淺析內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定與查處

戴夢倩

(上海市黃浦區(qū)人民檢察院,上海 200003)

淺析內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定與查處

戴夢倩

(上海市黃浦區(qū)人民檢察院,上海 200003)

新出臺的相關(guān)司法解釋為內(nèi)幕交易犯罪案件的辦理明確了標(biāo)準(zhǔn)，但仍需要根據(jù)個案進行分析。證據(jù)的收集和運用是內(nèi)幕交易罪認(rèn)定的難點，加強司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)之間的證據(jù)銜接，適當(dāng)參考辯訴交易精神提高訴訟效率，是解決證據(jù)難題的途徑之一。

內(nèi)幕交易罪；犯罪主體；價格敏感期；證據(jù)銜接

最高人民法院、最高人民檢察院于2012年5月22日聯(lián)合發(fā)布了我國首部證券期貨犯罪司法解釋《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），該解釋對內(nèi)幕信息知情人員、非法獲取內(nèi)幕信息人員、內(nèi)幕信息敏感期、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)等刑法理論與實踐中長期存在爭議的刑法適用疑難問題進行了規(guī)定。然而，由于內(nèi)幕交易犯罪行為存在一定的復(fù)雜性，針對具體個案仍需具體分析。同時，內(nèi)幕交易犯罪主要由證券期貨監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)線索、收集證據(jù)，因此司法機關(guān)需加強與行政部門的證據(jù)銜接。本文將就內(nèi)幕交易罪構(gòu)成要件的認(rèn)定及內(nèi)幕交易犯罪查處過程中的問題進行簡要分析，以期為實際辦案提供參考。

一、內(nèi)幕交易罪認(rèn)定的相關(guān)問題

（一）內(nèi)幕交易罪犯罪主體的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第180條規(guī)定，內(nèi)幕交易的犯罪主體為內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，《司法解釋》第1條、第2條對上述人員進行了具體規(guī)定。其中，知情人員指證券法及期貨交易管理條例相關(guān)規(guī)定確定的人員；非法獲取內(nèi)幕信息的人員，除通過明顯非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員以外，還采用了一種逆向證明的方法，規(guī)定了知情人員的近親屬、關(guān)系密切的人員，以及與知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員，在實施了何種交易行為的情況下會成為內(nèi)幕交易犯罪的主體，即根據(jù)交易行為事實與交易行為評價逆向證明內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人、敏感期的聯(lián)絡(luò)、接觸人等非法獲取了內(nèi)幕信息[1]。

結(jié)合曾世珍案來看[2]，曾世珍系涉案上市公司的第一大股東宏普實業(yè)投資有限公司的實際負(fù)責(zé)人，其因與涉案上市公司董事長龍長生的夫妻關(guān)系，第一時間知曉了龍長生被刑事拘留的這一對上市公司股價不利的內(nèi)幕信息，并在內(nèi)幕信息公開前，指揮所負(fù)責(zé)的公司拋售所有可流通的涉案上市公司股票，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。公訴機關(guān)認(rèn)定本案時，認(rèn)為曾世珍屬于《證券法》第74條第（二）項規(guī)定的“持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員”，故屬于內(nèi)幕信息知情人員。但是，從《證券法》第74條第（四）項“由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員”以及其他幾項規(guī)定可以解讀出，《證券法》的立法原義系指上述人員基于工作職務(wù)獲取了內(nèi)幕信息，非法用于證券交易的，屬于內(nèi)幕信息知情人員。而曾世珍獲取內(nèi)幕信息，并非基于其系涉案上市公司的大股東宏普實業(yè)投資有限公司的實際負(fù)責(zé)人的身份，而是基于其與龍長生的夫妻關(guān)系。故作者認(rèn)為，此處簡單認(rèn)定曾世珍屬法定的內(nèi)幕信息知情人略有不妥；鑒于曾世珍獲取內(nèi)幕信息的來源是正當(dāng)?shù)?，也不能認(rèn)定其屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。然而，由于本案是曾世珍指揮宏普實業(yè)投資有限公司財務(wù)拋售公司持有的股票，所得收益用于歸還公司債務(wù)，故認(rèn)定為單位犯罪。作者認(rèn)為，這一認(rèn)定規(guī)避了曾世珍內(nèi)幕信息知情人的身份問題，使案件得以順利解決。

