惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯認(rèn)定
——以李某信用卡詐騙案為視角

楊春明

（上海市寶山區(qū)人民檢察院，上海201900）

惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯認(rèn)定
——以李某信用卡詐騙案為視角

楊春明

（上海市寶山區(qū)人民檢察院，上海201900）

因惡意透支行為構(gòu)成的信用卡詐騙，稱為惡意透支型信用卡詐騙。只有準(zhǔn)確認(rèn)定惡意透支行為，才能判斷是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。實(shí)踐中，認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的爭(zhēng)議焦點(diǎn)通常在于，行為人主觀上是否具有非法占有的目的及是否具備惡意透支的主體資格，因此有必要對(duì)透支行為發(fā)生時(shí)的行為人目的及行為人是否具備“惡意透支的主體資格”進(jìn)行討論和界定，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。

惡意透支；信用卡詐騙；非法占有；持卡人；共同犯罪

一、案情介紹

因李某欠潘某高利貸10 000元人民幣，無(wú)能力償還。潘某提議，讓李某申辦一張交通銀行的貸記卡透支還債，李某同意。后潘某持李某提供的身份證等資料與毛某一同向交行申領(lǐng)了一張透支額度為16 000元人民幣的信用卡，并由潘某保管。后經(jīng)查，在2007年，該信用卡一共發(fā)生5次交易，其中2007年9月29日三人一起分兩次共計(jì)取款15 464.5元，2007年11月7日潘某私自劃卡消費(fèi)367元，2007年12月4日經(jīng)潘某提議，三人同意的情況下，由毛某向卡中存入3 800元，當(dāng)天潘某在經(jīng)李某同意的情況下刷卡消費(fèi)3 122元。該信用卡不用時(shí)均由潘某保管，一同取款時(shí)由其約李某和毛某。后李某經(jīng)銀行多次催收拒不還款，銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，遂形成本案。

二、關(guān)鍵問(wèn)題及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案中，涉案信用卡的惡意透支行為給銀行造成了較大損失，也破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和金融管理秩序，這一點(diǎn)是沒(méi)有異議的，但是對(duì)于涉案的李某、潘某、毛某是否能夠以惡意透支型的信用卡詐騙罪進(jìn)行定罪處罰存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于以上三人是否均具有非法占有的目的，是否均具備惡意透支的主體資格，能否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙的共同犯罪。

三、涉案行為性質(zhì)的分析

（一）李某的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪

根據(jù)1997年刑法及《刑法修正案（五）》的相關(guān)規(guī)定，信用卡詐騙罪共有四種行為表現(xiàn)形式，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為李某的行為屬于法律規(guī)定的第四種行為表現(xiàn)形式，即惡意透支的行為，構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。刑法第196條中對(duì)“惡意透支”的解釋是，“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”。而本案中李某的行為破壞了金融管理秩序應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有爭(zhēng)議的，也即李某的行為侵犯的客體符合信用卡詐騙罪的犯罪客體，以下就結(jié)合李某在犯罪中的主體地位、主觀意圖以及客觀行為等具有爭(zhēng)議的問(wèn)題，對(duì)李某的行為性質(zhì)進(jìn)行分析。

1.李某是否是持卡人

據(jù)李某交代，信用卡是用其本人的身份證等相關(guān)資料申辦的，但是是由潘某及毛某替其辦理的，且申辦完成后一直由潘某保管，只是在取款時(shí)潘某才會(huì)找其共同操作，據(jù)此有觀點(diǎn)認(rèn)為李某并不是刑法上所規(guī)定的“持卡人”，因此不具備惡意透支型信用卡詐騙罪的主體資格。筆者認(rèn)為刑法中信用卡詐騙罪條款第四項(xiàng)，惡意透支中的持卡人應(yīng)該解釋為信用卡的“合法持有者”，包含兩個(gè)根本要件，即“合法”和“持有”。

首先，是對(duì)“合法”的理解。信用卡是銀行或者信用卡公司發(fā)給用戶用于購(gòu)買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證[1]。所謂“合法”是指卡的所有者依法與銀行建立起信用關(guān)系，其直接向銀行申辦并經(jīng)核準(zhǔn)獲得信用卡，擁有信用卡的使用資格。從形式上看，其是享有透支權(quán)利，負(fù)有還款義務(wù)的人。如果行為人不是經(jīng)過(guò)向發(fā)卡行申辦并經(jīng)核準(zhǔn)合法領(lǐng)取信用卡，而是通過(guò)非法手段，比如盜竊、侵占，或者使用偽造、作廢的卡等，就不具備“合法”要件，就是非法持有信用卡，可能構(gòu)成其他犯罪或者信用卡詐騙罪中其他行為方式的信用卡詐騙犯罪，但不可能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。本案中，用于向銀行申辦信用卡并經(jīng)核準(zhǔn)的身份證等資料都是李某提供的本人的真實(shí)資料，據(jù)此與銀行建立信用關(guān)系的主體是李某，其獲得了信用卡的使用權(quán)利，真實(shí)享有了信用卡透支的權(quán)利。雖然信用卡的辦理不是由其本人完成的，但是辦理程序均是在其本人知曉并且同意的情況下操作的，而且其主動(dòng)提供了自己的身份證等辦卡必須的資料，所以李某獲得該信用卡是“合法”的，他是該信用卡的“合法”所有者。

