論我國商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及保護

丁亞麗

（大慶師范學院法學院，黑龍江大慶163712）

論我國商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及保護

丁亞麗

（大慶師范學院法學院，黑龍江大慶163712）

商業(yè)秘密作為一種重要的無形財產(chǎn)，對于經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的形成及維護具有至關(guān)重要的作用。在當今高度信息化的社會中，商業(yè)秘密對經(jīng)營者的重要性日益突出。對于商業(yè)秘密的法律保護已經(jīng)成為許多國家法律體系的重要內(nèi)容之一。在我國，明確商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，完善商業(yè)秘密保護制度對于保護經(jīng)營者的合法權(quán)益，打擊侵犯商業(yè)秘密行為，有效處理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件,具有重要意義。

商業(yè)秘密；構(gòu)成要件；不正當競爭

一、商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件

（一）商業(yè)秘密的概念

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

正確認識商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是界定商業(yè)秘密范圍及對其進行保護的前提。商業(yè)秘密在構(gòu)成要件上有其本質(zhì)的規(guī)定性。在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，核心關(guān)鍵的問題之一就是按照現(xiàn)行立法關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的規(guī)定，來判斷當事人之間訴爭的對象是否構(gòu)成商業(yè)秘密，進而依法裁決。對于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，筆者認為應(yīng)符合秘密性、商業(yè)價值性及管理性的要求。

1.秘密性

秘密性即不為公眾所知悉，是指該信息是不能通過公開渠道直接獲取的。秘密性是商業(yè)秘密區(qū)別于專利技術(shù)最顯著的特征。因為商業(yè)秘密以其秘密狀態(tài)維持其經(jīng)濟價值，一旦被公開，其經(jīng)濟價值就完全或部分失去。從世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》來看，確定秘密性的通常標準一般為“不為公眾所知悉”或沒有進入“公知領(lǐng)域”。商業(yè)秘密不為公眾所知悉，是因為從技術(shù)水準上講，它經(jīng)過了發(fā)明、發(fā)現(xiàn)者的相當程度的個人努力，具有與公知知識與信息不同的內(nèi)容，不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，具有了不易為公眾掌握的獨特性。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條從反面規(guī)定了可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉的六種情形，分別是：第一，該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；第二，該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；第三，該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；第四，該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；第五，該信息從其他公開渠道可以獲得；第六，該信息無須付出一定的代價而容易獲得。這一規(guī)定有助于在審判實務(wù)中判斷相關(guān)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。

2.商業(yè)價值性

《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中的第2條第三款明確規(guī)定了商業(yè)秘密為權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益包括“現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢”。從中可以看出，商業(yè)秘密具有商業(yè)價值性，通過現(xiàn)在或者將來的使用，能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或未來潛在的獨立的經(jīng)濟價值，相對于未知和未使用該信息的競爭者來說，能獲得和保持基于該商業(yè)秘密產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密具有商業(yè)價值性，能為權(quán)利人帶來既定的或預(yù)期的經(jīng)濟利益，這也是導致發(fā)生侵犯商業(yè)秘密行為的誘因之一，正因為如此，才具有了對商業(yè)秘密進行保護的必要，因此，商業(yè)價值性是商業(yè)秘密的核心要件。

在此需要明確的是實用性與價值性的關(guān)系及實用性能否作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對實用性即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。最高人民法院于2004年頒發(fā)的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，技術(shù)秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。另外，《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條也對商業(yè)秘密具有的商業(yè)價值性作出了明確的規(guī)定，即有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”?；谏鲜鲆?guī)定，我們可以理解為商業(yè)價值性是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一。商業(yè)價值可以體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的增加，或者體現(xiàn)為某種競爭優(yōu)勢。商業(yè)價值性涵蓋了實用性。在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護信息并無“實用性”要求等等，都是Trips明文規(guī)定的［1］。

