權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪之界限研究

胡亞龍

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

現(xiàn)代法治的首要目的是保障公民權(quán)利，那么當(dāng)我們以不正當(dāng)手段行使權(quán)利來維護(hù)自己的財產(chǎn)利益時該當(dāng)如何呢？這就是刑法理論上權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的問題。對這個問題，德、日等國有較為深入的研究，學(xué)說爭鳴，判例繁多，且與其財產(chǎn)犯罪的法益理論和司法實踐相結(jié)合形成了嚴(yán)密的體系。我國也有學(xué)者提出過見解，但鳳毛麟角的局面著實讓人遺憾。本文旨在對此問題進(jìn)行全面梳理和比較研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國民法理論中的物權(quán)制度，提出處理意見。

所謂權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪，是指“行為人基于某種客觀原因認(rèn)為自己有取得對方占有之財產(chǎn)的權(quán)利，為了實現(xiàn)該權(quán)利而采取盜竊、搶劫、詐騙或者敲詐勒索等非法手段時是否成立財產(chǎn)犯罪的問題?！盵1]比如，行為人從盜竊犯手中竊取回自己的財物，亦或是債權(quán)人對拒不履行債務(wù)的債務(wù)人采取脅迫、詐騙等手段實現(xiàn)自己的債權(quán)。在這兩種情形中，行為人都對他人占有的財產(chǎn)享有權(quán)利。從行為人角度而言，行為人只是獲得了自己應(yīng)得的財物，實現(xiàn)了自己應(yīng)得的債權(quán)，并無非法所得；從被害人角度而言，自己失去財物也只是履行了自己應(yīng)盡的義務(wù)，似乎也沒有財產(chǎn)損害，沒有法益損害的發(fā)生。但是，行為人實現(xiàn)權(quán)利的手段卻又為法規(guī)范所禁止。因此，問題就在于行使權(quán)利的這種手段本身是否有成立財產(chǎn)犯罪的余地。

概括而言，這種以不正當(dāng)手段行使權(quán)利的方式，主要涉及兩個問題：“一、行為人（權(quán)利人）是否侵犯了他人的財產(chǎn)法益？二、如果侵犯了他人的財產(chǎn)法益，權(quán)利人的行為能否被正當(dāng)化？”[2]

一、德國刑法中的權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪

在德國，刑法對財產(chǎn)罪的成立有財產(chǎn)損害要求①例如德國刑法第263條的詐騙罪。，因此其判例和學(xué)說對財產(chǎn)罪法益的解釋，大多以財產(chǎn)的含義為中心，關(guān)注財產(chǎn)損害的意義，由此，可以將財產(chǎn)罪分為“對所有權(quán)的犯罪”與“對財產(chǎn)的犯罪”兩類。前者是直接的奪取行為，包括盜竊罪、搶劫罪；后者以被害人的意思為媒介，以詐騙罪和敲詐勒索罪為代表。對于這兩類犯罪的權(quán)利行使，德國刑法采取的是不同的處理原則。

（一）德國判例和理論中的權(quán)利行使與盜竊、搶劫罪

在德國刑法中，盜竊、搶劫是針對所有權(quán)的犯罪，對于奪取自己所有而為他人占有的財物，行為人奪取的財物是自己的，并沒有侵犯他人的所有權(quán)，因此不可能構(gòu)成本罪。②只是不構(gòu)成盜竊和搶劫罪，并不是不構(gòu)成犯罪。德國刑法第289條（占有盜竊罪）規(guī)定，為了所有人的利益，而以違法的意圖從用益權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、使用權(quán)人或留置權(quán)人處取回他自己的或他人的動產(chǎn)的，構(gòu)成占有盜竊罪。因此，行為人如果奪取的是上述有權(quán)人的占有，則構(gòu)成占有盜竊罪，而不構(gòu)成盜竊罪。這點(diǎn)在德國判例和理論中并無爭議，在此不詳述。這里要討論的是債權(quán)行使中的盜竊和搶劫。

1.德國刑事判例中的權(quán)利行使與盜竊、搶劫罪

對于履行期限已經(jīng)屆滿的債權(quán)，債權(quán)人盜竊或者搶劫債權(quán)標(biāo)的物的行為，德國刑事判例基本上以行為人欠缺違法取得的意思，而否定盜竊、搶劫罪的成立。

