)步，但同時也令不少學(xué)者產(chǎn)生了如下?lián)鷳n，即當(dāng)逮捕措施被貼上違規(guī)執(zhí)行的封條后，偵查機(jī)關(guān)要想“順利”完成偵查任務(wù)，其是否可能會越來越多地將目光投向所外執(zhí)行的強(qiáng)制措施？結(jié)合2012年刑訴法修正案對監(jiān)視居住制度的調(diào)整情況，這種擔(dān)憂并非毫無道理。也就是說，指定居所監(jiān)視居住這一處于體系高端的具備變相羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施完全有可能會被偵查機(jī)關(guān)作為違規(guī)執(zhí)行措施的優(yōu)先考慮。這樣看來，刑訴法對逮捕措施的完善其實(shí)使得偵查機(jī)關(guān)在使用選擇上產(chǎn)生了對所內(nèi)強(qiáng)制措施的“排擠”，無意中為指定居所監(jiān)視居住被濫用創(chuàng)造了條件。

（二）刑訴法對監(jiān)視居住制度的調(diào)整

刑訴法同時對逮捕與監(jiān)視居住進(jìn)行調(diào)整，一張一弛，似乎是在關(guān)上一扇門的同時打開了另一扇門。如果說逮捕措施的完善是在無意間為指定居所監(jiān)視居住的濫用提供條件，那么修改后的刑事訴訟法第72、73、74條可以被認(rèn)為是有意為該濫用提供條件。

首先，修改后刑訴法第72條從整體上擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用范圍。該條第1款第4項(xiàng)有關(guān)“特殊情況”及“辦案需要”的寬泛規(guī)定，使得監(jiān)視居住的適用能夠擺脫“具體情形”（監(jiān)視居住適用的任意性條件）的限制。落實(shí)到實(shí)踐中，監(jiān)視居住很可能會被擴(kuò)張適用——只要決定機(jī)關(guān)愿意，任何符合“逮捕情形”（監(jiān)視居住適用的必要條件）的犯罪嫌疑人、被告人都可能因?yàn)樵擁?xiàng)規(guī)定而落入監(jiān)視居住的適用范圍，進(jìn)而使得其替代逮捕措施適用成為可能。該條第2款的規(guī)定亦使得監(jiān)視居住對于部分取保候?qū)彽膶ο笠部梢赃m用。由此，監(jiān)視居住的適用范圍得到急劇擴(kuò)張。

其次，修改后的刑訴法73條第1款保留了指定居所監(jiān)視居住，這是指定居所監(jiān)視居住被濫用的前提，之后該條第2款松動了指定居所監(jiān)視居住的適用規(guī)則，即“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。”該規(guī)定被指突破了住所監(jiān)視居住為主、指定居所監(jiān)視居住為輔的原則，為指定居所監(jiān)視居住爭取了獨(dú)立的適用對象，使得指定居所監(jiān)視居住越過住所監(jiān)視居所直接適用成為合法。

再次，刑訴法第73條關(guān)于指定居所監(jiān)視居住適用程序和執(zhí)行場所規(guī)定的不足，以及關(guān)于通知義務(wù)的模糊性規(guī)定，使得指定居所監(jiān)視居住極易淪為實(shí)質(zhì)上的變相羈押。一方面，“經(jīng)上一級檢察院或公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，這種系統(tǒng)內(nèi)部制約固然是一種限制方式，但具體到檢察院與公安機(jī)關(guān)這兩個偵查主體，其上下級之間都是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，破案強(qiáng)壓之下，很難保證上下級不會一致對外，因此這種所謂的內(nèi)部審查機(jī)制很難起到實(shí)質(zhì)上的監(jiān)督作用；另一方面，“不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行”的規(guī)定，從出發(fā)點(diǎn)看，這無疑是為了防止變相羈押以及刑訊逼供的發(fā)生，但實(shí)際上與公眾密切監(jiān)督下的羈押場所、辦案場所相比，無人知曉的指定居所在變相羈押以及刑訊逼供方面，似乎更能為上述非法活動提供“便利”。站在指定居所監(jiān)視居住廢除論者的立場來看，這種“限制”正是偵查機(jī)關(guān)求之不得的，而我們的立法則恰巧滿足了公權(quán)力的這種需要。

最后，第74條折抵刑期的做法，存在混淆指定居所監(jiān)視居住性質(zhì)之嫌。長期以來，無論是在法理上還是實(shí)踐中，都只有將羈押期限折抵刑期的做法，因此刑訴法第74條規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期的做法，屬于從法律上認(rèn)可指定居所監(jiān)視居住的羈押性，這與監(jiān)視居住的羈押替代性措施之定位是相悖的，這就有可能對變相羈押活動產(chǎn)生“鼓動”作用。

