論公物所有權的法律性質(zhì)

李春香

（江蘇宏林律師事務所，江蘇 南京210003）

一、公物的概念

（一）我國公物與公產(chǎn)概念之爭議

在行政法學者的著述中，除了用到“公物”一詞，還有的用到“公產(chǎn)”一詞。德國、日本和我國臺灣地區(qū)廣泛使用的是公物，而法國的行政法則主要使用公產(chǎn)。公物和公產(chǎn)的概念是否有區(qū)別，我國學者亦有不同看法。有學者認為，對于同一法律性質(zhì)的物或財產(chǎn)，由于社會背景的不同和認識上的不一致，在現(xiàn)代行政法學中存在公物和公產(chǎn)兩個概念。雖然這兩個概念實質(zhì)上體現(xiàn)和追求的目的一致，都是給付行政的手段之一，但二者不僅在字面上有所區(qū)別，更為重要的是它們的內(nèi)涵存在差異。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩方面：公物和公產(chǎn)概念的區(qū)別是物與財產(chǎn)概念的區(qū)別；公物與公產(chǎn)的區(qū)別體現(xiàn)在對于私有財產(chǎn)能否成為公物（公產(chǎn)）的態(tài)度上。有學者認為，公物與公產(chǎn)的概念只是翻譯的不同，表達的是同一個意思，二者本為一體，翻譯為“公物”還是“公產(chǎn)”無非是視翻譯者是注重其使用功能還是注重其產(chǎn)權歸屬問題而定。也有學者認為，公產(chǎn)的概念易于同我國本土概念，如國有財產(chǎn)、公有財產(chǎn)、公共財產(chǎn)等相混淆，故從我國實際出發(fā)，使用公物的概念更好。筆者認為，不論是公物還是公產(chǎn)，所要表達的都是一類財產(chǎn)。雖然二者有細微的差別，一個偏重于物本身的使用的功能屬性，一個偏重于物的歸屬等法律屬性，但是糾結于究竟采用哪個概念，無益于我們的法學研究。兩個概念在實質(zhì)上并無差異，我們可以先采用一個概念進行研究，在研究過程中如發(fā)現(xiàn)此概念的內(nèi)涵和外延不準確，便再用另一個，這樣才能使我們的研究更具有實效性。本文即贊同第三種觀點，從方便研究的角度使用公物的概念。

（二）公物之定義

何謂公物？首先需了解域外法學理論與實踐是如何界定的。在德國法律體系中，公物還包括營造物。而在日本法上，公物理論主要是移植德國法律制度的產(chǎn)物，因而也基本上沿用當時的概念，即使用的是“概括性公物”的概念。日本法上的公物是指國家或公共團體為了公共目的而提供使用的物（即有體物）。不論是在德國還是日本，被作為公物（乃至營造物）加以理解的包括下述事項：道路、人工河流與天然河流、飛機場、港口、水庫、綠化帶、游樂園、海水浴場、幼兒園、老人公寓、學校等在內(nèi)的教育設施（涵蓋圖書館、運動場館、基礎設施等）、公共停車場（不包括私人停車場）、垃圾處理場、市政府辦公場所、司法系統(tǒng)建筑物等。法國法也采用了概括性的概念，domaine public即是與公物相對應的概念。公物包括兩類財產(chǎn)：一類是公眾可以直接加以利用的財產(chǎn)，典型的如游樂園、公共停車場等設施；另一類是供行政機關之公務使用的財產(chǎn)，如市政府辦公場所、法院建筑物等。對于后者，必須符合公物設定之專屬目的，即必須是專門或者主要供公務使用的。在我國臺灣地區(qū)，一般意義上的公物是指為公共利益而使用之財產(chǎn)，而這些財產(chǎn)也處于國家或其他行政主體的支配之中。筆者認為，要成為公法意義上的公物，必須同時具備以下兩個條件：其一系目的要件，即為公共利益而被使用。若非直接使用者，如存放于國外之外匯、投資于營利事業(yè)之公股等，則被稱為財政財產(chǎn)而非公物。其二系處于國家或其他行政主體支配之下。公物固不以有體物為限，無體物亦得成為公物。但若非行政主體所得支配者，如“江上之清風，山間之明月”，又如私有公園、博物館等，雖然也是供公眾使用，均非公物之范圍。[1]