結(jié)合謝風(fēng)華案來看[3]，謝風(fēng)華在廈門大洲收購上市公司興業(yè)房產(chǎn)這一節(jié)事實中，謝風(fēng)華認(rèn)識廈門大洲公司的負(fù)責(zé)人陳鐵銘，基于希望將其發(fā)展為IPO客戶的目的與其保持聯(lián)系。后陳鐵銘有意收購上市公司興業(yè)房產(chǎn)，此時陳鐵銘出于熟人咨詢的目的，向?qū)I(yè)人士謝風(fēng)華咨詢收購和舉牌等事宜，謝風(fēng)華也是出于熟人幫忙，告知了一些專業(yè)知識，并推薦律師事務(wù)所為其收購提供服務(wù)；而謝風(fēng)華此時供職的國信證券與廈門大洲沒有業(yè)務(wù)關(guān)系，謝風(fēng)華的業(yè)務(wù)范圍也不包含二級市場收購咨詢。因此，謝風(fēng)華從身份上，并非內(nèi)幕信息知情人。因案件辦理時，《司法解釋》尚未出臺，故公訴機關(guān)認(rèn)為可以適用《證券法》第74條第（七）項的“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”，即根據(jù)證監(jiān)委出具的函中認(rèn)定的身份，并在審查無誤的情況下予以認(rèn)定，基于以往判例，公訴機關(guān)還建議證監(jiān)委認(rèn)定謝風(fēng)華屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，而非內(nèi)幕信息知情人員。若依照《司法解釋》的規(guī)定，謝風(fēng)華在與內(nèi)幕信息知情人陳鐵銘聯(lián)絡(luò)、接觸的過程中獲悉了內(nèi)幕信息，如果其利用該信息進行了與內(nèi)幕信息有關(guān)的明顯異常的證券交易行為，且無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源（其他正當(dāng)信息來源）的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員?；谠摪府?dāng)時的證據(jù)情況，有犯罪嫌疑人謝風(fēng)華和同案犯安雪梅的供述，反映了其兩人基于謝風(fēng)華了解收購事項而進行了證券交易。作者認(rèn)為，若要認(rèn)定謝風(fēng)華屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，還應(yīng)當(dāng)依照《司法解釋》第3條的規(guī)定，強化謝風(fēng)華及安雪梅進行證券交易行為與獲取內(nèi)幕信息的時間基本一致的證據(jù)材料，或證明其行為明顯與平時交易習(xí)慣不同的證據(jù)材料，并固定被告人供述。

結(jié)合劉寶春案來看[4]，劉寶春系南京市經(jīng)濟委員會主任，在劉寶春的牽線下，中電集團的下屬公司選中了在上交所掛牌交易的高淳陶瓷公司準(zhǔn)備借殼上市。劉寶春因參與相關(guān)工作，了解了并購、重組的確切情況，并在得知消息后，第一時間要求配偶購買高淳陶瓷股票，并在幾天后借款再次購買高淳陶瓷。本案中劉寶春是否屬于法律所規(guī)定的知情人員存疑，因為根據(jù)《證券法》第74條規(guī)定，作為政府機關(guān)公務(wù)人員的劉寶春，不是前（六）項具體規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人員，最多僅能對應(yīng)“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”，案件的實際處理方法是：證監(jiān)會進行了補充認(rèn)定，在重新確認(rèn)劉寶春為高淳陶瓷重組事項的南京市政府部門聯(lián)系人的基礎(chǔ)上，正式認(rèn)定其屬于《證券法》第74條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人。根據(jù)這份補充意見，法庭最終認(rèn)定劉寶春構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，并述“政府官員的身份并不能成為其從事內(nèi)幕交易的保護傘”。