比較有代表性的判例包括1880年6月17日德國最高法院的判決：債務(wù)人在債權(quán)人處因飲食住宿產(chǎn)生15馬克債務(wù)，為實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人將債務(wù)人按倒在地，直接從其口袋里強(qiáng)行拿走了10馬克；法院最后以債權(quán)人對債務(wù)人享有金錢請求權(quán)，并無違法取得的意思，否定了搶劫罪的成立。[3]

1930年5月3日德國最高法院的判決更是從正面肯定了行使權(quán)利不可罰的原則。被告人購買木材，約定分三次支付價款，在支付了前兩次價款之后，被告人搬走了與價款相當(dāng)?shù)哪静?，但是第三次，被告人沒有支付價款，卻搬走了相當(dāng)數(shù)量的木材。被告人被以盜竊罪起訴，但最高法院否定了原審的有罪判決，理由是被告人的搬運(yùn)行為雖然與法秩序相沖突，但基于合同的約定而搬運(yùn)，被告人不過是實現(xiàn)了法律所期望的狀態(tài)。[4]

但是，判例也有例外，從而肯定行使權(quán)利的行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。1894年德國最高法院的判決：被告人對雇主擁有19馬克的工資債權(quán)，請求雇主支付。在支付時，雇主將19馬克放在桌上，準(zhǔn)備寫完收據(jù)之后給被告人，后雙方因為寫收據(jù)的方式發(fā)生爭議，被告人旋即拿走了雇主桌子上另一筆錢中的20馬克。判決肯定了被告人的行為成立盜竊罪，理由是雇主放在桌子上的金錢已經(jīng)被特定化，在債權(quán)的標(biāo)的物是特定財物的情形下，債權(quán)人只能針對特定的標(biāo)的物行使權(quán)利。如果債權(quán)人奪去了其他財物，哪怕是替代物，則侵犯了債務(wù)人對履行債務(wù)的標(biāo)的物的排他選擇權(quán)，仍然是非法取得，具有不法取得意思，構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。[5]

從上述3個判例看，德國的判例對于債權(quán)行使當(dāng)中的盜竊與搶劫行為，主要分三種情形處理：（1）當(dāng)債權(quán)人是針對債權(quán)標(biāo)的物行使權(quán)利的，因欠缺非法取得的意思而否定財產(chǎn)犯罪的成立；（2）當(dāng)債權(quán)人是針對債權(quán)標(biāo)的物以外的財物行使權(quán)利的，因侵犯了債務(wù)人的履行選擇權(quán)而肯定財產(chǎn)犯罪的成立；（3）在金錢作為標(biāo)的物的場合，則具體分析金錢是否被特定化。上述判例不重視手段的違法性，而是重視結(jié)果的合理性，可以說是以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)而展開的。

2.德國刑法理論中的權(quán)利行使與盜竊、搶劫罪

與判例不同，德國刑法理論界對于通過盜竊、搶劫行為來行使權(quán)利有幾種不同的觀點(diǎn)。

在20世紀(jì)60年代以前，通說主張如果債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)有受領(lǐng)的權(quán)利，那么債務(wù)人的所有權(quán)就不值得刑法保護(hù)，債權(quán)人取得該財物就因欠缺違法性而否定財產(chǎn)罪成立。就連法律財產(chǎn)說的主張者Binding都認(rèn)為，從賣主處取得買賣標(biāo)的物應(yīng)該與緊急避險一樣作為違法性阻卻事由對待，理由是作為領(lǐng)得者的買主本來就有權(quán)要求所有人交付該所有物①法律財產(chǎn)說主張即便沒有財產(chǎn)損害，但如果侵害了民法上的所有權(quán)也成立財產(chǎn)犯罪。Binding的以上觀點(diǎn)似乎與法律財產(chǎn)說相矛盾，但我們應(yīng)該注意到，他只是將這種行使權(quán)利的情形作為違法性阻卻問題看待，與法律財產(chǎn)說并無明顯矛盾。。[6]

20世紀(jì)60年代以后，通說受到了Hirschberg等學(xué)者的猛烈批判。Hirschberg認(rèn)為權(quán)利人只能根據(jù)民法關(guān)于物權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定取得所有權(quán)，而按民法的規(guī)定只有經(jīng)過所有權(quán)人之手轉(zhuǎn)讓才發(fā)生物權(quán)變動的效果；因此，有轉(zhuǎn)讓義務(wù)的債務(wù)人的所有權(quán)不值得保護(hù)的這種通說不可取，不通過民事程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的行為具有可罰性。[7]Hirschberg觀點(diǎn)的理論依據(jù)在于德國民法典規(guī)定的“物權(quán)法定原則”，即非經(jīng)法律規(guī)定的方式設(shè)立、變更、消滅物權(quán)的，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。另一學(xué)者Kempf支持這一觀點(diǎn)。Kempf主張以法秩序的統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)來判斷取得的違法性，既然債權(quán)人的取得行為在私法上是違法的，就不能認(rèn)為在刑法中欠缺違法性。[8]Kempf教授的法秩序統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)是堅持嚴(yán)格的違法一元論的結(jié)果，但是由于嚴(yán)格的違法一元論有著種種不合理的缺陷，在德國理論界已非通說，因此在此基礎(chǔ)之上的Hirschberg和Kempf教授的觀點(diǎn)屬于少數(shù)派。

