小產(chǎn)權(quán)房合法化前提探究

劉永江

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100）

一、小產(chǎn)權(quán)房的概念

“小產(chǎn)權(quán)房”一詞并非法律術(shù)語，只是人們對社會現(xiàn)象的一種描述。它是得到大家認同的概念，是在實踐中創(chuàng)制的。當(dāng)然，這并不能否定小產(chǎn)權(quán)房在不久的將來成為法律概念的可能性，原因在于法學(xué)上的法律概念主要來自于法學(xué)家的創(chuàng)制和法律實踐，當(dāng)然還有一部分直接來自于社會現(xiàn)象。對于房屋，最重要的便是產(chǎn)權(quán)歸屬問題。產(chǎn)權(quán)可以從廣義和狹義兩方面進行理解：廣義上，產(chǎn)權(quán)是一個集合概念，是存在于任何客體之中或之上的完整權(quán)利；狹義上，“產(chǎn)權(quán)就是物權(quán)法中的所有權(quán)”。

關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的概念，法律沒有作出明確規(guī)定，學(xué)界也沒有達成共識。雖然不同的學(xué)者對小產(chǎn)權(quán)房作了不同的界定，但這些定義基本上都包含三個關(guān)鍵內(nèi)容：第一，建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房的土地是農(nóng)村集體所有的土地；第二，小產(chǎn)權(quán)房的整個建設(shè)過程未經(jīng)法定程序；第三，該類房屋無法獲得由國家頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證明，沒有完整的產(chǎn)權(quán)，從“出生”便得不到法律的完全保護。本文研究的小產(chǎn)權(quán)房是指建造在農(nóng)村集體所有的土地之上，建設(shè)過程未經(jīng)法定的審批程序，出售給非本村集體組織成員，無法獲得國家合法的產(chǎn)權(quán)證明，按現(xiàn)有的法律法規(guī)無法得到合法保護的房屋。

二、小產(chǎn)權(quán)房的成因

（一）直接原因是日益增長的城市商品房價格

小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展迅速、市場廣闊，最直接的原因就是正規(guī)產(chǎn)權(quán)房即大產(chǎn)權(quán)房價格過高且不斷攀升。近年來，“日新月異”的商品房價格讓老百姓買房的難度越來越大。雖然國家出臺了一些調(diào)控房價的政策和措施，力圖讓商品房價格回到正常市場價值規(guī)律的支配范圍內(nèi)，但不可否認的事實是，房價不但沒有降低，反而越來越高。房價的增長讓越來越多的人沒有能力購買一套屬于自己的房屋，住房問題已成為新時代“三座大山”之一。城市房價的過快增長也引起了政府的高度重視。國家希望通過開發(fā)建設(shè)經(jīng)濟適用房、廉租房等保障性住房來抑制房價，并作了很大的努力。2012年，共有700萬套保障性住房落戶全國各地，但這一數(shù)量在我國住宅總量中所占的比例還是很小，開發(fā)數(shù)量與實際需求數(shù)量相差甚遠，再加上各地存在重建設(shè)、輕管理、房屋設(shè)計滯后、法律不全、申請手續(xù)繁瑣等問題，無法滿足購房者的需求。小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)正好迎合了無力支付高額正規(guī)商品房房款以及不符合現(xiàn)有保障性住房審核條件或雖然符合國家申請條件但尚未或者不想購買這類房屋的人群的需要。

（二）根本原因是我國特有的城鄉(xiāng)二元化的土地制度

我國《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”該條把我國的土地所有權(quán)分為國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種。城鄉(xiāng)二元化土地制度表現(xiàn)為國有土地和集體土地存在差別對待，如國家對其所有的土地享有完全所有權(quán)，而集體不享有；國家所有的建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，而集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)。這種不合理制度造成了國家和集體基于土地利益的巨大收益差距。國有土地的所有權(quán)和使用權(quán)是分離的，建設(shè)用地所有權(quán)人可以對使用權(quán)進行自由流轉(zhuǎn)。這樣，以國有土地為建設(shè)基礎(chǔ)的房地產(chǎn)市場逐漸形成。在房地產(chǎn)商的操作下，國有土地中的建設(shè)用地通過流轉(zhuǎn)，利益方面的價值發(fā)揮到了極致。與之相對的則是農(nóng)村的宅基地不能對外流轉(zhuǎn)，宅基地以外的集體建設(shè)用地也不得對外流轉(zhuǎn)。這導(dǎo)致農(nóng)民集體對集體土地處分權(quán)能的喪失。雖然《憲法》第10條規(guī)定集體土地也可以進入我國的一級土地交易市場，但途徑只有一個，就是以“公共利益”的名義對其進行征收。且這一轉(zhuǎn)換是在政府的主導(dǎo)下進行的，農(nóng)民本身不能參與其中。也就是說，集體土地的流轉(zhuǎn)不是農(nóng)民主動地進行的，而是在政府“公共利益”的要求下被動地進行的。面對這種情況，農(nóng)民自然會想方設(shè)法追求應(yīng)得利益，由此引發(fā)了小產(chǎn)權(quán)房的問題。