（二）內(nèi)幕信息價格敏感期的認(rèn)定

內(nèi)幕信息從形成直至公開的時間跨度，是內(nèi)幕信息價格敏感期[5]。內(nèi)幕信息在該段時間跨度內(nèi)，雖然尚未公開，但已經(jīng)能夠影響到理性投資者的投資行為，從而影響到證券交易的價格。內(nèi)幕信息價格敏感期的結(jié)束，即內(nèi)幕信息的公開時點，是較易確定的。根據(jù)《司法解釋》第5條規(guī)定，“內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露”時，內(nèi)幕信息為公開。然而，內(nèi)幕信息價格敏感期的開始，即內(nèi)幕信息的形成時點，較難確定?！端痉ń忉尅返?條規(guī)定，“重大事件”、“計劃”、“方案”、“政策”、“決定”形成的時間，以及動議、籌劃、決策內(nèi)幕信息的人員開始上述行為或執(zhí)行人員執(zhí)行上述行為的初始時間，為內(nèi)幕信息的形成時點。該抽象且較全面的規(guī)定，能較好地適應(yīng)實際辦案的需要；但仍存在一定問題，如形成時點的認(rèn)定，過于接近或者直接等同于重大事件等最終確定或者實際發(fā)生的時間，不符合資本市場的行為規(guī)律[2]。

結(jié)合陳榕生案來看內(nèi)幕信息的形成時點[2]。陳榕生系被告單位董事長，被告單位通過控制股權(quán)的方式控制了一家上市公司。陳榕生隨后計劃將被告單位的資產(chǎn)注入該上市公司，并指派手下人員聯(lián)系券商，溝通注資的可行性問題。同年4月17日至5月8日期間，被告單位與上市公司、證券公司多次溝通，擬定了《資產(chǎn)置換和再融資建議書》，聘請了評估人員得出評估數(shù)據(jù)，確定了資產(chǎn)注入方案并上報證監(jiān)會。5月9日，該上市公司股票連續(xù)三個交易日累計漲幅超過20%，5月24日，上市公司公告取消相關(guān)資產(chǎn)注入方案。陳榕生及其妻子在同年4月17日至5月8日期間，大量買賣上市公司股票，交易額共計八千余萬元，贏利近二千萬元。本案的內(nèi)幕信息形成時點確定于4月17日，確定理由為，當(dāng)日系被告單位、上市公司與證券公司三方見面討論資產(chǎn)注入可行性方案的時間。由此可見，陳榕生將其資產(chǎn)注入創(chuàng)新科技的計劃已經(jīng)付諸于實施、推進，該事項確實存在，可以將其視為籌劃該內(nèi)幕信息的人員，開始形成“計劃”。在陳榕生案中，確定內(nèi)幕信息形成時間的關(guān)鍵在于判斷陳榕生方面的何種行為能夠?qū)嵸|(zhì)性足以引起上市公司股票交易價格變動。4月17日陳榕生召集各方進行磋商，該行為已經(jīng)涉及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化，足以影響理性投資者的投資行為，所以當(dāng)天內(nèi)幕信息已經(jīng)形成。因為，“上市公司實際控制人通過其控制的資產(chǎn)與上市公司進行資產(chǎn)與股權(quán)之間的交易，進入磋商階段后便會可能出現(xiàn)達成協(xié)議、中止磋商、終止磋商三種結(jié)果，其中達成協(xié)議的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，就會引起股票價格波動”，因此，“資產(chǎn)重組過程中內(nèi)幕信息形成時間的認(rèn)定，完全可以根據(jù)磋商的狀態(tài)進行評估”。從本案中可以看出的一個適用于個案的規(guī)律是，“在上市公司與交易對手同為一方控制或者上市公司與實際控制人進行資產(chǎn)交易的情況下，一旦進入磋商狀態(tài)，就可以認(rèn)定內(nèi)幕信息已經(jīng)形成；上市公司與交易對手沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系或者控制關(guān)系的，進入實質(zhì)性磋商狀態(tài)的，如就交易價格、方式等與價格有關(guān)的問題進行磋商，可以認(rèn)定內(nèi)幕信息已經(jīng)形成。

