英美法系專家證人資格研究

丁麗瑋，戴志昌

（1北京市密云縣委辦公室，北京101500；2.重慶市永川區(qū)公安分局 刑警支隊，重慶402160）

一、英美法系專家證人之界定

在英美法系國家，運用科學知識解決訴訟中專門問題的人被稱為專家證人。《美國法律辭典》把“專家證人”定義為：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人。受教育程度可以為一個人提供作專家證人的基礎，但是基于經(jīng)驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人?！泵绹恫既R克法律辭典》解釋道：“專家證人是指因具有專家資格而被許可通過其對專門問題的解答而幫助陪審團認識那些一般證人所無力說明的復雜或技術(shù)問題的證人?！盵1]美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第702條對專家證人也作出了規(guī)定：“在科學、技術(shù)或者其他專業(yè)領(lǐng)域中，能夠幫助事實審判者（陪審團或法官）理解證據(jù)或者確定某個爭議事實的證人，該證人憑借其具有的知識、技術(shù)、經(jīng)驗、培訓或者教育，可以意見形式或者其他形式進行作證，但是其證言必須符合下述三點要求：（1）該證言只能以科學事實或者數(shù)據(jù)為基礎；（2）該證言是基于可信的原則和方法獲得的；（3）該證人將上述原則和方法忠實地運用于案件事實的調(diào)查中?！盵2]根據(jù)上述各種解釋，英美法系對于專家證人的要求主要體現(xiàn)在技術(shù)性、客觀性和真實性三個方面。

英美法系采用鑒定人主義（區(qū)別于大陸法系的鑒定權(quán)主義），即法律和相關(guān)主管機關(guān)不對專家證人的資格條件作出明確規(guī)定，也不把鑒定權(quán)固定地授予某個機關(guān)或者某些個人。[3]在其司法實踐中，法庭并不特別看重專家所獲得的資格或者頭銜，而是重視其解決問題的實際能力。例如，在H.Maudsly v.the Proprie to Rsof Strata Plan案件中，原告聘請的專家證人是一位大學物理學教授，而被告聘請的是一位多年從事鋪設地板工作的普通工人。在雙方發(fā)表專家意見之后，法官經(jīng)過比較分析，最終采納了那位工人所發(fā)表的意見。其理由是：“該工人長期從事鋪地板工作，經(jīng)驗豐富，對于地磚防滑性的了解遠勝于缺乏實踐經(jīng)驗的大學物理教授，后者的意見只是從實驗室里演算出來的理論結(jié)果?！庇纱丝梢?，英美法系對于專家證人資格問題的態(tài)度是非常務實的。

二、一般證人資格與專家證人資格

美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第701條對一般證人的規(guī)定如下：“如果證人不是以專家身份作證的，那么其作出的意見型或者推理型證言必須受到下列限制：（a）基于證人的感知而合理得出，同時（b）有助于理解該證人的證言或者有助于爭議事實的認定，同時（c）不是基于科學、技術(shù)或者其他屬于702條規(guī)范的專業(yè)領(lǐng)域知識。”[4]根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第701和702的規(guī)定，一般證人資格與專家證人資格的異同如下：

第一，兩者均屬于“證人資格”。一般證人和專家證人都是在特定時間、特定案件中享有的一種“證人資格”，兩種證人都要受到一般證人規(guī)則的約束，例如宣誓、受到交叉詢問、為作偽證受懲罰等。

第二，兩者本質(zhì)上是“一個人”和“一類人”的區(qū)別。一般證人是特定的人，具有不可替代性，因為親身感受案件情況而成為證人。而專家證人則是具備專業(yè)知識的一類人，其中的任意一位都可能被選中，成為該案的專家證人。

第三，兩者在“證人資格”的獲得方式上不同。證人是一種資格，這是兩者的共性。但兩者的不同之處在于資格的取得方式不同。一般證人的資格是“注定的”、“非意愿性的”。而專家證人資格的產(chǎn)生首先是專家自愿，其次是具備相關(guān)知識、通過聘用方律師和法庭的審查，最后才能順利成為專家證人進入案件的審理過程。