通過對域外公物概念及相關內(nèi)容的考察可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家的法律采用了概括性的公物概念，并對公物的具體包括事項進行了列舉。借鑒以上立法經(jīng)驗，筆者認為，對于公物，可以從內(nèi)涵和外延兩個方面進行界定。從內(nèi)涵方面來講，公物是由行政主體（廣義的行政主體）所提供的，經(jīng)過一定的技術化處理，能夠直接用于公用目的的物，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權的客體。從外延方面來講，考慮到對公物進行列舉將是十分繁瑣的事宜，也不符合公物不斷發(fā)展的趨勢，不妨將法律上的公物分為以下三類：一是傳統(tǒng)物權法意義上的有體物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。二是隨著科學技術的不斷發(fā)展而產(chǎn)生的法律上的新型公物，如《物權法》第50條規(guī)定的無線電頻譜資源等?？梢哉f，這一部分公物的產(chǎn)生主要源于人類控制自然能力的提高，電流、無線電等都屬于此類。三是因傳統(tǒng)概念擴張（或者說觀念變遷）而出現(xiàn)的公物，這類公物很早便已經(jīng)在法理上加以規(guī)定，只是之前并未將其作為公物予以對待，如經(jīng)營許可證、公共職位等。

二、公物所有權法律性質(zhì)之爭議

就公物所有權的法律性質(zhì)而言，到底是屬于民法上的所有權（即物權法體系所確認的所有權），還是公法制度意義上的所有權呢？不同時期的學者對此有不同的觀點，經(jīng)歷了由否認公物上所有權到承認公物上所有權的過程。在法國，根據(jù)19世紀主流學者的觀點，公物上并不存在所有權，只存在行政主體保管公物的權利（抑或權力），而這種權利在本質(zhì)上屬于一種警察權力，而非一種私法意義上的權利。在20世紀時，對公物所有權采取否認態(tài)度的學者主要有L.狄驥和G.熱茲。他們認為行政主體對公物的態(tài)度可用公共使用觀念或財產(chǎn)目的觀念來說明，因而可以取消公物所有權這一概念。直到20世紀初期，法國著名行政法學者莫里斯·奧里烏才第一次提出公物所有權的概念。在此之后，隨著法治理念的變遷，特別是對于公共物品理解的加深，這一概念被絕大多數(shù)法學家所接受，對于公物法律治理的研究也成為學術界的熱點話題，當然首當其沖的便是公物所有權的法律性質(zhì)，即它究竟屬于民法上的所有權，還是公法上的所有權。

其實，這兩種意見在實際的應用中并無區(qū)別，只是理論基礎有所不同。其中一種理論以民法為基礎，另一種理論以行政法為基礎。持公物所有權為民法所有權觀點的學者認為，公物所有權只是由于供公共使用的原因，才受到了行政法上的諸多限制，在公共使用的范圍內(nèi)排除了私法的適用。在公共使用的目的被排除之后，行政主體就恢復了全部民法上的所有權。依照這種見解，公物中包含了兩個因素：公共使用的使命和所有權。公共使用對所有權進行了一種外在的限制，導致所有權的權能不能全部展現(xiàn)出來，是所有權因公共利益目的而承擔的一種役權，類似于民法上的地役權。德國法采用此學說，以《德國民法典》確立的統(tǒng)一所有權制度為前提，進而為了確保公物的利用，以行政法規(guī)等形式設定公法上的相關限制，涵蓋了公物的設定、廢止等相關管理事項。而在我國臺灣地區(qū)，除公物之設定、廢止、使用目的之確定及依公物特征不能適用民法規(guī)定者外，有關公物之一般法律關系，仍受民法之支配。