另外，在證券市場，重大事件并非直到發(fā)生時才影響人們的投資行為，一旦特定信息顯示某項重大事件發(fā)生的概率大于不發(fā)生的概率，就會對投資行為產(chǎn)生影響，從而引發(fā)證券交易價格波動。因此，內(nèi)幕信息的形成時間比相關(guān)決定適當(dāng)提前，是符合市場行為規(guī)律的?！端痉ń忉尅芬?guī)定的內(nèi)幕信息形成時點，一種是法定的內(nèi)幕信息形成時，另一種是影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，開始動議、籌劃、決策或者執(zhí)行時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成時點。后一種即有一些提前的意味。另外，內(nèi)幕信息本身具有從高度不確定性向可能性乃至現(xiàn)實性逐步轉(zhuǎn)化的特點，《司法解釋》不應(yīng)當(dāng)僅僅建構(gòu)一個封閉且原則的內(nèi)幕信息形成時間判斷規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)通過原則性規(guī)范與類型化規(guī)則結(jié)合的方式制定司法解釋文本，并通過指導(dǎo)性案例發(fā)布的形式總結(jié)個案中的內(nèi)幕信息形成時間判斷規(guī)則。因為，明確規(guī)定某個影響股價的事件從形式上發(fā)生的時刻起，就是內(nèi)幕信息的形成時點，客觀上為能夠準(zhǔn)確把握上市公司行動方向的內(nèi)部人士提供了尋求在不受法律監(jiān)督的時間段內(nèi)進行交易的可能。

二、內(nèi)幕交易罪查處的相關(guān)問題

（一）內(nèi)幕交易罪查處過程中的證據(jù)銜接

司法實踐中，內(nèi)幕交易犯罪案件通常由證券期貨監(jiān)管部門在調(diào)查結(jié)束后移送司法機關(guān)，大量證據(jù)由行政執(zhí)法部門先行采集，有些證據(jù)甚至直接由行政執(zhí)法部門出具，如證監(jiān)會的行政處罰決定書。這些證據(jù)如何使用，對刑事司法部門而言是亟須考慮的問題。

1.證監(jiān)會出具的行政處罰決定書及認(rèn)定意見，不應(yīng)成為司法機關(guān)定案的直接證據(jù)。以往，在辦理內(nèi)幕交易案件中，司法機關(guān)因缺少證券期貨專業(yè)知識，往往將在專業(yè)方面更為權(quán)威的證券期貨監(jiān)管部門出具的意見書作為主要證據(jù)，據(jù)此判斷內(nèi)幕交易罪的刑事違法性。然而，證券期貨監(jiān)管部門制作的行政處罰決定書、行政復(fù)函等畢竟不能直接作為定案依據(jù)，因監(jiān)管部門無權(quán)對任一行為進行刑事違法性的認(rèn)定。司法機關(guān)在辦案中，逐漸結(jié)合刑法知識和證券期貨專業(yè)知識，對某些行政文書進行證據(jù)分析，提出證據(jù)認(rèn)定意見。如謝風(fēng)華案中，公訴部門承辦人員提出內(nèi)幕信息的形成時間應(yīng)當(dāng)根據(jù)并購重組雙方正式見面進行磋商時起，證監(jiān)會認(rèn)定函中規(guī)定的形成時間過早。作者認(rèn)為，證券期貨監(jiān)管部門提供的書面文件可以作為公文書證納入全案的證據(jù)體系，具有可采性，但應(yīng)當(dāng)對此類證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性等進行法律分析，使其具備證明效力。

2.由證券期貨監(jiān)管部門先行采集的其他證據(jù)，如物證、書證、證人證言、嫌疑人交代等。對于有些證據(jù)，因為已經(jīng)過了時點，司法機關(guān)只能通過審查認(rèn)可或不認(rèn)可這些證據(jù)，不可能作為取證主體重新采集證據(jù)。對另一些證據(jù)，司法機關(guān)必須重新以偵查機關(guān)的身份，以合法的方式重新采集。建議可將行政執(zhí)法部門移送的證據(jù)分為兩種，其調(diào)取的書證、物證、電子證據(jù)等客觀性材料，只要經(jīng)過司法機關(guān)確認(rèn)具備證據(jù)的合法性，就可以直接作為刑事訴訟證據(jù)；其采集的言詞證據(jù)等主觀材料，必須經(jīng)過司法機關(guān)依法轉(zhuǎn)換為刑事訴訟證據(jù)。