3.管理性

商業(yè)秘密的權(quán)利人為了保持相對的獨立性和保持競爭優(yōu)勢，一般采用了較為嚴密的保密措施，不允許其流入公知領(lǐng)域，因而公眾不易知曉。權(quán)利人可通過采取包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及其他合理的保密措施來實現(xiàn)對商業(yè)秘密的有效管理。《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第10條第三款規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。同時，該《解釋》還規(guī)定了應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施的七種情形：第一，限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；第二，對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；第三，在涉密信息的載體上標有保密標志；第四，對于涉密信息采用密碼或者代碼等；第五，簽訂保密協(xié)議；第六，對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；第七，確保信息秘密的其他合理措施。符合上述情形之一的，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當認定具備了商業(yè)秘密的管理性這一構(gòu)成要件。

二、商業(yè)秘密的范圍

商業(yè)秘密的范圍即商業(yè)秘密法律保護的對象。其是特定信息，它的范圍很廣，并在理論和立法上有日益擴大的趨勢。在各國及國際組織的法律文件關(guān)于商業(yè)秘密范圍的諸多規(guī)定中，商業(yè)秘密的范圍可分為廣義和狹義兩大類。狹義的商業(yè)秘密通常限定為工業(yè)適用技術(shù)，即僅限于工業(yè)目的，用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)知識。如設(shè)計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產(chǎn)數(shù)據(jù)等。廣義的商業(yè)秘密一般泛指工業(yè)、商業(yè)和管理三個方面的秘密信息，包括工業(yè)技術(shù)、商務(wù)、管理、財務(wù)或其他性質(zhì)的秘密知識和經(jīng)驗。狹義的商業(yè)秘密已不能適應(yīng)現(xiàn)代國際經(jīng)濟貿(mào)易活動發(fā)展的需要，目前我國和其他多數(shù)國家一樣，也基本上接受了廣義的商業(yè)秘密［2］。我國《反不正當競爭法》把商業(yè)秘密的范圍規(guī)定為“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中進一步明確了作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。在Trips中，把商業(yè)秘密的范圍規(guī)定為一切符合條件的“未披露的信息”。

三、商業(yè)秘密保護的立法現(xiàn)狀及完善

（一）立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密保護的規(guī)定散見于《反不正當競爭法》、《勞動合同法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等法律、行政法規(guī)中。

1.《反不正當競爭法》中的相關(guān)規(guī)定

《反不正當競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當竟爭行為，對商業(yè)秘密的定義及侵犯商業(yè)秘密的行為手段及法律責任作出了規(guī)定。首先，明確指出了商業(yè)秘密具有秘密性、商業(yè)價值性和管理性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其次，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的三種手段：一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；三是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。再次，規(guī)定了關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任。其一是經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。其二是規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行政責任，即監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

2.《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定

《勞動合同法》從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動合同關(guān)系角度，對商業(yè)秘密的保護作了原則性規(guī)定，勞動者有義務(wù)按照約定保守用人單位的商業(yè)秘密等保密事項。首先，該法規(guī)定了用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。其次，該法還規(guī)定了競業(yè)限制的適用對象限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。用人單位與勞動者可以約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限，但不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，受競業(yè)限制的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過兩年。再次，該法規(guī)定了勞動者違反保密條款的法律責任。勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！秳趧雍贤ā返纳鲜鲆?guī)定有利于增強勞動者對用人單位商業(yè)秘密的保密意識，減少商業(yè)秘密糾紛的發(fā)生。

3.《刑法》中的相關(guān)規(guī)定

《刑法》規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，其中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的具體情形及法律責任。使打擊商業(yè)秘密犯罪行為有法可依。根據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；或者明知或者應(yīng)知前述情形，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

4.國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定

該規(guī)定明確了商業(yè)秘密的定義，列舉了四種侵犯商業(yè)秘密行為，其中也明確了職工違反合同約定或者保密要求、侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，并規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害時的損害賠償問題［3］。同時規(guī)定了工商行政管理機關(guān)的辦案人員在履行監(jiān)督檢查職責時對權(quán)利人的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。上述規(guī)定為權(quán)利人通過行政、執(zhí)法機關(guān)得到法律救濟提供了有效途徑。

5.《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《刑事訴訟法》第183條的規(guī)定，人民法院審判的第一審案件涉及商業(yè)秘密的，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