三、小產(chǎn)權(quán)房合法化的前提

小產(chǎn)權(quán)房之所以不具有合法性，根本原因在于我國不合理的土地二元制度限制了集體土地使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)，否認了城鄉(xiāng)居民購買小產(chǎn)權(quán)房的合法地位。土地是農(nóng)民之本，應(yīng)該允許農(nóng)民享有土地帶來的應(yīng)得利益。社會上對于小產(chǎn)權(quán)房合法化的呼聲越來越高，很多專家和學(xué)者也對該問題進行了深入研究。筆者在吸收眾多專家學(xué)者觀點的基礎(chǔ)上，提出小產(chǎn)權(quán)房合法化的幾個前提。

（一）制定農(nóng)村土地規(guī)劃法

要使小產(chǎn)權(quán)房合法化，就必須對集體土地合理規(guī)劃，并進行嚴格監(jiān)管。法律是最權(quán)威、最有效的保護方式。筆者建議盡快制定農(nóng)村土地規(guī)劃法，以法律的形式嚴格規(guī)定土地用途，保護耕地數(shù)量，控制建設(shè)用地使用數(shù)量。在農(nóng)村土地規(guī)劃法指導(dǎo)下，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)對集體土地中的農(nóng)用地和建設(shè)用地進行雙重規(guī)劃，即制定農(nóng)村農(nóng)用地規(guī)劃和農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)劃。同時，每年通過對耕地總量進行普查，確保耕地總量在安全范圍內(nèi)；密切跟蹤建設(shè)用地使用數(shù)量，保證房屋的開發(fā)建設(shè)在合理范圍內(nèi)開展。這樣既能合理開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，也能保障耕地數(shù)量和糧食生產(chǎn)。另外，在農(nóng)村建設(shè)用地使用中應(yīng)設(shè)置多重監(jiān)管，包括行政監(jiān)管和社會監(jiān)督?？梢砸?guī)定申請使用農(nóng)村建設(shè)用地必須經(jīng)過村集體組織同意和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、市政府的雙重批準(zhǔn)，還可以在政府設(shè)置監(jiān)督機構(gòu)或開辟監(jiān)督渠道，任何社會成員或組織發(fā)現(xiàn)違反規(guī)劃的集體土地濫用行為，都可以檢舉。

(二）明確集體土地所有權(quán)主體

“任何對財產(chǎn)的開發(fā)利用都必須以產(chǎn)權(quán)主體的明晰為基礎(chǔ)”，實現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房合法化就必須明確集體土地所有權(quán)主體。土地是農(nóng)民最基本的保障，也是農(nóng)民的最后一道保障，農(nóng)民的生存與發(fā)展與土地緊密相連、不可分割。作為集體土地的所有權(quán)主體，農(nóng)民必須自己管理土地。要避免土地私有化及土地國有全盤化，使土地權(quán)利真正回歸到農(nóng)民手中。

筆者建議，一方面，必須明確所有權(quán)的主體。要在相關(guān)法律中明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的具體指向?？梢越梃b大陸法系對社團法人的定義方式，在《物權(quán)法》、《土地管理法》等相關(guān)法律中對農(nóng)民集體以社團法人的方式進行定義，明確農(nóng)民作為集體土地所有權(quán)主體的地位。我們可以借鑒《公司法》的規(guī)定，把村民視為股東，把村民大會視為股東大會，把村委會視為董事會；日常事務(wù)性工作由村委會代表村民行使權(quán)利；對于有關(guān)土地權(quán)益的重大事宜的處理，必須經(jīng)過村民大會表決通過。為維護村民的總體利益，重要事項必須經(jīng)過村民總數(shù)的三分之二以上同意，并在合理公告期限內(nèi)未有反對意見方可通過；為防止多數(shù)人同意仍然會導(dǎo)致決策失誤，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府應(yīng)建立處理村民反映問題的專門部門或渠道，規(guī)定全體村民十分之一以上可以向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府反映問題，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府必須在合理期限內(nèi)給予處理和答復(fù)。通過法律的這種明確規(guī)定，農(nóng)民才能切實享有土地帶來的一系列利益。另一方面，要明確所有權(quán)主體享有的具體權(quán)利內(nèi)容?！皩τ谒腥藖碚f，需要的不是所有權(quán)這一名譽和所有人這一身份，而是要有所有權(quán)帶來的利益，也就是占有、使用、收益及處分的權(quán)能。”具體的權(quán)利應(yīng)該包括集體土地流轉(zhuǎn)的知情權(quán)、決定權(quán)、土地流轉(zhuǎn)過程的監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)以及土地收益的享有權(quán)。