四、指定居所監(jiān)視居住被濫用的危害

指定居所監(jiān)視居住被濫用的危害在實(shí)踐中已經(jīng)得到了充分暴露，歸納起來主要有以下三個方面。

（一）變相羈押現(xiàn)象將大量存在

權(quán)力的擴(kuò)張本性使公權(quán)力極易背離其保障私權(quán)利的設(shè)立初衷。本次修法對指定居所監(jiān)視居住的調(diào)整亦在一定程度上反映了權(quán)力的這種擴(kuò)張本性。在程序性制裁機(jī)制缺失的現(xiàn)實(shí)面前，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場所既不存在有限的內(nèi)部中立化機(jī)制，新增的檢察院監(jiān)督制約作用又極為有限。實(shí)踐中，辦案人員可輕易地對指定居所監(jiān)視居住的適用程序按“需求”進(jìn)行把握，這就導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利極易受到侵犯，最為突出的表現(xiàn)就是對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行變相羈押控制。誠如某學(xué)者所言：“監(jiān)視居住在訴訟中發(fā)揮了一定的保證訴訟順利進(jìn)行的作用，但這種作用是以監(jiān)視居住羈押化為代價的。在司法實(shí)踐中，對犯罪嫌疑人、被告人適用監(jiān)視居住后，無論其是否有固定住所，大都在指定居所進(jìn)行監(jiān)視居住，形成變相羈押。”[8]

（二）變相羈押下刑訊逼供難以避免

在缺乏外在監(jiān)督或監(jiān)督不力的各種場所對違法犯罪嫌疑人予以羈押，進(jìn)而體罰刑訊以獲取口供，這種傳統(tǒng)辦案思維是我國強(qiáng)制措施被違法適用的主體根源。[9]事實(shí)上，當(dāng)被追訴人進(jìn)入監(jiān)督機(jī)制成熟、管理規(guī)范的看守所，監(jiān)督機(jī)制較為嚴(yán)格，既有看守所對偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，也有駐所監(jiān)察機(jī)構(gòu)的外部監(jiān)督，還有社會輿論監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督等，其被刑訊逼供的可能性反而較小。但在變相羈押場合，由于犯罪嫌疑人處于信息完全封閉的隔絕空間，外部監(jiān)督機(jī)制根本無法觸及，被刑訊逼供的可能性自然較大。所謂“一切法律均是‘具體處境中的法’，統(tǒng)治者創(chuàng)造并保護(hù)整個處境。他壟斷了最終決定權(quán)。”[10]指定居所監(jiān)視居住情形下，通過刑訊手段獲取嫌疑人的口供極易成為首要追求。

（三）可能成為偵查機(jī)關(guān)的消案手段

“監(jiān)視居住在具體執(zhí)行時除了淪為變相羈押的趨向外，還有一個相反的趨向是執(zhí)行主體在履行監(jiān)管職責(zé)時消極懈怠?！盵11]我們考慮監(jiān)視居住制度，尤其是修改后的指定居所監(jiān)視居住被濫用情形的時候，往往容易走向一個極端，即固執(zhí)地認(rèn)為公權(quán)力機(jī)關(guān)會積極適用該強(qiáng)制措施，通過變相羈押、刑訊逼供獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供，而忽略了這種濫用其實(shí)還有一種消極的形式，即公權(quán)力的不作為。如果偵查機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住措施的目的在于實(shí)現(xiàn)有罪不究、降格處理，這時候監(jiān)視居住就成為一種消案手段，在指定居所監(jiān)視居住情形下，被追訴人往往能夠消失得更加徹底。

鑒于上述危害的存在，指定居所監(jiān)視居住這一類型必須從監(jiān)視居住制度中剔除，取而代之的應(yīng)當(dāng)是一種更能保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的新型制度。

[1]陳光中,嚴(yán)端.中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證[M].北京:中國方正出版社,1999:207.

[2]陶楊.問題與反思：監(jiān)視居住制度向何處去——以刑事強(qiáng)制措施體系完善為出發(fā)點(diǎn)[A].卞建林,文曉平.建言獻(xiàn)策：刑事訴訟法再修改[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2011:230.

[3]左衛(wèi)民.指定監(jiān)視居住的制度性思考[J].法商研究,2012(3):33.

[4]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法理解與適用[M].北京:人民出版社,2012:157.

[5]隋光偉.羈押論[M].長春:吉林大學(xué)出版社,2008:7.

[6]陳瑞華.未決羈押制度的實(shí)證研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,20 04:5.

[7]王彥學(xué).隱性羈押論——所外強(qiáng)制措施適用異化研究[J].中國刑事法雜志,2010(5):59.

[8]樊崇義.公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2012:339.

[9]王彥學(xué).隱性羈押論——所外強(qiáng)制措施適用異化研究[J].中國刑事法雜志,2010(5):57.

[10][德]卡爾·施米特.政治的概念[M].劉宗坤譯.上海:上海人民出版社,2004:123.

[11]陶楊.問題與反思：監(jiān)視居住制度向何處去——以刑事強(qiáng)制措施體系完善為出發(fā)點(diǎn)[A].卞建林,文曉平.建言獻(xiàn)策：刑事訴訟法再修改[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2011:230.