私人所有權注重為了自身的目的而支配物，而公物所有權是為了公共利益的公共使用目的而支配物，行使的方式、范圍等要受到一定的限制。公物所有權的效果是為了公共目的而在對物的支配體現(xiàn)出的限制內(nèi)，所有權具有公權的性質(zhì)。公法所有權是和民法所有權不同的所有權的另一種形式，但是其最初來源于民法上的所有權，是從民法相應制度移植而來的，因而與民法所有權之間具有一定的相似之處。當然也應當注意到，公物所有權由于受到包括行政法在內(nèi)的公法制度的規(guī)制，體現(xiàn)為不同于民法所有權的獨特的行政法上的所有權。這正如行政合同是由民法中的合同制度嫁接到行政法中，已經(jīng)形成了不同于民法合同的行政合同一樣。公法所有權與之類似，能夠形成此種情況是現(xiàn)實法律中公法與私法適用的不同原則相互作用的結果。這也是私法公法化的一種表現(xiàn)形式，即所有權的使用受到公法規(guī)范的限制。從學理上講，所謂所有權的使用受到公法規(guī)范的限制，主要是對所有權的占有、使用等權能的限制。具體而言，對于占有的限制是指法律規(guī)定某些特定的財產(chǎn)不得為私人所占有，國家以強制公權力的形式剝奪了該項權能的行使；而對于使用的限制是指國家以公法制裁作為手段，拘束所有權人不得行使收益和處分的權能，如若違反，則國家可以科以相應的刑事或者行政處罰。由此可見，公法所有權屬于美濃部達吉所述的行使之限制情形，也是所有權社會化的一種體現(xiàn)。

近年來，由于所有權的爭議始終無法得出確論，學界漸漸避開公物所有權的問題，而從功能意義上探討公物的實際管理權，并從這個角度去定位公物上公權力的性質(zhì)，即目前在學界較為流行的概括性管理權能說。概括性管理權能說認為，學界將過多的目光著眼于公法所有權性質(zhì)的討論（即屬于民法上的所有權還是公法上的所有權）是不會產(chǎn)生實際效益的。它只是在法律沒有規(guī)定的情況下對于理論的一個引導，不能解決實踐中的問題。概括性管理權能說對所有權的性質(zhì)問題在所不問，而專注于其實際管理權；如果國家以法律明文規(guī)定公物的管理權，則有關公法所有權性質(zhì)的爭議也自然失去了法律意義。

如果尚無公物管理權的法律法規(guī)，則可依照行政公物的一般法理進行探討。公物管理權否定了公法和私法的區(qū)別，我們直截了當?shù)貙⑵渥鳛楣镏黧w所擁有的所有權（及其他權利根據(jù)），從內(nèi)容拘束性來理解就足夠了。依據(jù)這一學說，對于公物的管理行為，有的屬于行政行為，也即屬于公權力的范圍，最典型的是采礦許可、道路使用許可等情形；而有的屬于民事行為，即非公權力行為，如以招投標方式采購公務所需的物品，就屬于民事行為。正因為如此，對于公物性質(zhì)的確定依賴于行政主體管理權的行使，應當按照具體的情況予以具體的分析。

從以上理論可以看出，公物所有權經(jīng)歷了從否認到承認，從私法所有權到公法所有權，再到避談公私所有權而轉向從功能意義的角度去分析并創(chuàng)立概括性所有權能說的發(fā)展過程。這幾種學說是否均一直向前發(fā)展，是令人懷疑的。首先，避談公私所有權而從功能意義角度去解釋公物管理權，看似解決了實際中的管理問題，實則避重就輕。一旦將來管理者與被管理者發(fā)生所有權糾紛，還是會回到這一問題上來。因此，避開所有權、只談公物管理權并不是一個很好的思路，只是對公物立法缺位現(xiàn)狀的暫時應對。我們認為，公物所有權仍然是一種民法所有權，理由如下：

第一，所有權是民法上的制度，是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權利。雖然公物所有權權能在某種程度上要受到一定的限制，但這并不構成創(chuàng)造公法所有權的充分條件，而恰恰成為了民法所有權存在的證明。類似于民法上的地役權，受到行政法規(guī)制的公物所有權是一種行政役權。行政主體只對公物在公用期間進行管理和利用，在沒有經(jīng)過所有權人同意情形下，并不能對公物進行任意處分，即使行政主體是所有權人也不例外。