其次，是對(duì)“持有”的理解。筆者認(rèn)為持有者不同于所有者，信用卡的所有者只有一個(gè)，但持有者卻可能有多個(gè)。“持有”的含義應(yīng)當(dāng)是能夠現(xiàn)實(shí)地對(duì)信用卡進(jìn)行控制，并且能夠根據(jù)自己的意愿自由地與銀行進(jìn)行交易。所以，在信用卡申領(lǐng)成功后，無(wú)論何時(shí)何地卡的所有者都是唯一的，但在不同時(shí)間，不同地點(diǎn)，卡的持有者卻有可能是多個(gè)，比如授權(quán)他人使用或者借用給他人等。

在本案中卡的所有者一直是李某，但持有者卻有變化。通過(guò)銀行提供的信用卡交易記錄可以發(fā)現(xiàn)，該信用卡在申領(lǐng)后共發(fā)生5次交易，在其中的2007年9月29日的兩次取款，2007年12月4日的一次還款和一次劃款，共計(jì)四次交易中李某都在交易現(xiàn)場(chǎng)，并且他是在自己的真實(shí)意愿支配下與銀行進(jìn)行交易的，因此在這四次交易中李某是卡的持有者。而在2007年11月7日潘某在李某不知情的情況下擅自用卡消費(fèi)中，潘某是該信用卡的持有者。因此，李某辯稱因?yàn)樾庞每ㄩL(zhǎng)期由潘某保管，所以自己不是卡的持有者，進(jìn)而試圖規(guī)避承擔(dān)惡意透支的后果的理由是不能成立的。

綜上所述，李某在提取的上述四次交易中是卡的合法持有者，即是“持卡人”，其享有透支權(quán)利，也要對(duì)還款負(fù)責(zé)，具有惡意透支型信用卡詐騙罪的主體資格。而潘某雖然在其消費(fèi)買鞋時(shí)是卡的持有者，但因其不具有“合法”的要件，故不是持卡人，其行為不能夠成惡意透支行為。關(guān)于其此次行為的定性在后文分析潘某的行為性質(zhì)時(shí)會(huì)有闡明。

2.李某是否有非法占有的目的

根據(jù)刑法關(guān)于信用卡詐騙犯罪的規(guī)定，在惡意透支行為中，行為人在主觀上必須具有非法占有的目的。即行為人在明知自己信用卡賬戶上沒(méi)有資金或資金不足的情況下，故意違反信用卡章程和申領(lǐng)信用卡協(xié)議中有關(guān)限額、限期透支的規(guī)定而進(jìn)行透支。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2009]19號(hào)）第六條中對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定規(guī)定了六種情形：（1）明知沒(méi)有還款能力而大量透支、無(wú)法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

然而該司法解釋仍然沒(méi)有實(shí)際解決何為“非法占有目的”的問(wèn)題，反而有不少漏洞[2]。但相較于復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)而言，如何證明上述情形的存在仍然是比較困難的。比如，第（1）項(xiàng)中的“明知沒(méi)有還款能力”如何證明？因?yàn)樾庞每ǔ钟腥说倪€款能力在持卡期間完全有可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實(shí)際上很難證明行為人“明知沒(méi)有還款能力的時(shí)間點(diǎn)”和“還款能力的限度”[3]。極端的例子就是，持卡人本身沒(méi)有還款能力，但是辦卡后由其父母或者他人資助還款的如何認(rèn)定？再如，如何證明第（3）項(xiàng)中“透支后改變聯(lián)系方式”的目的是為了逃避銀行催收？第（4）項(xiàng)中“轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”的目的是為了逃避還款？顯然，認(rèn)定上述情形的存在需要結(jié)合案件中行為人辦卡、用卡情況、自身資金狀況變化情況、生活狀態(tài)變化情況等因素綜合考慮。如同其他詐騙罪一樣，惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定也同樣要綜合考量透支行為的多個(gè)方面，準(zhǔn)確判斷行為人的主觀故意，才能將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事行為正確區(qū)分開(kāi)來(lái)[4]。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中，區(qū)分惡意透支和善意透支可以從以下幾個(gè)方面綜合加以把握：