20世紀(jì)60年代以來較有影響力的學(xué)說是對債權(quán)人奪取行為違法性的積極否定，代表人物是Roxin教授。Roxin主張財產(chǎn)罪保護(hù)的法益不是形式上的所有權(quán)，而是實質(zhì)的經(jīng)濟(jì)的利益。由此出發(fā)，他認(rèn)為即便是侵犯了私法上的所有權(quán)的行為，如果從實質(zhì)的經(jīng)濟(jì)的角度來看，實現(xiàn)了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則不具有經(jīng)濟(jì)利益上的損害，那么債權(quán)人的奪取行為就不具有違法性。同時，他認(rèn)為債務(wù)人擁有的所謂的債權(quán)標(biāo)的物履行選擇權(quán)也是毫無意義的事情，無論債權(quán)人奪取的是否是特定的債權(quán)標(biāo)的物，只要奪取物的價值在債權(quán)總額之內(nèi)就是正當(dāng)?shù)摹9]Roxin教授的觀點(diǎn)是對法律的財產(chǎn)說的批判，為經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的形成發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

綜上所述，在德國刑法理論界，對于行使權(quán)利中的盜竊、搶劫，主流的觀點(diǎn)是不可罰性。至于是基于何種原因不可罰，則有著因無實質(zhì)損害而不符合構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，和雖有損害但卻無非法取得從而不具有違法性的觀點(diǎn)的對立。

（二）德國刑法判例和理論中的權(quán)利行使與詐騙、敲詐勒索罪

對此問題，德國刑事判例和理論學(xué)說并未分道揚(yáng)鑣，基本保持一致，但二者的觀點(diǎn)在不同的時期出現(xiàn)了幾次重大的轉(zhuǎn)變。

1.一戰(zhàn)前的判例和學(xué)說

一戰(zhàn)前，德國法院對于以欺詐和恐嚇等方式行使權(quán)利的基本上否定財產(chǎn)罪的成立，一般以欠缺“獲利的違法性”作為不可罰的根據(jù)。如1882年12月11日德國最高法院的判決：債務(wù)人拒絕履行債務(wù)，債權(quán)人沒有經(jīng)過裁判程序，以脅迫方式強(qiáng)行索要。最高法院認(rèn)為敲詐勒索罪必須具有財產(chǎn)上的非法獲利，本案中債權(quán)人采用的手段雖然非法，但是敲詐勒索罪是針對財產(chǎn)的犯罪，不是針對人身自由的犯罪，最后以沒有財產(chǎn)上的非法獲利為由否定了敲詐勒索罪的成立。但是由于行為人的手段違法，構(gòu)成了強(qiáng)制罪。②德國刑法第240條的強(qiáng)制罪是針對人身自由的犯罪，而非財產(chǎn)犯罪。德國法院的判決是基于其對客觀權(quán)利的重視。[10]他們認(rèn)為，如果有客觀上的實體權(quán)利，就不能認(rèn)為有違法的利益獲取，即便被告人主觀上有違法獲利的目的，但只要偶然地符合了法律上的權(quán)利，那就否定詐騙罪和勒索罪的成立。

上述判例的立場，當(dāng)時的德國刑法學(xué)界幾乎照搬。代表性的學(xué)者M(jìn)erkel就認(rèn)為，勒索罪中的獲利必須是非法的，為了實現(xiàn)法律請求權(quán)而采取詐騙、恐嚇行為獲得的利益不能評價為財產(chǎn)罪上的非法獲利。Liszt教授也認(rèn)為，財產(chǎn)罪的非法獲利是指非基于法律請求權(quán)的獲利。[11]

綜上，這一時期的判例和學(xué)說都認(rèn)為，只要是基于法律請求權(quán)的獲利，哪怕只是偶然地符合請求權(quán)，就不是財產(chǎn)罪中的非法獲利，自然也就排除財產(chǎn)罪的成立，對于手段行為則視情況成立其他犯罪。

