網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的刑法評價和規(guī)制

彭長生，李中一

（吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000）

網(wǎng)絡(luò)給人們帶來便利和快捷的同時，也引發(fā)了一系列的問題，裸聊就是其中比較突出的問題。裸聊不僅破壞良好的社會風(fēng)氣，影響未成年人的身心健康，還會誘發(fā)其他犯罪。據(jù)統(tǒng)計，在青少年犯罪中，有近80%的青少年受過網(wǎng)絡(luò)不良信息的影響，沉湎于網(wǎng)絡(luò)黃色信息不能自拔，以至于走上犯罪道路，進行盜竊、搶劫、強奸、詐騙等犯罪行為。[1]網(wǎng)絡(luò)裸聊是信息時代的產(chǎn)物，我國現(xiàn)行刑法沒有對裸聊作出相關(guān)規(guī)定，越來越多的案例引起了大家對刑法缺失的思考，呼吁加快出臺刑法規(guī)制措施的聲音此起彼伏。

一、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的界定和分類

網(wǎng)絡(luò)裸聊行為作為一種新現(xiàn)象，目前還沒有統(tǒng)一、明確、權(quán)威的表述，大家對其理解有差異。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為是指兩個以上行為人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天工具向特定或不特定的對方表演或相互表演性動作，以使自己和別人達到滿足性欲和其他目的的行為。裸聊行為包括展示裸體、撫摸身體隱私部位、模擬性愛聲音和動作等。網(wǎng)絡(luò)裸聊現(xiàn)象的社會成因復(fù)雜多樣，從大量的案件行為人心理分析，集中表現(xiàn)為尋求感官刺激、填補精神空虛、滿足對性的好奇心、謀取非法利益、利用裸聊誘惑他人、進行網(wǎng)絡(luò)詐騙或者敲詐勒索等犯罪活動等等。[2]

根據(jù)其指向?qū)ο蟮牟煌?，裸聊可分為點對點的裸聊、點對面的裸聊、面對面的裸聊；根據(jù)參與雙方行為方式的不同，裸聊可分為表演型裸聊、互動型裸聊；根據(jù)公開與否，可將裸聊區(qū)分為公然性裸聊和私密性裸聊。[3]

二、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的定性和規(guī)制

對裸聊行為的定性，在理論界和實務(wù)界存在很大的爭議，有人認為不構(gòu)成犯罪，有人認為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪或者組織淫穢表演罪。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的法律性質(zhì)，特別是該行為是否構(gòu)成犯罪，筆者認為應(yīng)以裸聊行為是否付費為標準，劃分為有償裸聊和無償裸聊后，可比照法律對賣淫的相關(guān)規(guī)定進行定性和規(guī)制。所謂賣淫，是指以營利為目的，自愿地與不特定的對象發(fā)生畸形的性關(guān)系或相關(guān)性活動的性交易行為?；蔚男躁P(guān)系或者相關(guān)性活動不僅指行為方式上的畸形，同時也指性行為的動機和目的的扭曲，其性關(guān)系不僅僅指發(fā)生在異性之間的陰莖對陰道之模式的性交、借助性工具進行的性交，也包括“非陰道的性交”如口交、肛交、奶交以及“同性之間的性交”等，還包括只發(fā)生肉體接觸的手淫、接吻、摸弄以及無身體接觸的電話語音做愛、網(wǎng)絡(luò)語音、視頻做愛等虛擬性愛的相關(guān)性活動滿足嫖客變態(tài)性要求的畸形性行為。

