徘徊在個(gè)人與單位之間
——試論單位犯罪意志及其司法判定

張 爽

（海南政法職業(yè)學(xué)院，海口571100）

徘徊在個(gè)人與單位之間
——試論單位犯罪意志及其司法判定

張 爽

（海南政法職業(yè)學(xué)院，?？?71100）

目前，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，單位犯罪意志是構(gòu)成單位故意犯罪的核心要素，是認(rèn)定單位故意犯罪的關(guān)鍵。但在司法實(shí)務(wù)中，如何判定某一犯罪行為體現(xiàn)的是個(gè)人意志還是單位意志，是一個(gè)普遍存在的棘手問題，審判人員往往痛苦地徘徊在個(gè)人與單位之間，難以作出決斷。在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，探討單位犯罪意志及其司法判定，對(duì)我國(guó)的刑法理論、刑事立法及司法實(shí)務(wù)均有重要意義。

單位意志；單位犯罪；司法認(rèn)定

一、單位犯罪意志的本質(zhì)特征：以犯罪心理學(xué)為視角

犯罪心理學(xué)認(rèn)為，任何犯罪行為都是行為人在一定的罪過支配下實(shí)施的，而支配和表露于犯罪行為的心理狀態(tài)主要包括意識(shí)和意志兩個(gè)因素。其中，意志是意識(shí)的升華和行為的驅(qū)動(dòng)。隨著懲治單位犯罪實(shí)踐的日益豐富和理論研究的不斷深入，理論界和實(shí)務(wù)界在對(duì)單位犯罪的認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)了理性回歸，普遍認(rèn)為單位犯罪意志是構(gòu)成單位犯罪的核心要素，是認(rèn)定單位犯罪的關(guān)鍵。但何為單位犯罪意志？我國(guó)理論界對(duì)此問題語(yǔ)焉不詳。而“概念乃是解決問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定的專門概念，我們就不能清楚地和理智地思考法律問題”[1]。

（一）單位犯罪意志的本質(zhì)

從社會(huì)學(xué)的視角看，單位是一種社會(huì)現(xiàn)象或社會(huì)存在，但從心理學(xué)上的需要理論的視角看，單位是為滿足人們的需要，根據(jù)一定的目標(biāo)、宗旨而由人、物等組成的社會(huì)團(tuán)體。單位為了滿足社會(huì)的需要，必然要有自己的需要，因此，單位從其成立時(shí)起，就是既要滿足社會(huì)需要，又有自己需要的社會(huì)團(tuán)體，只是不同的單位其需要不同而已。與自然人不同的是，單位對(duì)其需要不能躬身追求，而只能依賴對(duì)其目標(biāo)、宗旨認(rèn)同的類似于自然人的各器官的自然人來實(shí)現(xiàn)。因此，單位的需要在本質(zhì)上仍是作為單位組成部分的人的整體需要。需要一旦被單位意識(shí)到，就在要滿足需要的單位成員間引起了動(dòng)機(jī)、情感、意志等心理活動(dòng)。需要的滿足本無(wú)善、惡之分，只有當(dāng)行為者滿足需要的心理活動(dòng)和行為方式超出了公眾、社會(huì)和國(guó)家的容忍限度，侵害了他人的合法權(quán)益，危害到統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治秩序時(shí)，法律才對(duì)其產(chǎn)生否定性評(píng)價(jià)，甚至動(dòng)用刑法對(duì)行為人予以制裁。因此，單位犯罪意志在本質(zhì)上是一種受到刑事法律否定性評(píng)價(jià)的犯罪心理活動(dòng)，這就是單位犯罪意志的屬概念。