第四，一般證人較之專家證人具有優(yōu)先性。如果某位專業(yè)人士是案件的一般證人（例如目擊證人等），那么在該案中他只能夠作為一般證人出庭，而不能夠同時擔任或者只擔任專家證人一職。但是，在這種情況下，該證人所給出的證言有可能就不是單純的“感受”，而是不自覺地結(jié)合了自身的專業(yè)知識作出的判斷。

第五，兩種證人的證言的形式、內(nèi)容不同。一般證人的證言是其對所感知的事實的陳述，[5]而專家證人的證言是根據(jù)專家所具備的知識，對案件事實進行分析得出的推測性意見。

三、專家證人資格的審查

（一）一案一審制

任何一個專業(yè)人士，自愿為某個案件提供專家證言、通過聘用律師的審查、通過法庭審查，最后才能成為該案的專家證人。因上述過程在每一個案件中都要重新經(jīng)歷一次，故本文稱之為“一案一審制”。即任何一位專業(yè)人士不可能因為之前的作證經(jīng)歷而直接地成為另案的專家證人。這一點同大陸法系的鑒定權(quán)主義有所不同，在大陸法系國家，某人只要具備了司法鑒定人資格，就可以暢通無阻地成為一個又一個案件的鑒定人。用一個形象的比喻來說明這個問題，即在英美法系國家，在案件訴訟程序中，為案件提供專家證言的人被稱為專家證人，當案件訴訟程序結(jié)束時，其專家證人身份也就隨之消失；而在大陸法系，鑒定人資格與鑒定人綁定，無論訴訟程序是否結(jié)束，無論此案彼案，專家的鑒定人身份是不會變化的。

（二）三方審查制

在英美法系國家，涉及到專家證人資格審查的有三種情況：一是雇傭方的審查；二是法庭的審查；三是對方律師（也稱“敵方律師”）在交叉詢問過程中通過“揭短”等方式對專家證人資格進行的“攻擊性”審查。

雇傭方的審查，通常是指雇傭方律師在選任專家時進行的資格審查。審查該專家是否有能力提供所需專業(yè)知識、有無不良記錄等，而且通常情況下律師會選擇有利于己方的專家。除此之外，這種審查還作為法庭審查的“預審”，防止法庭審查時否定專家證人資格而導致不利的訴訟局面。同時，律師在選擇專家證人時通常會告之下列事項，“除了專業(yè)知識之外，專家必須愿意在訴訟期間內(nèi)花費必要的時間高效率地對律師所提交的材料進行審查和分析。律師應當能夠通過電話或親自會談得到專家的幫助?！盵6]

法庭對專家證人資格的審查，是指在英美法系國家對專家證人采取庭前審查制度，即一位專業(yè)人士是否能夠成為某案的專家證人，取決于該案的裁判者在開庭前對其進行的資格審查。專業(yè)人士在成為專家證人前必須接受法庭的審查。這種審查通常分為兩步：第一步，證明問題的專業(yè)性；第二步才是證明專家的專業(yè)性。通常情況下，申請專家證人的一方，首先向法庭陳述專家所要證明的問題屬于“專業(yè)問題”，需要由專家進行解答。其次，由該專家向法庭陳述自己的研究領(lǐng)域、學術(shù)成果等與認定專家資格有關(guān)的證據(jù)。在此基礎之上，法庭對專家的資格進行審查。法庭必須仔細審查該專家的資格，從而防止其做出沒有根據(jù)的錯誤證言。大多數(shù)法院對于那些初次成為專家證人的專家審查得更加仔細些，但這并不表明法院對于專家的信賴來自于他之前在其他法庭所做的相關(guān)證言。事實上，之前有資格成為相關(guān)案件的專家證人與其是否能夠成為本案的專家證人無關(guān)。美國有關(guān)專家證人的立法長期以來就有這樣的特點，即一旦證人不能充分證明其專業(yè)知識與案件事實之間的相關(guān)性和充分性，法官應毫不猶豫地拒絕其作為專家證人提供證言。