（一）無償裸聊

結(jié)合上面的分類，無償?shù)木W(wǎng)絡(luò)裸聊可細分為兩種情形：無償?shù)膯稳寺懔暮蜔o償?shù)亩嗳寺懔摹?/p>

1.無償單人裸聊

無償單人裸聊即“點對點”的裸聊，一般發(fā)生在兩地分居的夫妻和情侶之間，有時也發(fā)生在精神空虛的朋友和陌生人之間，這種裸聊行為具有自發(fā)性、無償性、隱秘性等特征。這種類型的裸聊行為發(fā)生在感情或者追求刺激的基礎(chǔ)上，在一個非常私密的空間進行，通過網(wǎng)絡(luò)的便利功能來填補地理空間的缺陷而達到滿足正常的或畸形的性需求，是個人主體在性關(guān)系和性活動中所擁有的性自主權(quán)、性對象選擇權(quán)和性快樂獲取權(quán)的自由表達和體現(xiàn)，以自己的方式來表現(xiàn)自己的性要求、性特征、性情感、性感受和性觀念，不以營利和傳播為目的，和賣淫的“賣”有本質(zhì)的區(qū)別?！靶詸?quán)乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎(chǔ)”。[4]夫妻間的通過這種性權(quán)利來解分居兩地的相思之苦的裸聊行為，不具有社會危害性，不違反《中華人民共和國治安管理處罰法》，更不是違法犯罪，應(yīng)受法律對隱私權(quán)的保護。對情侶、朋友和陌生人之間的私密裸聊行為，應(yīng)該用道德進行否定性評價，決不能用公權(quán)力去干涉私權(quán)利，這比裸聊本身帶來的危害大得多。

2.無償多人裸聊

無償多人裸聊即點對面或者面對面的裸聊方式，從形式上來看有多人淫亂之表象，因此，有人認為這種裸聊行為構(gòu)成了聚眾淫亂罪?！耙鶃y”這個詞的表述極為模糊，不符合刑法的明確性原則。對于刑法中存在的模糊性規(guī)定或概念，應(yīng)當站在罪刑法定原則的高度，將其內(nèi)涵限定在一般人可以理解或接受的范圍之內(nèi)，而不應(yīng)濫用或擴張刑罰權(quán)，使個體的可預(yù)期性和安定感處于一種緊張或危險狀態(tài)。因此，我們必須嚴格解釋“淫亂”，來規(guī)范聚眾淫亂罪構(gòu)成的適用范圍。[5]淫亂還強調(diào)行為人以追求性的刺激為目的，多次與二個以上的人鬼混在一起，并與之發(fā)生非法性關(guān)系，表現(xiàn)為“人皆我夫”或“人皆我妻”的性變態(tài)觀念。而裸聊只是通過圖象或語言進行互動，并不發(fā)生身體上的接觸。因此，多人裸聊不構(gòu)成聚眾淫亂罪。再者，無償多人裸聊也無組織者，只是大家自愿地利用網(wǎng)絡(luò)平臺和工具自發(fā)地追求這種變態(tài)的性刺激，并無營利目的。因此，也不構(gòu)成組織淫穢表演罪。

因為無償裸聊行為自發(fā)、自愿、無償、即時且在有限范圍的私密空間進行，追求的只是感官刺激，不具有傳播性和社會危害性，所以無償裸聊行為不構(gòu)成犯罪。

（二）有償裸聊

1.有償單人裸聊

有償裸聊是收費的，分為有償單人裸聊和有償多人裸聊。有償單人裸聊具備小“生意”的性質(zhì)，只是這種行為是通過網(wǎng)絡(luò)這一媒介，利用視頻聊天工具實現(xiàn)的“買賣”，這種行為從特定的現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)換為虛擬空間，而且主觀上就是為營利，行為人之間雖然沒有身體接觸，但符合“賣”的特征，這里的商品就是性。