（三）賦予集體土地完全物權(quán)并構(gòu)建集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度

國有土地所有權(quán)是一項包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)在內(nèi)的完整權(quán)利，集體土地所有權(quán)人也應(yīng)無差別地享有這些權(quán)利。筆者認為，小產(chǎn)權(quán)房要合法化，首先應(yīng)該在法律中確認集體土地物權(quán)的完整性，其次應(yīng)該構(gòu)建集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度并予以法律確認。我國很多地方對集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進行了可貴的探索性改革，積累了寶貴的經(jīng)驗。如果改革尺度掌握不好，很可能會變成違法行為。因此，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)最終還是需要寫入法律，通過立法形成規(guī)范統(tǒng)一的準(zhǔn)則。

小產(chǎn)權(quán)房合法化需要對土地法律體系進行一次全面系統(tǒng)的制度突破，在法律上確認集體土地所有權(quán)的完整權(quán)能，允許建立合理的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度?！稇椃ā肥俏覈母敬蠓?。它建立了我國城鄉(xiāng)土地二元制結(jié)構(gòu)，同時規(guī)定在符合法律要求的前提下，土地的使用權(quán)可以流通轉(zhuǎn)讓。由此可以看出，《憲法》并沒有對集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出絕對的限制規(guī)定，我們可以以《憲法》為基礎(chǔ)，對下位法相關(guān)法條進行修改。這里所說的下位法主要指的是《土地管理法》和《物權(quán)法》。《物權(quán)法》中有關(guān)集體土地使用權(quán)的條款大多是準(zhǔn)用性規(guī)則。因此，只要對《土地管理法》相關(guān)法條進行修改，《物權(quán)法》的準(zhǔn)用性規(guī)則也會隨之自然改變，這樣就會形成自上而下完善統(tǒng)一的法律體系。筆者建議國家立法機關(guān)在廣泛調(diào)研、立法聽證和專家論證的基礎(chǔ)上對《土地管理法》進行修改，主要包括三個方面：一是確權(quán)，即確認集體土地所有權(quán)的完整性，適當(dāng)放開對集體土地的眾多不合理限制，賦予其本應(yīng)具有的與國有土地所有權(quán)同樣的權(quán)利；二是對所有權(quán)進行必要的合理限制；三是限制國家權(quán)力，規(guī)定國家對集體土地與國有土地行使權(quán)力的內(nèi)容相同，具體包括土地總體規(guī)劃、利用申請、利用監(jiān)督和違法處罰。

排除立法對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的種種限制，建立一套科學(xué)合理的使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制，回歸農(nóng)民對土地享有的利益，是小產(chǎn)權(quán)房合法化的切實手段。法律體系的完善是一個漸進的過程，問題的凸顯正是完善的突破點和原動力。小產(chǎn)權(quán)房問題一直困擾我國政府，說明我國有關(guān)土地的配套法律制度亟需完善。所以我們不能簡單否認集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而應(yīng)立足現(xiàn)實，轉(zhuǎn)堵為疏，盡快建立科學(xué)合理的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。筆者認為，要構(gòu)建合理的流轉(zhuǎn)制度，應(yīng)針對集體土地的不同類型作出具體的安排。農(nóng)用地關(guān)系到糧食生產(chǎn)和國家安全，不具有合法化基礎(chǔ)，不在本文討論之列。而宅基地和宅基地以外的其他集體建設(shè)用地，只要在合理規(guī)劃的前提下，都具有流轉(zhuǎn)的必要性和可行性。雖然兩種土地都是集體土地，但因為土地使用性質(zhì)的差別，二者的流轉(zhuǎn)制度也存在較大區(qū)別。所以，構(gòu)建集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，應(yīng)該具體分為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建和農(nóng)村宅基地以外的其他建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建。

