政府信息公開研究

姚 虹

（黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080）

政府信息公開研究

姚 虹

（黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080）

政府信息公開是主權(quán)在民理論在法律政治制度上的具體體現(xiàn)，其制度的健全與完善直接關(guān)系到公民知情權(quán)的保障?！墩畔⒐_條例》自身的不足和其他外部法律制度的缺陷構(gòu)成當(dāng)前政府信息公開的主要障礙。政府信息公開文化氛圍已初步形成，制度細(xì)節(jié)上的協(xié)調(diào)工作將有助于推進(jìn)政治法律體制改革。

政府信息公開；知情權(quán)；保密

1766年瑞典制定了《關(guān)于著述與出版自由的1766年12月2日之憲法法律》開創(chuàng)了信息公開法制之先河。該法廢止以往對(duì)出版物的事先審查，允許自由出版并傳播政府文件，這一法律規(guī)定的精神被延續(xù)至今并不斷修正更改，衍生為當(dāng)前各國(guó)紛紛制定出臺(tái)的“信息公開法”，如芬蘭、美國(guó)、澳大利亞、韓國(guó)、日本等都相繼出臺(tái)了較為完備可行的信息公開制度。2008年5月1日《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》的施行標(biāo)志著我國(guó)政府信息公開法律制度的正式確立。

伴隨著行政體制改革的推進(jìn)以及民主社會(huì)觀念的深入，我國(guó)政府信息公開制度絕不應(yīng)僅停留在這一行政法規(guī)的出臺(tái)，對(duì)立法缺陷、制度內(nèi)涵、權(quán)利救濟(jì)多方面的研究任重而道遠(yuǎn)，政府信息公開法律文化的形成是我們體制改革的最終目標(biāo)。

一、政府信息公開的法理基礎(chǔ)

法國(guó)著名的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家盧梭，從反對(duì)封建專制主義出發(fā)，認(rèn)為人類最早生活在自然狀態(tài)下，人人幸福、平等，沒(méi)有私有財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有法律約束。隨著私有制的出現(xiàn)，人類陷入了奴役和掠奪之中，人們?yōu)榱司S護(hù)自己的自由和平等，于是，通過(guò)訂立契約，讓渡出自己的一部分權(quán)利，組成國(guó)家，由國(guó)家來(lái)代替人們行使公共權(quán)力，維護(hù)社會(huì)秩序。所以，國(guó)家的一切權(quán)力來(lái)自于人民的授權(quán)。這便是盧梭的“社會(huì)契約論”和“主權(quán)在民”學(xué)說(shuō)的精髓[1]。主權(quán)在民學(xué)說(shuō)符合文藝復(fù)興以來(lái)人類解放的歷史要求，也符合社會(huì)自由發(fā)展的要求，因而被許多資本主義國(guó)家的憲法或憲法性文件所確認(rèn)。如美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)被治理者的同意而產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府對(duì)這些目標(biāo)具有破壞作用時(shí)，人民便有權(quán)力改變或廢除它，以建立一個(gè)新的政府；其賴以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福?！?/p>

在中國(guó)兩千多年的封建歷史進(jìn)程中，人民作為被統(tǒng)治者長(zhǎng)久以來(lái)聽命服從于統(tǒng)治者，權(quán)力與自由幾乎成為他們生活中的奢侈品。1949年新中國(guó)成立，人民當(dāng)家做主人，人民在最高法律效力文件中被賦予權(quán)力，政府成為人民意志的執(zhí)行者①《中華人民共和國(guó)憲法》（1954年）第2條規(guī)定“：中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！薄Ｖ鳈?quán)在民理論在憲法性法律文件中的演繹加速了人們對(duì)政府信息公開的內(nèi)在要求。國(guó)家機(jī)關(guān)的管理權(quán)力來(lái)源于人民，人民是管理活動(dòng)的背后操手，然而信息的不公開、不透明直接影響管理者對(duì)公共管理事務(wù)的判斷力與決策力。政府信息公共資源化是人類歷史政治發(fā)展進(jìn)程的必然結(jié)果。政府信息不應(yīng)為政府壟斷，而應(yīng)為民眾所共享、共有、共用，如此方式可改變“紙面上的憲法與事實(shí)上的憲法沒(méi)有重合，致使憲法沉淪于某種意義上的裝飾物”[2]的法治表面化現(xiàn)狀。