3.證券期貨監(jiān)管部門收集證據(jù)的過程中應(yīng)注意遵守非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)證券監(jiān)督管理機構(gòu)的業(yè)內(nèi)人士透露，嫌疑人六個月內(nèi)的通話記錄、短信、郵件、下單記錄等均是推定內(nèi)幕交易罪的重要證據(jù)；若嫌疑人將涉案電腦損毀，可以通過硬盤恢復(fù)、電腦號復(fù)原，調(diào)查電腦的購買日期和地點，為涉案時間的確認(rèn)提供一定的證據(jù)。但是，這類證據(jù)因涉及公民的個人隱私和其他權(quán)利，在采集過程中應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，確保證據(jù)在法庭上能夠發(fā)揮有效作用。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，國家安全機關(guān)、公安機關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，可以采用技術(shù)偵查措施。但是，采用技偵手段具體應(yīng)遵守哪些法定程序、對技偵所獲證據(jù)資料的使用必須符合哪些條件、如何認(rèn)定該類證據(jù)資料的證明力和證據(jù)能力，都是需要詳細推敲，并且需要行政執(zhí)法部門與司法部門進行銜接、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?？梢詤⒖紘鴥?nèi)外經(jīng)驗，通過立法予以明確規(guī)定，從而平衡好執(zhí)行法律和保護私權(quán)之間的關(guān)系。

（二）內(nèi)幕交易罪中適用辯訴交易精神的建議

證券期貨犯罪司法實踐已經(jīng)證明，取證難是內(nèi)幕交易犯罪案件查處中的重大難題。內(nèi)幕交易行為的復(fù)雜性導(dǎo)致其發(fā)現(xiàn)難、查處難，并給公訴機關(guān)的調(diào)查取證和法庭舉證帶來一定程度的困難。處理一起內(nèi)幕交易案件必定要付出相當(dāng)大的成本，容易導(dǎo)致訴訟不經(jīng)濟。為改善內(nèi)幕交易查處難的問題，一方面是要加強司法機關(guān)與行政監(jiān)管部門的溝通協(xié)作，提高偵查能力和取證效率；另一方面也可以在審查起訴環(huán)節(jié)借鑒美國的辯訴交易制度的精神，通過設(shè)置一定的從輕、減輕、免除處罰的標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)緩釋內(nèi)幕交易犯罪查處壓力的目標(biāo)價值與寬嚴(yán)相濟形勢政策在證券期貨犯罪案件中的具體適用。

三、結(jié)語

內(nèi)幕交易對市場信息平等知情權(quán)的破壞，令普通投資群體對證券市場的公平、公正和公開產(chǎn)生懷疑，使他們或退出證券交易，或也追求內(nèi)幕信息來獲取利潤，由此產(chǎn)生惡性循環(huán)導(dǎo)致證券市場的無序競爭?！缎谭ā分幸?guī)定的內(nèi)幕交易罪，作為唯一能對內(nèi)幕交易行為人處以罰金刑的同時剝奪其人生自由的刑罰，對公司高管或基金經(jīng)理等人員為主要群體的內(nèi)幕交易行為人足以產(chǎn)生的威懾力，震懾其對內(nèi)幕交易行為予以收斂，從而使良好的交易秩序重返證券市場。因此，刑事司法部門應(yīng)對內(nèi)幕交易這一罪名進行深入研究，加強相關(guān)知識儲備，與證券監(jiān)督管理部門聯(lián)手，為我國證券期貨市場的發(fā)展和正常交易創(chuàng)造良好的環(huán)境，助力上海建設(shè)經(jīng)濟中心。

［1］謝杰.最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化［J］.法學(xué)，2012，（10）.

［2］上海宏普實業(yè)投資有限公司、曾世珍內(nèi)幕交易案［Z］.上海市人民檢察院內(nèi)網(wǎng)案例.

［3］謝風(fēng)華，安雪梅內(nèi)幕交易案，上海市人民檢察院內(nèi)網(wǎng)案例.

［4］證監(jiān)會公布案例［Z］.

［5］謝杰.內(nèi)幕交易罪司法實踐中的若干疑難問題［J］.判例與研究，2012，（3）.

［責(zé)任編輯：李鳳琴］

Brief Analysis of the Conviction and Punishment to the Crime of Insider Dealing

DAIMeng-qian

The Judicial Interpretations issued recently setup a standard for judicial office to deal with insider dealing crime,but more special analysis on individual case is needed.The collecting and using of evidence is a difficult part in the conviction of insider dealing crime.To resolve this difficulty,we should strengthen the connection of evidence between judicial office and administrative departments and use the principle of plea-bargaining from west countries for reference to improve lawsuit efficiency.

crime of insider dealing；subject of crime；price sensitive period；connection of evidence

DF62

A

1008-7966（2013）05-0051-03

2013-07-09

戴夢倩（1987-），女，上海人，金融檢查科助理員。