商標侵權行為構成要件之宏觀分析

尹曉靜

（江蘇省常州市新北區(qū)人民檢察院，江蘇常州213022）

商標侵權行為構成要件之宏觀分析

尹曉靜

（江蘇省常州市新北區(qū)人民檢察院，江蘇常州213022）

商標侵權現(xiàn)象在現(xiàn)代社會呈劇增趨勢，如何判斷一個行為是否構成商標侵權對于司法實務和理論研究均具有非常重要的意義，故從宏觀上構架起商標侵權判斷的體系尤為重要。從商標權人的意思表示、商標使用的性質、侵權實質等進行分析，界定了商標侵權的內(nèi)涵和外延，試圖通過理論的重構來厘清和區(qū)分商標侵權行為，以準確打擊侵權，維護良好商標秩序。

商標侵權；宏觀分析；混淆可能性；商譽損害

“商標侵權行為構成要件”不同于“商標侵權責任構成要件”，二者分屬于不同的概念，前者決定該行為的侵權屬性，而后者決定侵權行為是否應承擔侵權責任及在多大范圍內(nèi)承擔。

根據(jù)《民法通則》規(guī)定，一般民事侵權具有四個要件：一是有違法行為的存在；二是損害事實發(fā)生；三是危害行為與損害事實有因果關系；四是行為人主觀上的過錯。商標權屬于私權，商標侵權也應適用民法的一般規(guī)定，但鑒于商標侵權行為自身的特點，商標侵權又有其自身的特殊性。根據(jù)直接侵權與間接侵權之不同，二者對主觀過錯要求不同，我國《商標法》第52條及《商標法實施條例》第50條第（一）項是關于直接侵權之規(guī)定，均未要求主觀過錯，故商標直接侵權適用無過錯原則，而《商標法實施條例》第50條第（二）項之規(guī)定屬于間接侵權商標侵權之規(guī)定，要求“故意”，即間接商標侵權要求行為人主觀過錯，必須為“故意”，故在商標侵權判斷中應對不同行為要求不同主觀狀態(tài)，準確認定。

以上是商標侵權相較于一般民事侵權的共性與特性，但仍未揭示商標侵權行為的具體構成要件，有學者認為其包含三個要件：第一，行為人行為未經(jīng)商標權人同意。第二，行為人在商業(yè)上使用特定的標識。第三，行為人的標識使用行為可能導致混淆［1］。筆者認為此種概述較之普通民事侵權構成要件，更加契合商標侵權的概念，同時這些要件構成本身即結合了一些制度，將商標許可使用、合理使用等排除在商標侵權范圍之外，防止了商標侵權過度擴張，但筆者認為該種論述并不是很全面，下面筆者將對之具體展開和補充論述。

（一）未經(jīng)商標權人同意

商標權屬于私權，商標權人有處分自己權利的自由，若“商標權人同意”他人的商標實施行為則當然不構成商標侵權行為，而是授權合法使用行為，這是當事人私法上的合意對違法的排除。在我國，商標權人同意一般表現(xiàn)為“授權使用契約”，即指我國商標法上的許可使用制度，指商標權人在一定期間內(nèi)授權他人使用該商標，自己收取報酬，被授權人在法律或契約所訂立的條件下使用該商標不構成對商標權的侵害。故“未經(jīng)商標權人同意”是商標侵權的直接前提要件。

（二）行為人在商業(yè)上使用該標志

“商標”之“商”意為商業(yè)性的，“商標”意指商業(yè)性標志，商標所代表的區(qū)分作用及商譽是商標權人在商業(yè)活動中表現(xiàn)出的一種競爭優(yōu)勢，對商標權的侵犯應為對商標權人商業(yè)競爭利益的損害，若個人僅僅于口頭詆毀商標權人商標并不適用商標法之商標侵權之規(guī)定，而應適用民法一般規(guī)定尋求救濟。

國外很多國家在規(guī)定商標使用時即規(guī)定了此使用行為必須為商業(yè)上的使用，如《美國商標法》第1114條第1項（a）規(guī)定“在商業(yè)中將已注冊商標的任何復制品、偽造品……用于與任何物品或服務相關聯(lián)的銷售、銷售要約、分配或廣告中……”注冊人可以提起民事訴訟［2］。及（b）“……企圖在商業(yè)活動中用于與任何物品或服務或相關聯(lián)的銷售、銷售、銷售要約、分配或廣告中……”第1125條（B）項將商標的非商業(yè)化使用排除出民事訴訟范圍。