事實(shí)上，“我國(guó)憲法并沒(méi)有明確規(guī)定公民的信息權(quán)利”[3]。雖然有學(xué)者提出從憲法第35條規(guī)定的公民言論與出版自由權(quán)可以演繹出知情權(quán)的客觀存在，沒(méi)有知情權(quán)為基礎(chǔ)的言論自由其實(shí)已失去自由的原本意義。甚至還有學(xué)者提出修改憲法，在憲法中明確寫入知情權(quán)以實(shí)現(xiàn)對(duì)政府信息公開這一知情權(quán)名正言順的法律保障。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)尚有待進(jìn)一步商榷。一是，知情權(quán)是否有必要被確認(rèn)為公民的基本權(quán)利？即使對(duì)公共信息知情權(quán)重要性的認(rèn)識(shí)已越來(lái)越充分是否也并不足以將其納入憲法規(guī)范加以保護(hù)。二是，言論與出版自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅僅以知情權(quán)為其條件，參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)也能夠?yàn)檠哉撆c出版自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)做出貢獻(xiàn)，它們應(yīng)否都作為憲法權(quán)利還未置可否。伴隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步會(huì)有越來(lái)越多的權(quán)利凸顯出來(lái)，我們?cè)跒槿藗儥?quán)利意識(shí)覺(jué)醒歡呼的同時(shí)，常常過(guò)分強(qiáng)調(diào)某一權(quán)利的重要性，夸張此權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域，輕易地即將原有權(quán)利體系打破，而“憑借一個(gè)表現(xiàn)出一貫性和統(tǒng)一性的法律體系，遠(yuǎn)比依賴于無(wú)法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無(wú)章的零散規(guī)范群更能保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性”[4]。

二、我國(guó)政府信息公開制度缺陷

2008年5月開始施行《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）為信息公開理念在政府與社會(huì)層面的張揚(yáng)提供了契機(jī)。其后，《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)信息公開的內(nèi)容又進(jìn)行了補(bǔ)充，然而在實(shí)踐過(guò)程中制度本身的缺陷和其他外部法律制度的不足仍然是當(dāng)前政府信息公開的主要障礙。

首先，《條例》效力等級(jí)低影響信息公開制度的推行?！稐l例》作為國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)其規(guī)范的主體僅限于行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位①參見《條例》第2條、第36條、第37條的規(guī)定。，而筆者以為主權(quán)在民思想在國(guó)家管理領(lǐng)域的體現(xiàn)不應(yīng)僅僅局限于此，其規(guī)范主體的擴(kuò)大是我國(guó)行政體制改革的需要，同時(shí)也是人民權(quán)利擴(kuò)張的必然。我們?cè)诒ＷC國(guó)務(wù)院有效約束其下級(jí)部門和政府的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的政府信息公開活動(dòng)予以規(guī)范。

其次，配套制度不健全弱化政府信息公開制度的作用。或許是公開與保密天然的對(duì)立性，或許是我國(guó)長(zhǎng)期官員保密思維的傳統(tǒng)在法律制度研究上的集中體現(xiàn)，信息公開法與保密法的關(guān)系一直以來(lái)都備受學(xué)者們關(guān)注。2010年4月29日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)了新修訂的《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》（以下簡(jiǎn)稱《保密法》）。該法確立了國(guó)家秘密的范圍和密級(jí)，建立了保密制度，定密責(zé)任人制度等，雖然較舊法有所改進(jìn)，但是抽象、寬泛兜底式條款的存在使得法律的彈性過(guò)大問(wèn)題依舊。例如，《保密法》第9條規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家保密行政管理部門確定的其他秘密事項(xiàng)。”第18條規(guī)定：“國(guó)家秘密的密級(jí)、保密期限和知悉范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況變化及時(shí)變更?！鳖愃频膹椥詶l款其實(shí)在中國(guó)式立法中并不少見。這一立法技術(shù)的應(yīng)用目的我們不言自明，而對(duì)于保密法這樣的以確定規(guī)范對(duì)象范圍為主要內(nèi)容的法律規(guī)范如果出現(xiàn)過(guò)多彈性條款似乎無(wú)異于確定了一個(gè)無(wú)法確定的范圍。筆者以為如此則彈性條款本來(lái)具有的伸縮性、柔韌性優(yōu)點(diǎn)即被其模糊性、不確定性的缺憾所覆蓋。尤其在信息公開法之后，有關(guān)秘密的相關(guān)問(wèn)題愈發(fā)敏感與關(guān)系重大，其模糊性直接影響信息公開法的實(shí)際效用。