（二）單位犯罪意志的特征

要確定單位犯罪意志的種差，就要確定單位犯罪意志的同級(jí)種概念。在刑法學(xué)上，與單位犯罪意志系同級(jí)種概念的有自然人犯罪意志。與自然人犯罪意志相比較，單位犯罪意志有何特點(diǎn)？我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此有不同觀點(diǎn)：一是單位犯罪的意志具有整體性、特定程序性。整體性是指單位犯罪的意志是單位整體的意志，不是單位中某個(gè)部門或者單位某個(gè)成員的意志。程序性是指單位犯罪意志的形成要經(jīng)過一定的程序[2]。二是單位犯罪意志還具有依賴性和間接性，即單位無(wú)法直接實(shí)施自己的犯罪意志，必須間接地通過其業(yè)務(wù)活動(dòng)機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員的行為實(shí)施，自然人受單位整體意志的驅(qū)使而實(shí)施犯罪行為[3]。三是單位犯罪整體意志還包括復(fù)雜多樣性和特殊性。復(fù)雜多樣性是指由于單位決策機(jī)構(gòu)具有復(fù)雜多樣性，因此單位犯罪的意識(shí)和意志也具有復(fù)雜多樣性。特殊性是指單位犯罪不是單位所有成員的共同犯罪意志，而是少數(shù)人甚至是某個(gè)有權(quán)決策人的犯罪意志[4]。四是單位犯罪整體意志還具有統(tǒng)一性和一致性、職權(quán)性和權(quán)威性、公開性和欺騙性的特征。統(tǒng)一性和一致性，是指單位犯罪整體意志統(tǒng)帥著自然人的意志和目的，服務(wù)于單位犯罪統(tǒng)一的意志和目的，各個(gè)分散的活動(dòng)組成有意識(shí)、有目的的整體活動(dòng)。職權(quán)性和權(quán)威性，是指單位犯罪整體意志與單位的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)無(wú)法截然分開，只有當(dāng)單位的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)發(fā)生作用時(shí)，才能把單位成員的個(gè)人意志上升為單位的整體意志。公開性和欺騙性，是指單位犯罪的整體意志一旦形成，某具體的犯罪活動(dòng)在本單位一定范圍內(nèi)是公開的。在實(shí)施犯罪的過程中，自然人的行為也是公開的。同時(shí)，單位犯罪的整體意志又使單位行為在社會(huì)上更具欺騙性，因?yàn)檫@些行為常以合法的名義實(shí)施[5]。

筆者認(rèn)為，如果僅從單位犯罪意志與自然人犯罪意志相區(qū)別的角度去考察單位犯罪意志，那么單位犯罪意志的本質(zhì)特征只能是整合性，即單位的犯罪意志雖然來源于單位相關(guān)人員的犯罪意志，但其一經(jīng)形成便已脫離了單位相關(guān)人員，成為不完全同于單位相關(guān)人員的，體現(xiàn)著整個(gè)單位，而不只是單位某一相關(guān)人員或者某一部門的犯罪意志。單位犯罪意志的整合性，決定了單位犯罪意志具有獨(dú)立性和雙重性。單位犯罪意志的獨(dú)立性，是指單位犯罪意志形成之后，獨(dú)立于單位相關(guān)人員的犯罪意志而存在。單位犯罪意志的雙重性，是指單位的犯罪意志和犯罪行為必須通過其相關(guān)人員實(shí)施，因而單位犯罪意志來源于其相關(guān)人員的意志，其意志形成之后，又必須傳輸、貫徹給其相關(guān)人員才能得以實(shí)現(xiàn)，因此，單位犯罪意志又必須演變?yōu)閱挝幌嚓P(guān)人員的意志。單位犯罪意志的形成和實(shí)現(xiàn)過程，就是單位相關(guān)人員的犯罪意志上升為單位犯罪意志，與單位相關(guān)人員的人身相分離，又傳輸、貫徹、演變?yōu)閱挝幌嚓P(guān)人員的犯罪意志，得到單位相關(guān)人員的認(rèn)同、服從的過程。故此，單位犯罪意志的種差應(yīng)該是意志的整合性。綜上，單位犯罪意志是單位為了滿足某種需要，由單位相關(guān)人員的意志，經(jīng)過一定的程序整合而成，驅(qū)使單位滿足該需要的犯罪心理活動(dòng)。