2.兩次世界大戰(zhàn)之間的變化

兩次世界大戰(zhàn)之間，特別是30年代后半期，德國法院的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，認(rèn)可被害人財產(chǎn)上的“損害”，肯定行為人財產(chǎn)罪的成立。如1943年9月最高法院的判例：被告人享有公司500馬克的債權(quán)。某日，被告人欺騙出納說“馬上就返還”，而領(lǐng)取了500馬克現(xiàn)金。法院認(rèn)定被告人構(gòu)成了詐騙罪，理由是即便被告人對公司享有債權(quán)請求權(quán)，但行為人認(rèn)識到債權(quán)在事實上、法律上實現(xiàn)困難后通過欺騙的手段去實現(xiàn)，不能說欠缺獲利的非法性，應(yīng)當(dāng)肯定詐騙罪的成立。[12]這一判決同過去以請求權(quán)為唯一基礎(chǔ)的形式標(biāo)準(zhǔn)相比，發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變。過去是有請求權(quán)就沒有損害，沒有違法性，現(xiàn)在是即便有請求權(quán)，也不否定違法性和損害。

發(fā)生如此根本性的轉(zhuǎn)變和德國當(dāng)時的社會背景密切相關(guān)。1918年德國戰(zhàn)敗，經(jīng)濟(jì)一蹶不振，到了20年代末期30年代初期，受經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響，德國社會政治經(jīng)濟(jì)秩序混亂，財產(chǎn)犯罪激增。與此同時，受到納粹思想的影響，這一時期刑法理論也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，國家主義色彩濃厚，更多地強(qiáng)調(diào)刑法的社會秩序保障機(jī)能，主張積極動用刑罰，保障國家和社會利益。[13]因此，對于財產(chǎn)犯罪的打擊力度加大。

3.二戰(zhàn)后的判例與學(xué)說

二戰(zhàn)結(jié)束后，德國法院的態(tài)度又開始轉(zhuǎn)變，逐步恢復(fù)到早先“無罪論”的立場，但此時的判例有著鮮明的特點(diǎn)。

對詐騙行為而言，在更加積極、實質(zhì)地肯定“損害”基礎(chǔ)上①20世紀(jì)20年代以前的判例僅僅否定行為人存在非法獲利，沒有從正面肯定損害的有無。，通過欠缺非法獲利來排除財產(chǎn)犯罪的成立。德國法院認(rèn)為，詐騙罪的成立應(yīng)當(dāng)有兩方面的條件：被害人實質(zhì)的財產(chǎn)損害和行為人違法的獲利。比較有代表性的案例包括1952年9月德國聯(lián)邦法院的一個判例：某婦女向一男性提起訴訟，索取兩人私生子的撫養(yǎng)費(fèi)，在法院認(rèn)定孩子的父親時，該婦女作偽證說自己除了與該名男子之外，沒有與其他人有性關(guān)系。最后法院查明婦女采用欺騙手段主張正當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)權(quán)。聯(lián)邦法院認(rèn)為，行為人通過欺騙手段提高勝訴的可能性，加劇了案件真相查明的困難，使得原本不確定的債權(quán)變成了確確實實的債權(quán)，不能否認(rèn)債務(wù)人有“損害的發(fā)生”，但僅僅如此還不能成立詐騙罪，行為人還必須有非法獲利，在本案中，婦女擁有實體法上的請求權(quán)，因而其獲利不能說是違法的，所以該婦女最后被判決無罪。

對恐嚇行為而言，戰(zhàn)后德國聯(lián)邦法院雖然回歸到早先的行使權(quán)利就否定獲利的違法性，但是比以往進(jìn)了一步。戰(zhàn)前的判例僅僅從客觀上判斷權(quán)利的存在與否，比如即便主觀上沒有行使權(quán)利的意思，但只要偶然地存在法的請求權(quán)的基礎(chǔ)，就被認(rèn)為欠缺獲利的違法性，但戰(zhàn)后的判例不僅重視此種客觀判斷，更重視被告人的主觀權(quán)利確信。[14]即便客觀上沒有權(quán)利的基礎(chǔ)，只要行為人主觀上認(rèn)為自己是在行使權(quán)利，也否定獲利的違法性。比如1953年3月德國聯(lián)邦普通法院的一個案件：賣淫女向嫖客索要3馬克的賣淫費(fèi)，但嫖客以自己醉酒，賣淫女沒有提供服務(wù)為由拒付，后賣淫女丈夫使用暴力威脅強(qiáng)行向嫖客索要了1馬克。聯(lián)邦法院認(rèn)為，恐嚇罪是行為人認(rèn)識到自己的獲利不具有法律上的請求權(quán)，本案中賣淫女欠缺這一認(rèn)識，因而否定了原來的有罪判決。②德意志聯(lián)邦普通法院1953年3月20日判決，BGHSt.4-105從案情可以看到賣淫女沒有實施賣淫行為，因而不具有客觀上的權(quán)利基礎(chǔ)，但是判決沒有涉及這一點(diǎn)，而是完全從主觀上尋求無罪的根據(jù)。