英國《商標法》第10條對于“侵犯已注冊商標權”中（1）、（2）、（3）項中的侵權行為規(guī)定中均限定了“在貿(mào)易過程中”，在（4）項對“使用”的界定中也為“該物件是被有意用來作為商業(yè)憑證配用在貨物上或用來包裝貨物的，或是有意用來為貨物或服務做廣告的……”

雖然近年來商標侵權越來越嚴重，各國都出臺了一些嚴厲措施加大商標權保護力度，打擊商標侵權行為，但此并不能成為商標權無限擴張的理由，我國《專利法》、《著作權法》中都有對權利進行限制的條款，而我國《商標法》卻鮮有規(guī)定。毫無疑問這種私權的無限擴張會侵犯公眾權利，必須對商標權進行限制，一般來說對商標權的限制包括合理使用及非商業(yè)性使用。非商業(yè)性使用主要包括新聞報道及滑稽模仿，新聞媒體對事實進行客觀公正的報道是憲法賦予的一種言論自由權，當然若嚴重失實批評不當構成新聞侵權；滑稽模仿則重在突出了模仿與模仿對象的不同［3］。若將商業(yè)性使用作為商標侵權構成要件則可將類似行為排除出侵權行為之列，從而平衡商標權人利益與社會公眾利益。

我國《商標法》中沒有對商標使用是否為商業(yè)性使用作出界定，僅在《商標法實施條例》第3條規(guī)定了“使用”的含義，但也僅僅從客觀表現(xiàn)上來說明的，這種立法與商標法理論及國際立法趨勢是相悖的，故建議我國《商標法》第三次修改中應增加商標使用應為“商業(yè)性使用”之內(nèi)容。

（三）行為人的標識使用行為可能導致混淆或其他商標商譽損害

混淆，指公眾可能對商品或服務來源產(chǎn)生錯誤認識，將冒用者的商品或服務誤認為是商標權人的商品或服務，或認為二者存在隸屬、贊助、許可關系等，混淆包括現(xiàn)實混淆與可能混淆［4］。防止混淆成為《商標法》保護的重點。

將混淆作為商標侵權判斷的重要標準是基于以下三個方面的原因。

第一，商標功能上。如前文所述，商標具有來源區(qū)分作用和表征商譽作用，商標的價值來源于商標標識與特定商品、服務的緊密聯(lián)系，而如果發(fā)生混淆則割斷了此種聯(lián)系，干擾了有效信息的傳達、破壞了商標區(qū)分來源的基本功能。另外商標表征商譽的功能作為商標的根本功能將在下文中作具體的闡釋。

第二，國際趨勢上。世界各國多將混淆可能性作為商標侵權的判斷標準。

（1）德國。《德國商標法》第14條規(guī)定：“使用一種標識，該標識由于其與商標的相同性或近似性并且由于商標和標識所涵蓋的商品和服務的相同性或相似性而存在引起公眾混淆的危險，包括易于令人將該標識與商標加以聯(lián)想的危險”視為商標侵權行為［2］195。

（2）美國。美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定只要在商業(yè)上使用任何文字、詞組……或虛假錯誤的標記、事實陳述于商品、服務或商品容器上，“可能造成他與他人直接存在從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關系，或者其商品、服務或商業(yè)行為來源于他人或獲得他人支持或贊助的混淆、誤解或欺騙……”便可構成商標侵權。

（3）TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定“注冊商標的所有人應有專有權來阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過程中對已經(jīng)獲得商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能產(chǎn)生混淆，若對相同貨物或服務使用了相同標記，則應推定為存在混淆的可能”。

第三，我國的司法實踐。從我國司法實踐看也有許多法院直接將是否導致混淆作為商標侵權判斷的依據(jù)。如2003年陳某訴成都某食品有限公司商標侵權糾紛案中，陳某注冊了“老壇子”圖文商標后將其許可重慶某食品廠使用，被告成都某食品公司生產(chǎn)的方便面“統(tǒng)一巧面館老壇酸菜牛肉面”內(nèi)的調(diào)味料包裝袋上印有原告相似的“老壇”及圖商標，二審法院認為陳某商標無商業(yè)性使用及有市場影響力的證據(jù)，而被告使用該商標時間早于原告注冊時間，一般消費者將成都某食品公司酸菜調(diào)味包誤認為是陳某生產(chǎn)的或陳某許可生產(chǎn)的產(chǎn)品的可能性幾乎不存在，尚不足以使一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，因此不構成對陳某的“老壇子”商標專用權的侵犯［5］。