第二，在公物的公用目的實現(xiàn)之后，公物所有權即可回復原始狀態(tài)。所有權確定的是物之歸屬，該制度存在的意義在于定紛止爭。因此，不管所有權的主體是誰，體現(xiàn)的都是物之歸屬權。在公用目的結束之后，作為民法所有權即適用民法之規(guī)定，不受公法規(guī)制，所有權人得依所有權完整權能處置所有物。此時，所有權之絕對權性質(zhì)得以完整體現(xiàn)。

第三，公物所有權受到行政法之規(guī)制實是私法公法化的一種表現(xiàn)，即所有權之公法限制，但這并不阻礙其作為民法所有權之性質(zhì)?！八袡嘀ㄏ拗疲⒎窍∮械默F(xiàn)象。如沒收（形罰的沒收或警察權的沒收）、征收（公用征收）、征發(fā)（船舶汽車及其他特定物的征發(fā)）、強制收買（地方鐵道及其他公共企業(yè)的收買）、換地處分（耕地整理及土地區(qū)劃整理）、收納（煙草專賣法及其他專賣法之專賣貨物的收納）等，其為對所有權的享有自由之限制，已屬人所共知……所謂法令之限制，當然是包含著公法限制的。即可以說民法對于所有權的行使自由應遵守公法的限制之點，已有先見。其中，如所有權的警察限制、公用限制、軍事限制及財政限制，即為顯例?！盵2]公物所有權的行使要遵守行政法之規(guī)定，在公用目的的范圍內(nèi)，不得違背公共利益隨意處置，實則為私法公法化，同時也是所有權社會化的一種體現(xiàn)。

三、研究公物所有權的意義

研究公物所有權的目的在于明晰所有權歸屬，以便從法律上進行規(guī)制，使得公物的管理更為科學合理。由此可見，其研究意義極為重大：

首先，對公物所有權的研究為我國公物的相關立法提供了相應的依據(jù)和得以建構公物制度的理論基礎。目前，我國的公物立法還處于空白狀態(tài)，僅限于學者的討論。一旦啟動，必然會牽涉公物所有權問題。公物所有權的公法性有多濃厚，與民法上所有權的關系如何，都將是研究的重點問題。

其次，對公物所有權的研究可以確定物之歸屬，同時防止行政機關或其他行政主體隨意處置、拋棄公物，從而更好地保護、利用公物。學術界的一般通說認為，“財產(chǎn)所有權是自由的保證”。對于公物來說，只有確定公物所有權，才能保證所有權人的自由。必須明確公物所有權，從而確定公物的范圍，使所有權人能夠切實享有公物上的權利，防止國家機器過多占用資源，造成國家權力與公民權利的失衡。我國公物利用的現(xiàn)狀不容樂觀，以隨意變賣、侵吞等方式破壞公物的情況還時有發(fā)生。所有權人的確定有利于當事人選擇相應法律來保護自己的財產(chǎn)。

最后，對公物所有權的研究有利于保障公共利益的實現(xiàn)?？梢哉f，公物是國家保障所有公民平等受益權的最為重要的手段之一，對于保證社會所有個體過上有尊嚴的生活發(fā)揮著十分積極的作用。如前所述，公物所有權的主體包括國家、集體和私人，行政主體在為公共利益的目的使用公物時，只擁有對國家所有的公物進行相應處置的權利，集體和私人所有的財產(chǎn)必須經(jīng)過一系列的程序方能為公共利益目的而被使用。確定公物所有權形態(tài)對于在集體和私人所有的財產(chǎn)上設置公物而言，更易獲得相對人的理解和支持，從而有效實現(xiàn)公共利益的目的。

[1]吳庚.行政法之理論與實用[M].北京:中國人民大學出版社,2005:135.

[2][日]美濃部達吉.公法與私法[M].黃馮明譯.北京:中國政法大學出版社,2003:236.