第一，考察行為人透支的動(dòng)機(jī)；第二，考察透支款項(xiàng)的用途和使用方式；第三，考察行為人的償還能力；第四，考察行為人透支后的態(tài)度。

本案中，在辦卡前，李某已經(jīng)欠潘某高利貸10 000元，兩人通謀，潘某提出要李某辦信用卡，利用信用卡的透支功能歸還欠款，李某同意。此時(shí)，李某在明知自己根本沒(méi)有償還能力的情況下，意圖通過(guò)信用卡透支歸還高利貸，根本沒(méi)考慮過(guò)透支后如何還款。在透支后，李某沒(méi)有尋找工作，積極籌款的表現(xiàn)，相反還同意潘某和毛某的主意，在2007年12月4日由毛某假還款3 800元，隨即由潘某劃款3 122元購(gòu)買安利產(chǎn)品，妄圖鉆銀行規(guī)定的空子，拖延被銀行查證的時(shí)間。以上事實(shí)足以斷定李某辦理信用卡并進(jìn)行透支，主觀上具有非法占有透支款的目的。

3.李某的客觀行為是否構(gòu)成惡意透支

筆者認(rèn)為惡意透支型的信用卡詐騙犯罪中的客觀行為表現(xiàn)為辦卡——透支——拒不歸還等三個(gè)緊密的階段，三個(gè)階段層層遞進(jìn)，缺一不可。本案中，辦卡階段，李某向潘某提供自己的身份證明等資料，在潘某和毛某的幫助下成功申領(lǐng)了透支額度為16 000元人民幣的信用卡，完成辦卡行為。透支階段，在潘某和毛某同時(shí)在場(chǎng)的情況下，經(jīng)李某同意，由毛某從李某的信用卡中提出現(xiàn)金交由李某，李某將現(xiàn)金進(jìn)行分配，完成透支行為。拒不歸還階段，雖經(jīng)銀行電話和發(fā)函三次以上催收，并且在距離銀行第一次催收三個(gè)月以上的時(shí)間，李某仍不歸還卡中欠款，拒不歸還事實(shí)存在。經(jīng)過(guò)這樣的層層遞進(jìn)的行為，可以明顯看出，李某的客觀行為完全符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。

根據(jù)上述三點(diǎn)分析，李某的行為構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。

（二）潘某的行為是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪

在本案中，潘某主動(dòng)提議李某申辦信用卡惡意透支，并且和李某一同完成了信用卡詐騙行為，但其能否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪存在一定爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為從潘某的主客觀兩方面考察，其完全成立李某惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。

首先，潘某具有非法占有透支款的目的。在本案中，潘某為了使李某能夠償清其所欠自己的錢款，實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，在明知李某不具有償還能力且賭博成性的情況下，主動(dòng)提出要求李某申辦信用卡，利用信用卡的透支功能支取現(xiàn)金，以歸還欠款。在和李某一起透支后，潘某對(duì)于李某的還款行為不聞不問(wèn)，并且在2007年11月7日在未經(jīng)李某同意的情況下私自劃款367元消費(fèi)。此外，在其和李某、毛某假還款鉆銀行規(guī)定漏洞的過(guò)程中，潘某又用卡消費(fèi)3 122元，購(gòu)買安利產(chǎn)品自己使用。以上行為都足以判定其主觀上具有明顯的非法占有透支款的目的。這里還需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，正是潘某的教唆行為、組織行為引起李某的非法占有意圖并完成透支行為，而潘某的教唆行為、組織行為正是在自己非法占有意圖的支配下實(shí)施的。

其次，潘某和李某一同實(shí)施了惡意透支的行為。在辦卡——透支——拒不歸還等惡意透支的三個(gè)緊密的行為階段，都可以看到潘某和李某的共同行為?？ㄊ桥四程嶙h辦的，手續(xù)也是潘某拿到李某的身份證明等資料和毛某共同操作的，其在辦卡階段起到了教唆和幫助的作用?？ㄞk好后一直由潘某保管，在接下來(lái)的幾次李某和銀行的交易行為中，都是由潘某打電話叫出李某一起當(dāng)場(chǎng)完成的，并且潘某現(xiàn)場(chǎng)分得提出的錢款，可見(jiàn)其在透支階段的組織作用。在透支之后，銀行最初幾次的催款電話都是打給潘某的，但其轉(zhuǎn)給李某后便一走了之。雖然從形式上來(lái)說(shuō)，李某才是銀行還款責(zé)任人，其負(fù)有向銀行還款的不可推卸的責(zé)任，但是結(jié)合本案的具體案情分析，潘某利用、組織、教唆李某申辦信用卡，目的是為了自己能夠從信用卡透支款中得到李某所欠的錢款，本質(zhì)上是潘某通過(guò)信用卡透支非法占有了銀行的錢款，所以潘某對(duì)歸還銀行欠款也負(fù)有現(xiàn)實(shí)的義務(wù)和責(zé)任。