戰(zhàn)后的德國刑法理論界也回歸到了權(quán)利行使不可罰的原點(diǎn)。至于不可罰的原因，則出現(xiàn)了不存在“獲利的違法性”與不存在“損害”的爭論。刑法學(xué)者Schrder認(rèn)為雖然債務(wù)人失去了占有，有損害的發(fā)生，但是由于占有物將債務(wù)人從債務(wù)的負(fù)擔(dān)中解脫出來，更具有經(jīng)濟(jì)價值，且這種行使權(quán)利的行為具有私法上的正當(dāng)性，因此不存在“獲利的違法性”。但是Welzel批評道，認(rèn)為期滿履行債務(wù)也是財產(chǎn)損害是莫名其妙的。所謂被害者不過是履行了他應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)而已，從一開始就沒有損害發(fā)生，也就沒有充足財產(chǎn)損害這一構(gòu)成要件。[15]綜上，戰(zhàn)后德國刑法理論界一直對行使權(quán)利持不作為財產(chǎn)犯處罰的態(tài)度，問題是基于何種原因不可罰，究竟是有損害而沒有違法獲利，還是根本就無損害，這其實就是欠缺構(gòu)成要件該當(dāng)性的問題。

二、日本刑法中的權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪

日本刑法關(guān)于財產(chǎn)罪的保護(hù)法益存在本權(quán)說與占有說的對立，兩者的共識是所有權(quán)人的所有權(quán)原則上可以對抗無本權(quán)的占有人。因此所有權(quán)人從盜竊者手里取回財物的行為一般不成立財產(chǎn)犯罪，這一情形在下面的討論中不再展開。在生活中，更多的是在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人不當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，所以討論的背景仍是債權(quán)人行使權(quán)利與財產(chǎn)犯罪。

（一）權(quán)利行使與詐騙、恐嚇罪

1.日本判例的變化

關(guān)于行使權(quán)利的問題，日本的態(tài)度歷史上出現(xiàn)了多次轉(zhuǎn)變。先是明治三十年代日本舊刑法時期，由于財產(chǎn)罪保護(hù)法益中占有說的盛行和忽視個人權(quán)利的社會背景，當(dāng)時的判例將債權(quán)人以詐騙、恐嚇方式行使權(quán)利判決為有罪。到了日本新刑法實施后的大正時期，判例對于行使權(quán)利的詐騙與恐嚇又都判決無罪，這主要是由于當(dāng)時大量引進(jìn)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，受德國刑法理論和判例影響強(qiáng)烈，以及財產(chǎn)罪保護(hù)法益中本權(quán)說崛起的影響。二戰(zhàn)后，判例的態(tài)度又開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，日本最高裁判所在1950的一個判例中指出，債權(quán)人在通過詐騙、恐嚇等方式行使權(quán)利的場合，雖然不能作為財產(chǎn)罪處罰，但如果其手段行為達(dá)到了嚴(yán)重違反公序良俗的程度，也具有可罰性，可以作為脅迫罪進(jìn)行處罰。到了1955年，判例態(tài)度再次發(fā)生轉(zhuǎn)變，在1950年判例的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，認(rèn)為如果債權(quán)人行使權(quán)利的手段行為超過一般社會觀念可以忍受的程度時，直接作為財產(chǎn)罪進(jìn)行處罰，不再認(rèn)定為脅迫罪。[16]

從日本判例的變遷來看，債權(quán)人通過詐騙、恐嚇來行使權(quán)利首先是作為財產(chǎn)犯罪來處理，而后轉(zhuǎn)變?yōu)闊o罪處理。二戰(zhàn)后原則上是作為無罪處理，但手段超出一般社會觀念容忍的程度時，則作為財產(chǎn)犯罪處理。