此外，其他法律、行政法規(guī)、司法解釋等文件中也有關(guān)于商業(yè)秘密保護的相關(guān)規(guī)定。

（二）完善的措施

從我國關(guān)于商業(yè)秘密的法律規(guī)定來看，盡管對商業(yè)秘密在概念、范圍、認定及侵犯商業(yè)秘密行為的責任追究上已有相關(guān)規(guī)定，但是，我國相關(guān)立法對商業(yè)秘密的保護存在著規(guī)定不統(tǒng)一，操作性不強的弊端。為此，筆者認為需要在以下方面加以完善。

1.制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法

目前從世界范圍看，商業(yè)秘密的法律保護在許多國家已經(jīng)形成較完備的體系，如美國、韓國、加拿大、瑞典、臺灣地區(qū)等都已經(jīng)頒布了統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法［4］。我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護立法則散見于多部法律、行政法規(guī)及相關(guān)司法解釋之中。相關(guān)規(guī)定既存在重復(fù)，又有不統(tǒng)一之處，亟待統(tǒng)一。目前，結(jié)合我國現(xiàn)實國情，借鑒吸收國外的成功立法經(jīng)驗，盡快出臺統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法是當務(wù)之急。

2.協(xié)調(diào)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定

目前我國關(guān)于商業(yè)秘密的法律規(guī)定不統(tǒng)一，對于商業(yè)秘密的范圍、性質(zhì)及確認依據(jù)等方面缺乏統(tǒng)一科學的界定，有關(guān)規(guī)定過于原則，操作性不強。不利于正確、及時地解決商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件。在商業(yè)秘密法出臺之后，應(yīng)協(xié)調(diào)并統(tǒng)一商業(yè)秘密的屬性、范圍及侵犯商業(yè)秘密行為的認定。

3.擴大商業(yè)秘密保護的范圍

我國現(xiàn)行立法關(guān)于商業(yè)秘密保護范圍的規(guī)定過于原則性［5］。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及司法解釋以列舉的方式規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為，這不利于對商業(yè)秘密的有效保護。對于商業(yè)秘密保護的范圍，應(yīng)采取具體列舉與抽象概括相結(jié)合的方式，并進一步擴大侵犯商業(yè)秘密的主體范圍，進一步完善企業(yè)勞動者的競業(yè)限制制度。

4.建立懲罰性賠償金制度

在追究商業(yè)秘密侵權(quán)人責任時，應(yīng)采取補償性賠償金與懲罰性賠償金并行的措施。單純采取損害賠償措施不足以打擊遏制侵犯商業(yè)秘密行為。目前世界各國多采用補償性賠償金和懲罰性賠償金相結(jié)合的制度，我國可借鑒采取，以有力打擊侵犯商業(yè)秘密行為，保障經(jīng)營者的合法權(quán)益。

［1］鄭成思.WTO與知識產(chǎn)權(quán)法研究［J］.中國法學，2000，（3）.

［2］唐大江.論商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成條件［J］.廣東工業(yè)大學學報（社會科學版），2002，（3）.

［3］黃惠萍.商業(yè)秘密的法律保護及其立法完善［J］.政法學刊，2005，（1）.

［4］張鴻浩.我國商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀及措施［J］.中國建設(shè)信息，2009，（8）.

［5］陳珊.淺析我國商業(yè)秘密法律保護之完善［J］.西華大學學報（哲學社會科學版），2008，（1）.

［責任編輯：劉 慶］

The Components and Protection of Commercial Secrets in China

DINGYa-li

As an important intangible property, Commercial Secrets plays a crucial role in constructing and upholding operators' competitive advantages. The importance of Commercial Secrets for operators is growing in highly information-oriented society. Legal protection of Commercial Secrets has become an important part of the legal system in many countries.To clarify the components and perfect protection system of Commercial Secrets have great significance,such as protecting operators' legitimate interests, fighting against the violation of Commercial Secrets andsettling the disputes of Commercial Secrets effectively. This paper analyzed the current situation of the protection of Commercial Secrets in China, and then put forward to specific measures in improving the system of Commercial Secrets.

Commercial Secrets;Components;Unfair competition

DF41

A

1008-7966（2013）05-0084-03

2013-06-15

黑龍江省哲學社會科學研究規(guī)劃項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)法律救濟制度研究”（11E141）。

丁亞麗（1970-），女，黑龍江鐵力人，法學碩士，副教授，主要從事民商法學研究。