二、單位犯罪意志的形成機(jī)制探究：組織社會(huì)學(xué)上的論證

按照組織社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的單位由三類機(jī)構(gòu)組成，即決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，三機(jī)構(gòu)行使各自職權(quán)、履行各自職責(zé)，共同維系著單位整體運(yùn)行。決策機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)決策，所以單位意志應(yīng)由決策機(jī)構(gòu)形成。而單位決策依不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分為不同的類型:以決策的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，組織決策可分為戰(zhàn)略決策、管理決策與業(yè)務(wù)決策。戰(zhàn)略決策是指涉及企業(yè)發(fā)展方向和遠(yuǎn)景規(guī)劃的重大決策，它是某一組織的最高領(lǐng)導(dǎo)者的工作之一。管理決策是為實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)所作出的決策，是戰(zhàn)略決策的具體化，包括各項(xiàng)規(guī)章制度的建立、設(shè)備的更新、銷售渠道的選擇等。業(yè)務(wù)決策則是指企業(yè)內(nèi)部為了提高企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工作效率而作出的決策，如業(yè)務(wù)部門的協(xié)作和日常任務(wù)的分配等。以決策的領(lǐng)導(dǎo)層次為標(biāo)準(zhǔn)，組織決策可以分為高層決策、中層決策與基層決策。高層決策是解決企業(yè)全局性、長(zhǎng)遠(yuǎn)性及戰(zhàn)略性重大問題的決策。中層決策是解決企業(yè)在計(jì)劃期內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù)及某些專業(yè)性的管理問題的決策?；鶎記Q策是解決日常工作任務(wù)中問題的決策。以時(shí)間的長(zhǎng)短為標(biāo)準(zhǔn)，組織決策可以分為長(zhǎng)期決策與短期決策。長(zhǎng)期決策是關(guān)于組織發(fā)展長(zhǎng)遠(yuǎn)性和全局性的重大決策，一般以5年、10年或更長(zhǎng)的時(shí)間為決策周期。短期決策則是實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期戰(zhàn)略目標(biāo)所采取的策略手段，一般以1年或幾個(gè)月為基本單位[6]。根據(jù)上述有關(guān)決策劃分的標(biāo)準(zhǔn)，單位實(shí)施犯罪的決策，應(yīng)當(dāng)屬于管理決策或者業(yè)務(wù)決策、短期決策，不可能是戰(zhàn)略決策和長(zhǎng)期決策。單位犯罪意志的形成可分為兩種情形：規(guī)模大、組織結(jié)構(gòu)層次復(fù)雜的大型單位由于單位的決策機(jī)構(gòu)或者負(fù)責(zé)人的決策往往只是戰(zhàn)略決策、高層決策和長(zhǎng)期決策，實(shí)施犯罪的決策通常由單位內(nèi)部不屬于單位決策機(jī)構(gòu)或者單位負(fù)責(zé)人的部門或者工作人員作出；規(guī)模較小、組織結(jié)構(gòu)層次較少的單位決策機(jī)構(gòu)或者負(fù)責(zé)人員一般會(huì)對(duì)帶有管理決策或者業(yè)務(wù)決策、短期決策性質(zhì)的單位犯罪作出決策。因此，單位犯罪意志的形成必然要經(jīng)過決策，但并不是都經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)或者單位負(fù)責(zé)人決定。

三、單位犯罪意志的認(rèn)定規(guī)則探討：司法困惑的理性回應(yīng)

（一）理論上的幾種學(xué)說

就司法實(shí)踐中如何判定單位犯罪中的單位意志，理論界和實(shí)務(wù)界有不同的看法，概括起來，主要有以下幾種學(xué)說：?jiǎn)挝幻x說認(rèn)為，以單位名義是認(rèn)定某一犯罪行為是否體現(xiàn)單位犯罪意志的標(biāo)志[7]；單位利益說認(rèn)為，為單位利益是認(rèn)定某一犯罪行為是否體現(xiàn)單位犯罪意志的標(biāo)志[8]；決策說認(rèn)為，是否經(jīng)過單位決策機(jī)關(guān)的決策是認(rèn)定某一犯罪行為是否體現(xiàn)單位犯罪意志的標(biāo)志[9]；綜合要素說認(rèn)為，應(yīng)從是否以單位名義、是否為單位利益、是否是單位決策機(jī)關(guān)的決策等要素來認(rèn)定某一犯罪行為是否體現(xiàn)單位犯罪意志[10]。