最后，潘某具備構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯資格。在刑法中，犯罪主體可以分為一般主體和特殊主體。理論上一般認(rèn)為，只要達(dá)到法定年齡并具有刑事責(zé)任能力就可以構(gòu)成犯罪的主體是一般主體[5]；而刑法中構(gòu)成某些犯罪除具備一般主體條件之外，還須具備特定的身份才能構(gòu)成，這個(gè)特定的身份，在我國(guó)刑法理論中稱之為特殊主體，在國(guó)外刑法理論中通常稱作“身份犯”。比如在我國(guó)刑法中，貪污賄賂類犯罪的主體一般規(guī)定為國(guó)家工作人員，而瀆職類犯罪的主體一般規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這些都是特殊主體的體現(xiàn)。上述觀點(diǎn)實(shí)際上是認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為特殊主體。筆者認(rèn)為，持卡人是由卡的所有者與銀行簽訂相關(guān)協(xié)議行為所產(chǎn)生的，即是隨著信用卡合同的存在而存在的，并非是刑法對(duì)本罪主體所規(guī)定的特定身份。刑法上某一犯罪的主體是否為特殊主體，關(guān)鍵看刑法有無(wú)特別規(guī)定以及這種特定的身份是否會(huì)影響到此罪與彼罪的界限，就此而言，認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為一般主體并無(wú)不妥。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為在本案中，潘某主觀上具有非法占有的目的，并且其行為引起李某犯意的產(chǎn)生，客觀上潘某與李某一同實(shí)施了所有的行為，并在辦卡、取款等過(guò)程中起到積極的組織、幫助作用，所以潘某的故意行為已經(jīng)和信用卡詐騙行為構(gòu)成一個(gè)整體，潘某和李某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。

另外，對(duì)于2007年11月7日在未經(jīng)李某同意的情況下私自劃款367元消費(fèi)的行為，由于其未征得李某的同意而私自進(jìn)行消費(fèi)，并且消費(fèi)后也沒(méi)有向銀行歸還該筆款項(xiàng)的意愿和行為。行為上屬于通過(guò)持卡、簽名等明示和默示的方式向他人表明自己是合法的持卡人，進(jìn)而完成消費(fèi)行為，系典型的冒用他人信用卡的行為。

（三）毛某的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪

毛某雖然在整個(gè)信用卡詐騙行為中起到了較大的幫助作用，包括申辦信用卡和利用信用卡透支取款等，但其行為主要是為了在這個(gè)過(guò)程中獲得好處費(fèi)，相比于潘某而言，其主觀上并不具有非法占有透支款的目的，也不負(fù)有事實(shí)上的還款義務(wù)，由于缺乏主觀的非法占有目的、不負(fù)有客觀上負(fù)有歸還義務(wù)而拒絕歸還等犯罪構(gòu)成要件，因此不宜以信用卡詐騙罪的共犯論處。

［1］周道鸞，張軍.刑法罪名精釋（第 2版）［M］.北京:人民法院出版社，2003:277.

［2］王沖.惡意透支型信用卡詐騙罪之批判與重構(gòu)［J］.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（1）:21.

［3］毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)務(wù)問(wèn)題思考［J］.政治與法律，2010，（11）:44.

［4］董曉華.析惡意透支型信用卡詐騙罪的非法占有目的［N］.人民法院報(bào)，2010-05-19.

［5］陳興良.刑法總論精釋［M］.北京:人民法院出版社，2010:141.

［責(zé)任編輯：李鳳琴］

Recognition of Accomplice in Malicious Overdraft Credit Card Fraud——Legal Research on Case of LiPeilong Credit Card Fraud

YANG Chun-m ing

Malicious overdraft is one of the four acts recognized as credit card fraud. Credit card fraud by intentional overdraft is defined as malicious overdraft credit card fraud. Accurate definition on malicious overdraft is the key in verdict of malicious overdraft credit card fraud. In legal practice, the disputing point in recognition of malicious overdraft credit card fraud is the intention of illegal possession and the qualification of the suspect of malicious overdraft. Thus this thesis discusses and analyzes the intention of overdraft and the definition and distinction on“qualification as malicious overdraft suspect”，and further discusses the accurate recognition of joint offence of malicious overdraft credit card fraud.

Malicious overdraft; Credit card fraud; Illegal possession; Credit card holder; Joint offence

DF62

A

1008-7966（2013）05-0054-03

2013-06-18

楊春明(1977-),女,黑龍江伊春人，公訴科助理檢察員，法律碩士。