對方律師（敵方律師）在交叉詢問中對專家資格所進行的“攻擊性審查”，即對方律師在交叉詢問過程中，主要針對專家的資質(zhì)、鑒定材料的合法性與真實性、鑒定程序的妥當性、鑒定方法是否成熟、鑒定結(jié)果的正確性等諸多方面進行質(zhì)疑。由于從專業(yè)領(lǐng)域駁倒專家證人的權(quán)威并非律師所擅長，因此，律師往往把交叉詢問的重點集中于專家的資質(zhì)和品質(zhì)上。只要動搖了對專家的資質(zhì)或者人品的肯定，無疑就動搖了陪審團對該專家的信任度，從而削弱專家證言的作用。即用“揭短、攻擊性”的方式來審查專家的資格，從而為法庭是否采納其專家證言提供依據(jù)。如果對方律師指出專家提供的是虛假意見，并且得到證實的話，那么該專家的人格就會遭到否定，其在司法職業(yè)界的聲譽也必然地遭到破壞，那么他就再也無法執(zhí)業(yè)。[7]

上述三種資格審查的依據(jù)通常是專家已經(jīng)發(fā)表的文章、曾經(jīng)出庭作出的相關(guān)證言等。這種“實證”審查的優(yōu)點在于可以警示專家不要為了利益而“墻頭草隨風倒”，因為其先后所發(fā)表的意見是否統(tǒng)一是法庭審查和律師攻擊的重點。但是這種審查也存在著弊端，即以專家之前發(fā)表的言論來制約其之后的證言，難免會有反對科學進步之嫌。

四、專家證人資格的評議

與專家證人資格相關(guān)的制度可以視為一國司法制度內(nèi)的一個分制度，因此，對專家證人資格制度利弊的分析必須是在英美法系司法制度內(nèi)進行的。專家證人資格制度的優(yōu)點在于其制度設計符合英美法系的司法制度目標，且有助于實現(xiàn)司法制度目標；其不足在于制度的實踐超出預設范圍，引發(fā)相關(guān)問題。

專家證人資格制度的優(yōu)點包括：一是由當事人自己決定專家的聘任、選擇，并承擔由此帶來的后果，充分體現(xiàn)了英美法系主張的處分權(quán)原則。二是專家證人制度中的對抗制體現(xiàn)了效率原則。任何一方當事人都是為了使得自己贏得訴訟而盡力挖掘有利證據(jù)，同時盡力找出對方證據(jù)的弊端。這一點符合英美法系對抗制訴訟的制度設計原理，即“從事物兩個相對的方向打光，才能最大程度地了解事物的真相”。三是專家證人主體的靈活性以及可采信規(guī)則的包容性，使得從理論上講，任何人類已經(jīng)知道的領(lǐng)域都可能產(chǎn)生專家證言。這樣有利于利用各個領(lǐng)域科學技術(shù)的發(fā)展為審判提供幫助。四是專家證人資格的廣泛性保證了訴訟（民事訴訟和刑事訴訟）雙方具有同等的專家資源，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)代訴訟構(gòu)造關(guān)系中訴與訟的關(guān)系。[8]五是針對專家證人資格設置良好的質(zhì)證程序，充分保障了當事人的訴訟權(quán)利，最大程度地保證專家證據(jù)的真實性。

上述內(nèi)容充分體現(xiàn)了在英美法系司法制度視角下，專家證人資格制度的優(yōu)越性，但是，制度的設計和實施之間總會存在差異，而且如果制度的實施不在預設范圍內(nèi)，那么制度非但無法發(fā)揮優(yōu)越性，反而會引發(fā)更多、更嚴重的問題：第一，專家的偏向性。由于專家證人資格沒有法定統(tǒng)一的標準，而是由當事人決定的，因此專家在利益驅(qū)使下經(jīng)常無法客觀公正地提供專家證言，而是僅陳述有利于其當事人的證言，甚至還有可能為了當事人的利益而歪曲事實。這樣的選任制度使得專家證言普遍具有傾向性。第二，訴訟效率問題。專家證人的一案一審制度，尤其是通過交叉詢問完成的資格“審查”導致英美法系訴訟效率低下，同時消耗了大量的司法資源。第三，損害司法權(quán)威。由于專家證人資格的廣泛性和不確定性，導致專家證人在人們心中的形象大打折扣，從而也影響了人們對司法的信任。由律師大戰(zhàn)到專家大戰(zhàn)，使得人們對于司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑。