（二）對(duì)上述諸說的質(zhì)疑

針對(duì)以上諸說，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，有些單位在實(shí)施犯罪時(shí)并不以本單位的名義，而是以其他單位或虛假的單位的名義，甚至以個(gè)人的名義，與其相反的是，有些自然人犯罪，卻以單位名義實(shí)施。因此，如果以單位名義說來認(rèn)定單位犯罪中的單位意志，極易造成將本來屬于單位犯罪的案件當(dāng)作自然人犯罪案件處理，而將本來屬于自然人犯罪的案件當(dāng)作單位犯罪案件處理，從而有違刑法設(shè)立單位犯罪的初衷，故不宜單獨(dú)采用單位名義說；單位利益說強(qiáng)調(diào)，以是否為單位謀取利益（包括合法利益和非法利益）來認(rèn)定單位犯罪意志，雖然我國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪中，一些謀利型犯罪可通過是否為單位利益來認(rèn)定其單位犯罪意志，但從我國(guó)刑法分則規(guī)定的一些單位犯罪，如私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪等來看，其不但不是為單位謀利，反而使單位利益受到損失，因此，該說也不宜單獨(dú)采用；決策說從單位決策的形成機(jī)關(guān)來認(rèn)定單位犯罪意志，具有一定的合理性，但正如前文分析，在一些規(guī)模大的單位，像單位犯罪意志并非出自其決策機(jī)構(gòu)或者負(fù)責(zé)人，而是單位內(nèi)部不屬于單位決策機(jī)構(gòu)或者單位負(fù)責(zé)的部門或者工作人員，且單位負(fù)責(zé)人也是社會(huì)上的人，其決定既有代表單位的一面也有代表其個(gè)人的一面，故此，該說也不宜單獨(dú)采用；綜合要素說采用多元標(biāo)準(zhǔn)試圖克服上述三種學(xué)說的不足，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院涂刹僮餍?，但?shí)踐中的犯罪形態(tài)復(fù)雜、多樣，對(duì)于那些既不以單位名義，也不為單位利益，還不是出自單位決策機(jī)關(guān)的犯罪行為，怎樣認(rèn)定其是單位犯罪還是自然人犯罪，仍是一個(gè)難題。

（三）本文作者觀點(diǎn)

鑒于以上諸說皆存在一些固有的缺陷，無(wú)法用來對(duì)單位犯罪意志作出準(zhǔn)確判定，就得重新尋找一種能將單位犯罪意志和自然人犯罪意志相區(qū)別的一種規(guī)則，用于指導(dǎo)司法實(shí)踐。但是，這種規(guī)則如何尋找？筆者認(rèn)為，單位犯罪意志本質(zhì)上仍是一種自然人的主觀心理活動(dòng)，既有其內(nèi)在的生成過程，又有其客觀外露，因此，司法實(shí)踐中要對(duì)其做出準(zhǔn)確的判定，就得堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，從主客觀兩個(gè)方面來探尋其與自然人犯罪意志不同的標(biāo)準(zhǔn)。正如前文所述，需要的滿足是行為人產(chǎn)生動(dòng)機(jī)、意識(shí)、情感、意志和行為等的源泉。需要有物質(zhì)需要和精神需要之分。前者如金錢、食物、藥品、服飾等等；后者如權(quán)力、地位、尊嚴(yán)、性等等。并且自然人的需要和單位的需要往往是不同的，如自然人有不同于單位的要滿足衣、食、住、行、性等需要，而單位則有不同于自然人的要滿足其增強(qiáng)團(tuán)隊(duì)的合作精神、實(shí)現(xiàn)其設(shè)立宗旨、目的等等需要。故此，需要應(yīng)是判定單位犯罪意志和自然人犯罪意志的一個(gè)標(biāo)志。但問題是，在現(xiàn)實(shí)生活中，單位的需要和自然人的需要有時(shí)具有相同性，如自然人和單位都有獲利的需要，在此情況下，就難以用需要標(biāo)準(zhǔn)將自然人犯罪意志和單位犯罪意志區(qū)別開來，那我們還得沿著意志形成的軌跡和發(fā)展來尋找其他標(biāo)志。在單位犯罪的形成過程中，意志起著關(guān)鍵作用，如何遏制單位犯罪意志的形成是刑法的一個(gè)重要功能，因?yàn)樾谭ㄔO(shè)立單位犯罪目的不在于報(bào)應(yīng)，而是在于功利?；谇拔膶?duì)單位犯罪意志本質(zhì)特征的透視和形成機(jī)制的論證，單位犯罪意志的形成雖然并非都經(jīng)過單位決策機(jī)構(gòu)或者單位負(fù)責(zé)人，但必然要經(jīng)過一個(gè)決策程序。因此，自然人的犯罪意識(shí)是否經(jīng)過單位的決策程序，上升為單位意志是判定單位犯罪意志的第二個(gè)標(biāo)志。單位犯罪意志及其表露于外部的犯罪行為，是基于其要滿足某種需要而形成的，因此，該種需要的滿足應(yīng)該是單位犯罪意志的終極目的，故此，單位欲求的需要是否得到滿足應(yīng)是判定單位犯罪意志的第三個(gè)標(biāo)志。從理論上講，對(duì)一個(gè)形態(tài)完整的單位故意犯罪來說，上述三個(gè)標(biāo)志都是應(yīng)該具有的，但由于單位故意犯罪也有預(yù)備、中止、未遂等犯罪形態(tài)，且單位也有間接故意犯罪，根據(jù)刑法基本理論，此種情形，上述第三個(gè)標(biāo)志可能不存在，但前兩個(gè)標(biāo)志是一定存在的。這樣，就將對(duì)單位犯罪意志的判定轉(zhuǎn)化成對(duì)上述三個(gè)標(biāo)志的判定了。那怎樣判定上述三個(gè)標(biāo)志呢？