構(gòu)建使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，必須嚴格規(guī)范流轉(zhuǎn)的條件、程序、方式和利益分配模式。在流轉(zhuǎn)條件上，一方面，允許流轉(zhuǎn)的集體土地必須符合土地利用的總體規(guī)劃，并經(jīng)過村民集體同意和政府的依法批準(zhǔn)，禁止以流轉(zhuǎn)名義非法侵占耕地及其他不可流轉(zhuǎn)土地；另一方面，允許流轉(zhuǎn)的只是集體土地的使用權(quán)，必須確保集體土地的所有權(quán)主體不變。在流轉(zhuǎn)程序上，集體土地的流轉(zhuǎn)首先要經(jīng)過全體村民大會三分之二以上表決通過，并接受全體村民和村委會的監(jiān)督，實現(xiàn)流轉(zhuǎn)程序的公開透明；其次，流轉(zhuǎn)雙方應(yīng)持有土地的權(quán)屬證明、流轉(zhuǎn)合同、流轉(zhuǎn)主體資質(zhì)等材料，到政府土地管理部門進行申請；最后，要對所流轉(zhuǎn)的集體土地使用權(quán)征收一定的稅費，稅費的征收項目可參照國有土地流轉(zhuǎn)時應(yīng)該繳納的種類，但具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所降低。流轉(zhuǎn)的方式可以參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，允許使用權(quán)以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、轉(zhuǎn)租等方式自由流轉(zhuǎn)。在利益分配模式上，應(yīng)建立一套科學(xué)的地價評估和收益分配機制。集體土地的地價評估應(yīng)由依法成立的獨立、專業(yè)的第三方機構(gòu)依據(jù)科學(xué)、合法的原則進行，評估的結(jié)果、所參考的主要數(shù)據(jù)等要及時對政府、村民和開發(fā)商公布。政府、村民和開發(fā)商如果對評估結(jié)果有異議，可以申請重新評估或者經(jīng)過二者以上同意更換評估機構(gòu)，但必須對申請重新評估或更換評估機構(gòu)的次數(shù)進行限制。實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的起點和目的是為了使農(nóng)民充分享有其應(yīng)有的土地利益，因此，使用權(quán)流轉(zhuǎn)所得收益除去國家相關(guān)稅費以后，應(yīng)該歸全體農(nóng)民所有。為了保障農(nóng)民的長遠利益，可以將收益的30%直接一次性發(fā)放給村民，由農(nóng)民自由支配；將收益的20%用于農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平等；將剩余的50%通過購買社會保險或投資等方式完善農(nóng)村的社會保障，實現(xiàn)農(nóng)民的長久福利。同時，為了落實制度上的安排，防止利益管理機關(guān)和人員侵占這部分資產(chǎn)，應(yīng)該加強監(jiān)督，確保流轉(zhuǎn)收益用途符合法律規(guī)定和農(nóng)民利益。這些監(jiān)督主要包括全體村民的監(jiān)督、村委會的監(jiān)督、上級政府的監(jiān)督以及司法部門的監(jiān)督。

（四）建立和完善農(nóng)村社會保障制度

土地承載著我國農(nóng)村的社會保障功能，但是這種社會保障功能的實現(xiàn)方式不應(yīng)該墨守成規(guī)、一成不變，應(yīng)隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人民需求的改變而發(fā)生變化。在現(xiàn)代社會中，農(nóng)民對土地的直接依賴性不再像以前那樣強烈，所以農(nóng)村的社會保障工作更需要政府的主持。除了應(yīng)該在農(nóng)村建立住房保障制度外，還要將農(nóng)民如同城市居民一樣全面納入社會保障體系之中，針對必需的保障內(nèi)容建立完善的保障體系，如對農(nóng)民最低生活的保障、對農(nóng)村老齡化人口醫(yī)療衛(wèi)生的保障、對應(yīng)對自然災(zāi)害造成損失的保障等。同時，要嚴格管理流轉(zhuǎn)土地獲得的收益，除了部分資金由農(nóng)民支配外，要確保將大部分資金投入農(nóng)村社會保障、村集體基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、農(nóng)民就業(yè)創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)指導(dǎo)等。小產(chǎn)權(quán)房合法化勢必造成集體建設(shè)用地的減少，農(nóng)民住宅的集約化建設(shè)便成為了一個很好的解決辦法。在新農(nóng)村建設(shè)過程中，很多地方仿照城市居民社區(qū)的模式，在農(nóng)村建設(shè)農(nóng)民社區(qū)，通過建設(shè)樓房實現(xiàn)村民集中居住、集約用地。這一方面節(jié)約了農(nóng)村土地的宅基地面積，提升了村集體的村容村貌，便于進行管理，另一方面也節(jié)約出更多的集體建設(shè)用地，為小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)提供了足夠的合法的建設(shè)用地儲備。當(dāng)然，并不是所有的地方都適合進行這種住宅集約化建設(shè)，各地應(yīng)結(jié)合本地的實際情況，有選擇地進行：第一，農(nóng)民“集約上樓”必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r?！凹s上樓”需要大量資金的支持，尤其是在較為貧困的地區(qū)，一定要做好事前的評估工作，切勿盲目上項目。第二，必須在充分尊重農(nóng)民意愿的前提下進行，避免“被拆房”、“被上樓”等違法違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生。

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