美國(guó)是世所公認(rèn)的信息自由程度較高的國(guó)家之一，而在美國(guó)聯(lián)邦立法史上原本沒(méi)有保密制度立法，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的保密制度主要由行政機(jī)關(guān)的各種行政法規(guī)來(lái)完成，并通過(guò)總統(tǒng)命令加以調(diào)整。1946年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《行政程序法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開其內(nèi)部行政組織與程序、作出決定時(shí)遵守的規(guī)則以及其他行政法上資料，適當(dāng)和直接涉及的當(dāng)事人可以能獲得行政記錄的文件，但是可以基于正當(dāng)原因而保密的信息除外。這些寬松的規(guī)定在美國(guó)法實(shí)踐中也被當(dāng)作最好的借口加以運(yùn)用。在其后美國(guó)總統(tǒng)發(fā)布的關(guān)于保密制度的命令總的趨勢(shì)即為行政機(jī)關(guān)不斷放松政府對(duì)信息的管制以擴(kuò)大公民的知情權(quán)。美國(guó)聯(lián)邦現(xiàn)行保密制度建立在克林頓總統(tǒng)1995年發(fā)布的12958號(hào)總統(tǒng)命令：《保密的國(guó)家安全信息》基礎(chǔ)上，其后的總統(tǒng)命令也不斷地進(jìn)行了一定修改。其值得借鑒之處在于確定較為寬松的定密標(biāo)準(zhǔn)，明確定密主體，進(jìn)行選擇性保密，注重解密及保密制度的執(zhí)行與監(jiān)督，包括對(duì)保密行為的司法審查。以定密理由為例，在美國(guó)保密制度歷史上，對(duì)國(guó)家利益的表述就在不斷地經(jīng)歷著細(xì)化的過(guò)程。從“公共利益”到“國(guó)家安全”，再到“國(guó)家防御”和“外交政策”，直至克林頓的總統(tǒng)命令提出8類信息，在此范圍外的信息不能進(jìn)行保密。這八類信息包括軍事計(jì)劃、外國(guó)政府信息、情報(bào)活動(dòng)、外交活動(dòng)、與國(guó)家安全有關(guān)的科技事項(xiàng)、美國(guó)政府保護(hù)核設(shè)施的計(jì)劃、與國(guó)家安全有關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施易受攻擊的信息以及與大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的信息等。民主、透明、參與的公開性文化是未來(lái)法制建設(shè)的理想背景，我們可以借鑒美國(guó)保密制度加快傳統(tǒng)思維的破除，放寬保密標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定除關(guān)乎國(guó)家安全以外的信息都列入公開范圍內(nèi)，在建立密級(jí)制度的同時(shí)對(duì)保密信息進(jìn)行選擇性保密分類，即規(guī)定在某些特定場(chǎng)合下，將除保密信息中某些涉及個(gè)人或國(guó)家的不宜公開的信息作保密處理外，有選擇性地公開其他部分信息。