筆者認(rèn)為，需要是單位犯罪意志形成的根源，決策程序是單位犯罪意志形成的必經(jīng)之路，單位犯罪意志是滿足需要的動(dòng)力，需要得以滿足是單位犯罪意志所追求的結(jié)果。因此，在對(duì)上述三個(gè)標(biāo)志進(jìn)行判定時(shí)，應(yīng)當(dāng)就上述三個(gè)標(biāo)志結(jié)合起來進(jìn)行綜合判定。具體說來，首先，對(duì)需要的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位的性質(zhì)、目的、宗旨和業(yè)務(wù)狀況和自然人需要的生物本能性，并結(jié)合犯罪行為的各種主客觀情況以及我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪的規(guī)定，進(jìn)行綜合判定。例如，只有自然人特有的性需要，單位肯定無(wú)需要，單位就不能產(chǎn)生為滿足性需要的犯罪意志。再例如，單位和自然人都有謀利的需要，在此情況下，可通過犯罪行為所采用的工具、方法、資金，等等與單位的聯(lián)系程度和是否經(jīng)過單位的決策程序以及利益的歸屬進(jìn)行綜合判斷；其次，對(duì)是否經(jīng)過單位的決策程序的判定，應(yīng)根據(jù)不同單位的實(shí)際情況，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)定，單位章程、崗位職權(quán)職責(zé)規(guī)定等單位內(nèi)部約定和單位運(yùn)作中的各種習(xí)慣做法等進(jìn)行判定；最后，對(duì)需要是否得到滿足的判定，可通過犯罪行為的危害后果來進(jìn)行分析判定。

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［責(zé)任編輯：李鳳琴］

Wandering between Individuals and Units——On the the will of unit crime and judicial determination

ZHANG Shuang

At present，it is generally believed that in China's theoretical circles and practitioners，unit crime will constitute the core elements of the unit crime，is the key to determine the unit intentional crime.But in the judicial practice，how to determine the embodiment of a crime is the will of the individual or unit will，is a diffi-cult problem，the judges often wander between individual and unit，it is difficult to make a decision.In view of this，this paper attempts to based on the existing research results，make a discussion on the unit crime and judicial decision,hope will be beneficial to criminal law theory，criminal legislation and judicial practice.

unit will；unit crime；judicial determination

DF611

A

1008-7966（2013）05-0045-03

2013-08-12

張爽（1971-），女，河北棗強(qiáng)人，副教授，從事刑事執(zhí)行法學(xué)、罪犯心理學(xué)研究。