五、對我國的借鑒意義

英美法系專家證人資格制度對我國司法鑒定制度的借鑒意義如下：

（一）提高鑒定人專業(yè)化水平

與英美專家證人資格相比較，我國的鑒定人資格審查制度相對規(guī)范，但這種規(guī)范有一定的局限性。在我國，有法定資質(zhì)的司法鑒定人才可以從事鑒定工作，但對于獲得司法鑒定人資質(zhì)所需具備的專業(yè)水平及實踐經(jīng)驗的審查并不嚴格。

在我國實踐中，鑒定工作人員在鑒定機構(gòu)工作一定年限后，由該機構(gòu)向司法行政機關(guān)為其申報鑒定人資格，經(jīng)過簡單培訓及考核后即可獲得，并無全國統(tǒng)一的考試，也無其他專業(yè)性資質(zhì)要求。這種較為寬松的審查機制造成了目前我國鑒定人專業(yè)素質(zhì)參差不齊的局面。加之我國鑒定人出庭質(zhì)證的情況少之又少，因此并不能說這種鑒定人認證制度會比英美法系專家證人一案一審制度更好些。因此，我們一方面要加強鑒定人規(guī)范化管理，發(fā)揮其制度優(yōu)越性，另一方面也要借鑒英美法系專家證人資格審查制度，通過明確鑒定人的專業(yè)水平、健全鑒定人出庭質(zhì)證制度等措施不斷提高鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)。

（二）賦予當事人鑒定程序的啟動權(quán)

在英美法系國家，是否聘請專家證人，聘請誰作為專家證人是由當事人自己決定的，法院只是對其進行資格審查。在我國，根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，司法鑒定的啟動權(quán)由檢、警、法等機關(guān)享有，而作為訴訟當事人的犯罪嫌疑人、被害人只擁有補充鑒定或者重新鑒定的申請權(quán)。因此，應當賦予當事人當然的鑒定權(quán)，即只要當事人申請鑒定就應該實施鑒定，但是送檢材料必須經(jīng)過雙方當事人的確認。具體而言：

第一，在立法上增加當事人一審鑒定程序啟動規(guī)則。即在案件的一審程序中，只要當事人申請鑒定，法院即啟動鑒定程序。在一方當事人申請鑒定而另一方未作表示時，法院應當主動征求對方當事人的意見，如果對方也要求申請鑒定，則法院組織雙方協(xié)商選定共同的鑒定人，協(xié)商不成的，由法院強制指定。如果對方明確表示不申請鑒定，則在一審程序結(jié)束前均不得再提出單獨申請鑒定。但這并不表示其不能夠?qū)υ撹b定結(jié)論進行質(zhì)疑、抗辯。此外，在當事人未申請鑒定的情況下，法官出于對國家利益、公共利益和他人利益的考慮，認為必要時，可以不經(jīng)當事人申請而決定啟動鑒定程序。

第二，將法院未依法啟動鑒定程序作為再審的法定理由之一。這里包括兩種情況，一是當事人申請鑒定，但是法院未能當然啟動鑒定程序，當事人可僅以此為由申請再審；二是案外第三人（利益受損之“他人”）或者享有審判監(jiān)督權(quán)的司法機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時，如果發(fā)現(xiàn)存在“當出于國家、公共、他人利益考量啟動鑒定程序”的情形而法院未啟動鑒定時，可以提起再審。

[1]宮萬路.鑒定人制度比較研究[A].何家弘.證據(jù)法學論壇（第一卷）[C].北京:中國檢察出版社,2000:86.

[2]Federal Rules of Evidence,Rule 702.Testimony by Experts.

[3]張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].北京:清華大學出版社,2004:666.

[4]Federal Rules of Evidence,Rule 701.Opinion Testimony by Lay Witnesses.

[5]趙珂,劉明忠.鑒定結(jié)論屬性新探[J].四川警官高等?？茖W校學報,2006(3):47.

[6]張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].北京:清華大學出版社,2004:671.

[7]張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].北京:清華大學出版社,2004:672.

[8]周湘雄:英美專家證人制度研究[M].北京:中國檢察出版社,2006:228.