再次，對(duì)關(guān)鍵性立法用語(yǔ)未加界定是信息公開制度權(quán)利運(yùn)行中的主要障礙。一項(xiàng)信息公開制度，其信息公開范圍的大小可謂是制度內(nèi)容的核心，是雙方權(quán)利與義務(wù)爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)有關(guān)于政府信息公開的著述中少有論及何為政府信息的。通過(guò)對(duì)實(shí)踐中的政府信息公開案件進(jìn)行觀察，我們發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)拒絕公開政府信息的理由主要集中于有關(guān)政府信息公開范圍方面，如2004年舒某訴上海市黃浦區(qū)人事局拒絕公開政府信息案中，被告拒絕公開的理由就是所申請(qǐng)信息屬于“內(nèi)部工資制度改革文件”，不屬于公開范圍。

2006年國(guó)內(nèi)首例新聞?dòng)浾咂鹪V政府部門侵犯新聞采訪權(quán)一案，原告馬聘最終撤訴；北京律師徐建國(guó)函請(qǐng)黃州區(qū)交通局告知該機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序和摩托車養(yǎng)路費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)、辦理程序等政府信息，未得到答復(fù)；今年5月份大連市退休警察趙明申請(qǐng)公開女騎警隊(duì)審批背景、編制開支等信息已被有關(guān)部門受理。諸如此類的政府信息公開案件無(wú)不向我們宣示著政府即將擔(dān)負(fù)越來(lái)越多的信息公開義務(wù)，立法用語(yǔ)內(nèi)涵寬泛是原因之一。

《條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！薄稐l例》第9條、第13條分別規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的信息和公民、法人、其他組織申請(qǐng)獲取政府信息的情形。我們注意到《條例》第2條將所有行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)過(guò)程中產(chǎn)生的信息都納入其規(guī)范范疇，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上將信息公開分為最廣義的信息公開與狹義的信息公開（依請(qǐng)求而公開的信息）。沿著這一思路，我們可以在構(gòu)建政府信息公開制度的過(guò)程中，加大主動(dòng)公開政府信息的數(shù)量，另外，有意識(shí)地將主動(dòng)公開政府信息區(qū)分為“常規(guī)信息”與“動(dòng)態(tài)信息”兩類，既注重對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和職權(quán)劃分、法律法規(guī)、政策性文件、規(guī)劃和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的公開，又注重公開行政機(jī)關(guān)履職過(guò)程中的動(dòng)態(tài)管治行為信息[5]。

不管怎樣，對(duì)信息公開范圍的確定屬于對(duì)具有普遍適用性的行為規(guī)則的運(yùn)用，比較于對(duì)信息公開范圍排除特例的尋找，前者還是相對(duì)容易的。《條例》第14條對(duì)公開范圍的排除籠統(tǒng)表述為“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開”，顯然會(huì)造成許多實(shí)踐問(wèn)題。我們以為對(duì)每一個(gè)排除適用概念內(nèi)涵加以明確，進(jìn)行排除范圍的具體類型劃分是防止行政機(jī)關(guān)濫用排除范圍，實(shí)現(xiàn)信息公開價(jià)值最大化的有力途徑。例如“商業(yè)秘密”的概念我們完全可以借鑒《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。為避免過(guò)于籠統(tǒng)的“商業(yè)秘密”界定成為行政機(jī)關(guān)拒絕信息公開的借口，我們可以借鑒西方國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行“寬的”和“窄的”劃分，諸如招投標(biāo)文件、核心技術(shù)秘密、客戶名單等信息因其在競(jìng)爭(zhēng)中起關(guān)鍵作用而劃入“窄的”商業(yè)秘密范疇，而諸如資產(chǎn)狀況、企業(yè)盈虧等在競(jìng)爭(zhēng)中起間接作用的信息歸入“寬的”商業(yè)秘密范疇。

三、對(duì)政府信息公開法律救濟(jì)的細(xì)節(jié)關(guān)注

被譽(yù)為中國(guó)政府信息公開第一案的“董某訴上海市徐匯區(qū)房管局信息不公開案”的訴訟歷程已結(jié)束，但其所透視出的法律問(wèn)題研究卻似乎剛剛開始。董某委托律師向上海市徐匯區(qū)房管局檔案科提出查閱岳陽(yáng)路200弄14號(hào)在1947年9月1日至1968年7月16日期間的相關(guān)產(chǎn)權(quán)信息，遭到拒絕。二審法院最終以申請(qǐng)人要求查閱的房地產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)根本不存在為由判決駁回上訴，維持原判。這一為被申請(qǐng)人利用來(lái)的“理由”幾乎將政府信息公開制度得以建立的邏輯體系整個(gè)推翻，既然申請(qǐng)人要求公開的政府信息根本就不存在也就根本無(wú)以論及“被申請(qǐng)方拒絕公開”的行為是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。這一抗辯理由反映出信息公開制度中舉證責(zé)任分配不明確問(wèn)題。