2.有償多人裸聊

有償多人裸聊,一般是組織者通過購買視頻網(wǎng)絡(luò)平臺，組織表演者進行性愛動作的表演供付費網(wǎng)友觀看,從中牟取利潤的裸聊。在這種裸聊形式中,表演者在組織者的組織下通過裸體進行各種性愛動作表演,組織人員和機構(gòu)相對固定,且以營利為目的,參與淫穢表演的演員,在組織者的管理下，在主持和觀眾的指揮下進行各種淫穢表演,并取得勞務(wù)費或者工資。有人認為這種行為應(yīng)該定為傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪；也有人認為，網(wǎng)絡(luò)作為虛擬空間,是觀眾觀看淫穢表演的特定場所、對組織者以組織淫穢表演罪定論為宜。[6]筆者認為這樣定性不妥，因為組織多人裸聊跟現(xiàn)實的組織淫穢表演、傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利有很大的差別。首先，現(xiàn)實中的淫穢表演一方是演員，一方是觀眾，一個表演，一個觀看，觀眾只是在視覺上滿足。而多人裸聊則不同，雖然一方是演員，另一方是觀眾，但他們同時在互動，只是演員表演的成分多，付費的觀眾除觀看外，也在參與，同時在給對方表演，在觀看中通過自己相關(guān)性行為滿足自身的性需求。其次，現(xiàn)實中的淫穢表演，觀眾無選擇地進行觀看，被動地接受。多人裸聊的付費者則可以提出意見，要求表演者按照自己的意愿表演相關(guān)動作。最后，有人把多人裸聊等同于淫穢網(wǎng)站的視頻，這更不恰當。淫穢網(wǎng)站的視頻是音像制品，可以反復(fù)觀看和傳播，當然構(gòu)成傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪。2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！庇捎诼懔男袨椴痪哂心怖哪康模浔硌菔且环N即時的肢體動作，不能重復(fù)、多次傳觀，不具有傳播性，也就不能用這《解釋》來介入。

通過分析可以看出，有償網(wǎng)絡(luò)裸聊有兩個基本元素，即性和錢。只有先付費而后才能裸，才能聊。其動機只是用性換錢和花錢買性，沒有錢一切無從談起。隨著科技的發(fā)展，其變態(tài)的性需求和性滿足不以身體性器官的接觸為必要條件。目的性、自愿性和交易性是其特征，和賣淫行為的特征重合。首先，有償裸聊行為和賣淫行為的主體相同，都以女性為主，只是有償裸聊行為女性的比例高于賣淫行為。其次，有償裸聊行為和賣淫行為的本質(zhì)特征均為其背后的性交易，即真實意思下的利益互換。這里的利益為裸聊行為主體發(fā)生裸聊行為的性、出價，出價一般情況下為金錢，也有相當于金錢的虛擬貨幣和其他網(wǎng)絡(luò)利益，如各種網(wǎng)絡(luò)號碼的特權(quán)等等。再次，有償裸聊行為和賣淫行為的主體都強調(diào)行為主體主觀上的一致性，即性的支配權(quán)和自決權(quán)及出價的自愿性。裸聊行為的賣性者展示什么部位及以何種方式表演，完全根據(jù)出價而定，一份錢一份“貨”，這其實就是賣淫的實質(zhì)。

從有償裸聊行為赤裸裸的錢色交易特點看，有償裸聊行為實質(zhì)上就是賣淫。組織多人裸聊應(yīng)視為組織賣淫，比如聊天室的管理者,從提供場所到招募雇用、誘導(dǎo)縱容,再到具體表演,其目的就是牟取暴利，視頻聊天室的提供者就是容留賣淫，裸聊行為應(yīng)界定為賣淫行為。所以，組織多人裸聊應(yīng)定為組織賣淫罪，協(xié)助組織多人裸聊工作的以協(xié)助組織賣淫罪論處，聊天室的管理者定為容留賣淫罪，裸聊行為的表演者則按《治安管理處罰法》進行處罰。

[1]李偉.對色情業(yè)的公眾意向的調(diào)查研究[J].中華女子學(xué)院山東分院學(xué)報,2006(1):27-33.

[2]陳彥艷.網(wǎng)絡(luò)裸聊行為定性問題辨析[J].內(nèi)蒙古財經(jīng)學(xué)院學(xué)報(綜合版),2011(1).

[3]高巍.網(wǎng)絡(luò)裸聊不宜認定為犯罪[J].法學(xué),2007(9).

[4]楊立新.中國人格權(quán)法立法報告[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2005.

[5]宋云璇.網(wǎng)絡(luò)裸聊行為之刑法分析[J].法制與社會,2012(10).

[6]王志鵬.新型網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2010(1).