我國《商標法》第52條以列舉的形式列明了幾種商標侵權行為，但都是對行為的描述，而無具體行為程度、性質、后果的規(guī)定，即無“致公眾混淆可能性”之規(guī)定?！渡虡朔▽嵤l例》第50條第（一）項有“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”。雖有有關混淆之相關規(guī)定，但一方面此種條款僅規(guī)定了一種侵權行為，作為對《商標法》第52條第（五）項之補充，且“誤導公眾”與“導致混淆可能”在含義上確有程度確定性上的差別。

在《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第1條也有“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”、“誤導公眾”、“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”等字樣，但其不足之處亦同《商標法實施條例》之規(guī)定，且其第9、10條關于商標相同、商標近似，第11條關于類似商品、類似服務之判定均以是否導致誤認或混淆作為判斷要件，這實際上顛倒了行為關系，犯了目的工具倒置的毛病，有些人認為這是“雞生蛋”、“蛋生雞”的問題，但筆者認為這種說法是不正確的，此絕非“雞生蛋”、“蛋生雞”的問題，而是明顯的邏輯混亂問題，商標侵權判斷中應將商品相同、相似作為混淆的判斷因素，而絕非將混淆作為商品相同類似的判斷要件，因為首先“相同、相似”本身即含難以區(qū)分、難以辨認之含義，而單列的侵權行為只是列明行為并非所有此類行為都構成侵權，應對行為性質、后果進行限制，此處應加“混淆的可能性”這一限定條件。

此外在商標、商品相同相似中，“易于混淆”只可作為參考要件，關鍵還在于商品服務本身的商品學意義上的區(qū)別性，而在判斷侵權行為構成時，“混淆可能性”則為非常重要條件甚至是關鍵要件了。

鑒于在相同、類似商品上使用相同、近似商標不必然構成混淆，與混淆可能也不僅限于相同類似商品上使用近似商標，二者并非一一對應關系，故建議立法應將混淆可能性作為主要的判斷標準，僅以在相同、類似商品服務上使用相同近似商標作為其典型行為樣態(tài)。

此外，混淆雖然是判斷商標侵權的重要理論，成為判斷侵權行為構成與否的關鍵點，但混淆僅是從商標區(qū)分來源功能著手，并未說明商標本質功能——表征商譽的受損性。即將馳名商標相同或近似的商標用于不相同或不相類似的商品服務上，此時由于馳名商標經(jīng)營范圍的限定，一般消費者也不會對此產(chǎn)生混淆，此即為馳名商標淡化的情形，淡化分為兩種，若此種使用行為只是一般商品服務時僅沖淡了該馳名商標與商品之間的特定聯(lián)系，如“海爾”商標用于水果糖、面包等會沖淡“海爾”商標與電器的關系，此為弱化；若將該馳名商標用于與馳名商標商品或服務相悖、性質相反的商品或服務上，會使得馳名商標本身形象降低，如“芭比娃娃”用于成人用品，會損害芭比娃娃作為兒童玩具本身的健康、純潔形象，上述情況若完全按照傳統(tǒng)的商標混淆可能性理論很難界定為商標侵權，因傳統(tǒng)混淆理論以消費者的混淆可能作為判斷標準，而上述情形并不符合，但若不將其作為商標侵權行為則對馳名商標的保護是極為不利的，它嚴重損害了商標商譽。

在美國對馳名商標的淡化保護主要規(guī)定在聯(lián)邦的反不正當競爭法中，歐盟則將反淡化規(guī)定納入“商標法”的范圍，日本則既以商標注冊保護形式將馳名商標保護納入商標法，又以不正當競爭形式納入反不正當競爭法。故很多學者試圖從國外立法中吸取經(jīng)驗，試圖從普通商標與馳名商標區(qū)分上入手，在我國《商標法》中建立混淆與淡化的兩個侵權判斷標準。

筆者并不贊同此“兩重標準”的保護模式，個人認為完全可以用“致人混淆可能或其他商譽損害”來做統(tǒng)一規(guī)定，以“侵害商譽”作為“致人混淆可能性”的補充與概括。理由如下：