《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“有下列情形之一，被告已經(jīng)履行法定告知或者說(shuō)明理由義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請(qǐng)求：不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的”；可見，“政府信息不存在”，法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求即名正言順。如果對(duì)信息公開案件中的舉證責(zé)任分配不加以重視，則真的會(huì)出現(xiàn)“細(xì)節(jié)決定成敗”的結(jié)局。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條第五款規(guī)定：“被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。”這一規(guī)定在一定程度上消減了舉證不公可能招致的負(fù)面影響。但是，原告被確定提供一定線索的義務(wù)卻又使得該立法滲透的價(jià)值取向朦朧不清。

此外，前文述及的《條例》第14條在適用過(guò)程中還會(huì)產(chǎn)生價(jià)值判斷問(wèn)題。有關(guān)“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開”的這一規(guī)定符合“公共利益至上”的一貫原則，但是對(duì)商業(yè)利益與個(gè)人利益兩者之間卻缺少價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)一個(gè)政府信息中因包含公共利益而需要公開時(shí)，其中既涉及商業(yè)秘密又涉及個(gè)人隱私，只公開其中一項(xiàng)即可實(shí)現(xiàn)公開目的時(shí)我們以哪一項(xiàng)利益保護(hù)為重？有學(xué)者提出建立一種價(jià)值分層基礎(chǔ)上的利益衡量方法，對(duì)于人身利益給予優(yōu)先于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)[6]。

再次，《條例》第33條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條對(duì)“具體行政行為”作以了更為明確的界定，但沒(méi)有與《條例》33條確立的行政復(fù)議制度相銜接，未體現(xiàn)“窮盡行政救濟(jì)”原則應(yīng)該說(shuō)是立法技術(shù)上的缺陷。政府信息公開行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)部解決爭(zhēng)議的有效方法，程序簡(jiǎn)單、成本低廉，在當(dāng)前行政管理日趨透明的今天建立其良好的運(yùn)行狀態(tài)將會(huì)更好地服務(wù)于我們的法制建設(shè)。

［1］吳傳毅.由主權(quán)在民的憲法原則看現(xiàn)代政府的角色定位［J］.行政與法，2004，（1）.

［2］章劍生.知情權(quán)及其保障［J］.中國(guó)法學(xué)，2008，（4）.

［3］周漢華.政府信息公開條例專家建議稿——草案.說(shuō)明．理由.立法例［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2003:15.

［4］梁迎修.方法論視野中的法律體系與體系思維［J］.政法論壇，2008，（1）.

［5］肖明.政府信息公開制度運(yùn)行狀態(tài)考察［J］.法學(xué)，2011，（10）.

［6］湛中樂(lè)，蘇宇.論政府信息公開排除范圍的界定［J］.行政法學(xué)研究，2009，（4）.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

Research on the Disclosure of Government Information

YAO Hong

As a specific embodiment of the popular sovereignty theory in legal-political system,disclosing government information,along with its establishment and improvement,is directly related to the safeguard of the public right to know.However,disclosure of government information is hindered mainly by the inadequacy of the Regulation of the People’s Republic of China on the Disclosure of Government Information and the defects of other external systems of law.Now that the cultural atmosphere has been largely formed for disclosing government information,adjustment to the details of its procedures will help to push forward the reform of political and legal system.

disclosure of government information;right to know;confidentiality

DF31

A

1008-7966（2013）05-0030-03

2013-06-01

姚虹（1973-），女，江蘇睢寧人，教授，主要從事民商法學(xué)的研究。