2.日本刑法理論的爭議

在日本刑法理論中，對于行使權(quán)利與詐騙、恐嚇有著極大的爭議，國內(nèi)有學(xué)者將其概括為區(qū)別說與財產(chǎn)罪說的對立[17]，實際上，不管是哪種學(xué)說，都是在財產(chǎn)罪保護(hù)法益本權(quán)說與占有說對立的基礎(chǔ)上展開的。所以，下面的介紹將以本權(quán)說與占有說的基本理論為基礎(chǔ)展開。

（1）本權(quán)說認(rèn)為，財產(chǎn)罪保護(hù)的法益是占有背后的所有權(quán)及其他本權(quán)。本權(quán)是指合法占有的權(quán)利，如所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)等。財產(chǎn)罪的成立只限于侵害了本權(quán)的具有實質(zhì)財產(chǎn)侵害的場合，而財產(chǎn)罪保護(hù)的法益僅限于具有權(quán)原的利益。[18]如果僅僅侵害了占有，沒有侵害到占有背后的本權(quán)，因為沒有私法上實質(zhì)的權(quán)利侵害，不滿足構(gòu)成要件符合性，因而不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。據(jù)此，債權(quán)人通過詐騙、恐嚇等方式實現(xiàn)債權(quán)的，因為沒有侵害到財產(chǎn)背后的本權(quán)，所以不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。

（2）占有說認(rèn)為，財產(chǎn)罪保護(hù)的法益是他人對財物事實上的占有本身。占有說的實質(zhì)根據(jù)之一是禁止自力救濟(jì)，認(rèn)為在法治國家權(quán)利的被害者為了回復(fù)權(quán)利，應(yīng)該遵循法定的救濟(jì)方式，即便是作為所有者，也應(yīng)禁止通過自力救濟(jì)恢復(fù)權(quán)利。占有說認(rèn)為，財產(chǎn)罪的保護(hù)法益與民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，必須根據(jù)刑法的機(jī)能來確定。刑法規(guī)定財產(chǎn)罪主要是為了實現(xiàn)財產(chǎn)秩序維持機(jī)能，為此必須保護(hù)占有或者持有，事實上的占有或者持有是財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。不論行為者與被害者之間的民事關(guān)系如何，侵害事實上的占有就成立財產(chǎn)罪。[19]據(jù)此，債權(quán)人通過詐騙、恐嚇等方式實現(xiàn)債權(quán)的，因為侵害了債務(wù)人的占有，具有實質(zhì)的財產(chǎn)侵害，所以應(yīng)當(dāng)構(gòu)成財產(chǎn)罪。

（3）折中說認(rèn)為，無論是將本權(quán)說徹底化，還是將占有說嚴(yán)格化，都有著不合理的缺陷，要么會放縱私權(quán)的濫用，要么會不合理地擴(kuò)大刑罰處罰范圍，所以應(yīng)該將二說結(jié)合起來，具體分析。即原則上行使權(quán)利的行為不可罰，但當(dāng)行使權(quán)利的手段行為超出社會允許的相當(dāng)性時，對手段行為按非財產(chǎn)罪進(jìn)行處罰。

（二）權(quán)利行使與盜竊、搶劫罪

1.日本判例的變化

與詐騙、恐嚇一樣，日本判例對以盜竊、搶劫行使權(quán)利行為的態(tài)度也經(jīng)歷了幾次轉(zhuǎn)變。先是大正年間，日本判例對以盜竊、搶劫行使權(quán)利的行為基本持無罪的態(tài)度，判決的理由多是欠缺“違法獲取的意思”。但到了20世紀(jì)50年代，判例的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，總的傾向是通過盜竊、搶劫行使權(quán)利的行為可罰，理由在于即便行為人有將來歸還財物的意思，也不能否認(rèn)行為之時，行為人具有的“違法獲取的意思”。進(jìn)入60年代之后，判例的態(tài)度回歸到了無罪的立場。此后日本的判例基本上都以欠缺“違法獲取的意思”為由否定財產(chǎn)犯罪的成立。但有日本學(xué)者認(rèn)為，盡管在判例文字的表述上多以“欠缺違法獲取的意思”為由否定財產(chǎn)罪的成立，但是實質(zhì)的理由主要還是認(rèn)為權(quán)利行使者有更值得保護(hù)的法益而應(yīng)阻卻違法性。[20]