第一，商標權保護的本質是商譽，商標侵權判斷本質應以商譽受損為基礎。

商標是商譽的表現(xiàn)形式，商譽是商標的內(nèi)容，二者相互聯(lián)系不可分割［6］。商譽即企業(yè)給顧客的商業(yè)信譽，這種信譽有可能為消費者認同接受、贊許，即積極商譽，也可能為消費者反對、摒棄、厭煩，即消極商譽，故商譽應為一個中性的概念，當然侵犯商標權中商譽一般是指積極商譽。商標權保護并非對商標標識的保護，而是對企業(yè)經(jīng)營、良好管理、優(yōu)良品質、特殊氣質等商譽的保護，對商標標識的保護只是對商譽載體的保護。

日本學術界對商標權保護本質是商譽形成一致意見，強調(diào)商業(yè)標記與商品之間的聯(lián)系，強調(diào)對商業(yè)標記的保護是對于該標記所體現(xiàn)的商譽的保護［7］。故一切侵權判斷標準都應著眼于商譽的損益性，無論商標混淆或商標淡化均為對商標商譽的一種損害。關于商標混淆對于商譽之損害前已有論述。商標淡化中弱化為侵權人不正當?shù)睦昧笋Y名商標的商譽，即使消費者清楚馳名商標權人不可能經(jīng)營該商品，但仍可能會對該商品懷有一絲好奇心，而這種市場經(jīng)濟條件下消費者的關注無疑能為馳名商標侵權使用人帶來巨大的經(jīng)濟利益，“玷污”則是指對馳名商標“商譽”赤裸裸的踐踏，“香奈兒”香水代表的本是高貴、優(yōu)雅、純潔等商品及企業(yè)形象，若用于潔廁或殺蟲商品上，該形象將會大打折扣，商譽也從而貶低。故商標“淡化”也僅僅是侵害商譽的另一種形式，完全可以將其納入“侵害商譽的其他行為”中去。同時將商譽是否受損作為商標侵權的概括性判定標準也可以將形形色色的各種復雜商標侵權行為區(qū)分排除，如商標反向混淆、貼牌加工等，只需判定其是否侵犯了相應的商標商譽，避免了復雜的定性爭論。

第二，引入馳名商標淡化制度不符合我國現(xiàn)行商標法律制度。

我國現(xiàn)行《商標法》中關于馳名商標認定、審查等很多規(guī)定還處于一片空白狀態(tài)，此時若將馳名商標淡化引入則現(xiàn)行商標制度設計會存在較大的滯后與不足?？紫榭〗淌谡J為我國《商標法》修改草案中引入《歐共體商標條例》中有關商標淡化的規(guī)定不足取，因反淡化保護是對商標保護范圍的一次重大擴張，不僅已突破現(xiàn)行《商標法》保護范圍，打破了既有的利益平衡，也超過了TRIPS協(xié)議的要求［8］。另外還有一些學者認為我國一方面國內(nèi)馳名商標數(shù)量泛濫，另一方面馳名商標遠未達到可適用反淡化程度，即使作出該制度規(guī)定很可能不具有真正夠格的馳名商標而使該制度處于閑置狀態(tài)，要么將不適格商標獲得超額保護力度，加劇商標權私益與社會公益的失衡［9］。

第三，仍應將混淆作為主判斷依據(jù)，“商譽受損”只可作為總體補充概括性規(guī)定。

雖然“商譽受損”可概括“商標混淆可能性”與“淡化”之情形，其雖具有概括性但往往也具有難以判斷性，究竟是從專家、消費者角度判斷還是從法官角度判斷？筆者認為不同角度可能會有偏差，不若規(guī)定其具體的判斷方式方法，而因混淆仍是商標侵權的常態(tài)，不妨將之規(guī)定為實踐中易于操作的標準，即從消費者與潛在消費者角度的“混淆可能性”之主觀判斷標準與“其他商譽損害”之補充概括標準。

第四，此判斷標準可以將合理使用之情形排除在外。

商標合理使用指未經(jīng)允許，基于正當目的使用權利人的商標不必支付對價的合法事實行為，該行為不構成侵權［10］。

合理使用分為敘述性使用和指示性使用，敘述性使用實質為對商標構成之詞匯的敘述性使用，它是著眼于商標的第一含義的使用，不同于商標的“第二含義”，如“青島啤酒”中“青島”是作為第二含義使用的，而“青島雙星”等之“青島”是一種行政區(qū)域上作為地名意義的使用，是第一含義的使用，因此種使用行為不構成混淆，故可將其排除在侵權范圍之外。指示性使用指為使一般公眾了解與產(chǎn)品有關信息而允許在善良公平條件下指示性使用他人商標，如標注“大眾”汽車維修點等以“大眾”來標識服務對象，故指示性使用一般是在服務商品上使用。

現(xiàn)代社會國際條約、各國立法也很多都將合理使用制度納入立法中，如“TRIPS協(xié)議”第17條，《日本商標法》第26條，美國《蘭哈姆法》第33條，《德國商標法》23條，《歐共體商標條例》第23條等均對此作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)商標法也規(guī)定了合理使用，其23條第（一）項規(guī)定：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱、形狀、品質、功用、產(chǎn)地或其他有關商標本身之說明，附記于商品之上，非作為商標使用者，不受商標專用權之效力拘束。縱觀各國之規(guī)定，商標合理使用應具有的要點為：

（1）非商標意義的使用。使用他人商標標識非借用該商標本身的顯著性或商譽，而是描述意義的使用。

（2）客觀上不會造成混淆。使用他人商標以不貶損他人商標顯著性、商譽為限，若造成混淆此種使用即為貶損了他人商標之價值。

（3）公平善意的使用。即使有些不會造成混淆之情形，若故意貶損玷污他人商標也構成商標侵權。

合理使用商標要保護的是競爭者正當?shù)拿枋銎洚a(chǎn)品的權利，這種權利不應因其利用而遭到損害，這要求使用人必須出于對自己產(chǎn)品描述之必要使用，不應利用他人商標價值為自己服務，更不得玷污他人商標。

從邏輯上講，合理使用構成要件中本身即含有不造成混淆可能性之內(nèi)容，故若以“混淆可能性”作為侵權判斷標準，似乎合理使用制度已無專門存在之必要，但筆者認為可將“混淆可能性”作為判定之原則，同時規(guī)定法定的合理使用之情形。即將原則性與列舉性相結合的立法體例，使那些明顯不具有“混淆可能”之法定情形排除出“混淆可能性”的復雜判斷中，即使其因明顯合法而免受違法判斷之累。

我國《商標法》并無合理使用之規(guī)定，僅在《商標法實施條例》第49條中規(guī)定了商標敘述性使用之規(guī)定，且情形單一，對于指示性使用則只字未提，故建議我國《商標法》第三次修改細化敘述性使用的內(nèi)容并增加“指示性使用”的內(nèi)容。

［1］鄧紅光.商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心［M］.北京：法律出版社，2008:204.

［2］卞耀武.外國商標法［M］.北京：人民法院出版，2003:33.

［3］吳漢東.知識產(chǎn)權法［M］.北京：法律出版社，2009:259.

［4］紹興全,顧金焰.商標權的法律保護與運用［M］.北京：法律出版社，2009.

［5］馮小青.引起消費者混淆是商標侵權判斷的唯一標準——陳某訴成都某食品有限公司商標侵權糾紛案［C］//商標侵權專題判解與學理研究.北京：中國大百科全書出版社，2010:194.

［6］劉曉軍.商標淡化的侵害對象研究［J］.知識產(chǎn)權，2000，（1）.

［7］中國社科院知識產(chǎn)權中心.商標法專利法修改專題［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2009:454.

［8］鄧宏光.中國商標法律現(xiàn)代化的困境與出路［J］.華東政法大學學報，2009，（3）.

［9］鄧宏光.從公法到私法：我國《商標法》的應然轉向［J］.知識產(chǎn)權，2010，（3）.

［10］劉瑞霓.如何界定商標的合理使用［J］.中華商標，2002，（3）.

[責任編輯：劉 慶]

Macro Analysis of Constitutive Requirements of Trademark Infringement

YINXiao-jing

In modern society, trademark infringement phenomenon is more and more popular, how to judge whether a behavior constitute trademark infringement have very important significance both in judicial practice and theoretical research. Therefore, it is particularly important to build the macro frame work system of trademark infringement judgment. This article analyzes on the real meaning of trademark owner, the nature of trademark using, the essence of trademark tort, and defines the intension and extension of the trademark infringement, tries to clarify and distinguish what is trademark infringement by reconstruction of the theory of trademark infringement, in order to accu-rately hit the infringement behavior, maintain good brand order.

trademark infringement;macro analysis;confusion possibility;goodwill impairment

DF523.3

A

1008-7966(2013)05-0077-04

2013-06-26

尹曉靜(1986-)，女，山東濟寧人，碩士研究生。

book=80,ebook=85