2.理論學(xué)說的發(fā)展

關(guān)于權(quán)利行使與盜竊、搶劫的理論學(xué)說，與詐騙、恐嚇基本類似，也是基于財產(chǎn)罪保護(hù)法益之爭而展開的，在此不再討論。唯一與前述不同的，在權(quán)利行使與詐騙、恐嚇的關(guān)系中，日本刑法學(xué)界的通說是折中說，即原則上不可罰，例外才以非財產(chǎn)罪處罰；而在權(quán)利行使與盜竊、搶劫的關(guān)系中，通說是原則上應(yīng)以財產(chǎn)罪處罰之，因為他們認(rèn)為債的履行應(yīng)基于債務(wù)人的自由意思，而盜竊、搶劫行為完全沒有經(jīng)過被害人的意思，是赤裸裸的奪取，應(yīng)該予以處罰。[21]

三、對德、日刑法理論、判例的比較與評述

德、日刑法理論中關(guān)于權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪問題主要是圍繞財產(chǎn)罪法益之爭展開的，換句話說，債權(quán)人行使權(quán)利是否成立財產(chǎn)犯罪，其前提和關(guān)鍵就是有無侵犯他人的財產(chǎn)法益。此前提的判斷不單是刑法領(lǐng)域的問題，還與德、日自身的民法理論有著緊密的關(guān)系。

根據(jù)《德國民法典》第929條的規(guī)定，德國民法中物權(quán)的變動采取交付主義，即物權(quán)的變動自所有權(quán)人與受讓人達(dá)成交付的合意，并將物交付于受讓人時起，才發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。在交付之前，物的所有權(quán)歸屬于所有權(quán)人，交付之后，物的所有權(quán)歸屬于受讓人。據(jù)此，與德國刑法理論中法律的財產(chǎn)說相聯(lián)系，債務(wù)人在交付債務(wù)標(biāo)的物之前，標(biāo)的物的所有權(quán)仍歸屬于債務(wù)人，如果債權(quán)人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為取得標(biāo)的物，侵犯了債務(wù)人的所有權(quán)，有損害的發(fā)生，則符合構(gòu)成要件該當(dāng)性。在進(jìn)入違法性層次的判斷之后，根據(jù)法益衡量原理，債權(quán)人的債權(quán)比債務(wù)人的所有權(quán)更值得保護(hù)，所以此時不正當(dāng)行使權(quán)利的行為可以作為違法阻卻事由來看待，進(jìn)而排除債權(quán)人財產(chǎn)犯罪的成立。根據(jù)經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說和法律的經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，因為總體上債務(wù)人并無經(jīng)濟(jì)利益上的損失，因而并沒有法益損害的發(fā)生，債權(quán)人行使權(quán)利的行為也就自然不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性。

根據(jù)《日本民法典》第176條的規(guī)定，日本民法中物權(quán)的變動采取意思主義原則，即物權(quán)的變動自雙方當(dāng)事人的意思達(dá)成一致時，就發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。在雙方當(dāng)事人達(dá)成約定、合意之前，所有權(quán)歸屬于所有權(quán)人，在雙方當(dāng)事人達(dá)成合意、約定之后，物的所有權(quán)歸屬于受讓人。據(jù)此，與日本刑法中的本權(quán)說相聯(lián)系，債權(quán)人在與債務(wù)人達(dá)成歸還債權(quán)標(biāo)的物的合意之后，標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，之后無論債權(quán)人采取詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等何種行為，都不可能侵犯債務(wù)人的本權(quán)。本權(quán)說認(rèn)為債權(quán)人行使權(quán)利不可能侵犯債務(wù)人本權(quán)的理由就在于此。我們可以看出，這也是德國的法律財產(chǎn)說和日本本權(quán)說的不同之處。而日本刑法理論中的占有說，主張債權(quán)人以不正當(dāng)手段行使權(quán)利侵犯了債務(wù)人的占有，應(yīng)當(dāng)成立財產(chǎn)罪，主要是為了實現(xiàn)刑法的秩序保障機(jī)能，在其看來，在權(quán)利的行使與秩序的保障發(fā)生沖突時，權(quán)利原則應(yīng)向秩序讓步，這與刑法的首要任務(wù)是保護(hù)法益不能不說存在著沖突。

從德、日兩國判例發(fā)展的歷史來看，處罰權(quán)利行使行為的階段大多是國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)混亂、財產(chǎn)犯罪激增的時期，比如德國兩次世界大戰(zhàn)之間和日本二戰(zhàn)后初期。在這些特殊的時期，國家為了維護(hù)統(tǒng)治秩序而實行特殊的刑事政策，擴(kuò)大犯罪處罰的范圍和力度，體現(xiàn)了刑事政策對刑法發(fā)展的影響。[22]

四、我國關(guān)于權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的理論

在我國刑法理論中，通說認(rèn)為財產(chǎn)罪保護(hù)的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，財產(chǎn)犯罪是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。[23]我國學(xué)者對權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的相關(guān)問題研究較少，并未形成系統(tǒng)的理論，下面就不同問題分別作簡要論述。

對于權(quán)利人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為，從非法侵奪人（盜竊犯、搶劫犯等）手里取回財物的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？我國理論界比較一致，認(rèn)為不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。[24]因為非法侵奪人雖然侵奪了權(quán)利人對財物的占有，但并未取得財物的所有權(quán)。①我國民法對于物權(quán)變動也采取交付主義，即只有所有權(quán)人和受讓人達(dá)成交付的合意，并交付時，才發(fā)生物權(quán)變動的效果。因而，權(quán)利人取回的行為也未侵犯非法侵奪人的“所有權(quán)”，所以自然不可能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但是，如果權(quán)利人的不正當(dāng)手段行為侵犯了別的法益，仍然可以構(gòu)成其他犯罪。

對于債權(quán)人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為，行使債權(quán)的應(yīng)該如何定性？我國刑法理論界對此有兩種觀點(diǎn)：（1）否定說，認(rèn)為債權(quán)人通過不正當(dāng)手段實現(xiàn)債權(quán)的不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，因為債權(quán)人的目的是為了實現(xiàn)自己的債權(quán)，而債務(wù)人也有向債權(quán)人交付債權(quán)標(biāo)的物的義務(wù)，因而，不能認(rèn)為債權(quán)人對自己應(yīng)得的債權(quán)標(biāo)的物有非法占有的意圖，所以不能認(rèn)定債權(quán)人財產(chǎn)犯罪的成立。[25]（2）肯定說，認(rèn)為上述行為可能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，理由是“隨著財產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，占有與所有相分離的現(xiàn)象日益增多，為了保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)，首先必須保護(hù)對財物的占有本身?！盵26]債權(quán)人不正當(dāng)行使債權(quán)的行為侵犯了債務(wù)人的占有，應(yīng)當(dāng)以財產(chǎn)罪處罰之。這種觀點(diǎn)與日本的占有說是相當(dāng)接近的。

五、本文的主張

通過對以上國內(nèi)外理論和判例的比較和研究可以發(fā)現(xiàn)，對于權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的關(guān)系，各國主流的做法是排除財產(chǎn)犯罪的成立，這也是現(xiàn)代法治以保障公民權(quán)利為中心的結(jié)果。在此基礎(chǔ)之上，筆者也是主張排除權(quán)利行使時財產(chǎn)犯罪的成立的。思路如下：

其一，在債權(quán)人通過不正當(dāng)手段實現(xiàn)債權(quán)的情形中。根據(jù)我國《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，我國民法對于物權(quán)變動也采取交付主義，即只有所有權(quán)人和受讓人達(dá)成交付的合意，并交付時，才發(fā)生物權(quán)變動的效果。由此展開，債務(wù)人在履行債務(wù)，將債權(quán)標(biāo)的物交付與債權(quán)人之前，標(biāo)的物的所有權(quán)仍然歸屬于債務(wù)人，此時若債權(quán)人采取詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等不正當(dāng)行為奪取標(biāo)的物的，侵犯了債務(wù)人的所有權(quán)，符合我國犯罪成立的客觀要件。但是，畢竟債權(quán)人是行使權(quán)利的行為，主觀上欠缺財產(chǎn)犯罪的非法占有的故意，因而并未充足我國犯罪構(gòu)成的主觀要件，所以，債權(quán)人的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。當(dāng)然，如果債權(quán)人的不正當(dāng)行為侵犯了其它的法益時，仍然可能構(gòu)成其他犯罪。

其二，在權(quán)利人通過不正當(dāng)手段維護(hù)、回復(fù)自己的財產(chǎn)利益時。根據(jù)我國《物權(quán)法》“物權(quán)法定原則”的規(guī)定，非依法律規(guī)定的方式，設(shè)立、變更、消滅物權(quán)的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。以此為前提，非法侵奪人（盜竊犯、搶劫犯等）侵奪權(quán)利人的財物時，因非依法定方式改變物權(quán)歸屬，所以不發(fā)生物權(quán)變動的效力，非法侵奪人并未取得財物的所有權(quán)。繼而，權(quán)利人通過不正當(dāng)手段取回自己財物，沒有侵犯非法侵奪人的“所有權(quán)”，自然不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但權(quán)利人的不正當(dāng)手段侵犯了其它法益時，仍可能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

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