政府采購(gòu)合同性質(zhì)辨析

王 惠

（中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院，河北 廊坊065000）

自《政府采購(gòu)法》頒布以來(lái)，學(xué)界一直對(duì)政府采購(gòu)合同的性質(zhì)存在一些爭(zhēng)議?！墩少?gòu)法》第43條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法”。這已在立法層面將政府采購(gòu)合同定性為民事合同。然而，也有學(xué)者認(rèn)為政府采購(gòu)合同應(yīng)屬行政合同。遂厘清政府采購(gòu)合同的性質(zhì)成為完善政府采購(gòu)法律制度的第一步。

一、行政合同與民事合同

關(guān)于行政合同，在我國(guó)法律體系中并未給予相關(guān)界定和規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)行政合同產(chǎn)生于十一屆三中全會(huì)之后，最初代表者為土地承包合同。但是，我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)沒(méi)有完整并有效的行政合同規(guī)定。借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，可以作如下定義：行政合同是行政主體為直接實(shí)現(xiàn)行政目的或單純?yōu)樾姓聞?wù)與他方訂立的合同。并且，行政合同必須符合以下幾個(gè)特征：首先，合同雙方至少有一方為行政主體。其次，行政合同在契約自由原則的基礎(chǔ)上，帶有公權(quán)力成分。最后，行政合同受行政法調(diào)整，相關(guān)糾紛通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑予以解決。

關(guān)于民事合同，其定義可見《合同法》第2條的規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，民事合同以合同自由原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則為指導(dǎo)，當(dāng)事人訂立合同采用書面形式、口頭形式或其他形式。民事合同有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為。其次，合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。最后，當(dāng)事人意思表示一致。

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)合同在本質(zhì)上應(yīng)屬于民事合同范疇。政府采購(gòu)活動(dòng)本身是一種商品交易行為，但因購(gòu)買方主體為政府而具有行政性。所以，政府采購(gòu)合同應(yīng)屬于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。

二、政府采購(gòu)合同的性質(zhì)

政府采購(gòu)合同，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)所訂立的合同。

（一）政府采購(gòu)合同為民事合同而非行政合同

1.采購(gòu)主體方面。從行政合同的成立條件來(lái)看，采購(gòu)方必須為行政主體。而我國(guó)《政府采購(gòu)法》規(guī)定，政府采購(gòu)主體不僅包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)，還包括事業(yè)單位和團(tuán)體組織。其中，事業(yè)單位和團(tuán)體組織在未被授權(quán)的情況下不具備行政主體地位。另有學(xué)者認(rèn)為，合同一方為行政主體即為行政合同。雖然在政府采購(gòu)合同中，行政主體為其主要（或唯一）的采購(gòu)方，但是政府部門參與到合同中來(lái)不一定具有行政主體身份，因主體身份之確立只限制在具體法律關(guān)系當(dāng)中。所以，政府采購(gòu)合同中的行政主體論較為片面，進(jìn)而政府采購(gòu)合同的采購(gòu)主體構(gòu)成不完全符合行政合同的要求。

2.適用原則方面。我國(guó)《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等?！泵袷潞贤⒃谝庖姳硎疽恢碌幕A(chǔ)上，即自由合意與地位平等。政府采購(gòu)合同適用平等原則和契約自由原則，并不建立在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的基礎(chǔ)上，遂滿足民事合同的構(gòu)成要件。另外，一些行政合同論者認(rèn)為，由于政府采購(gòu)多以招標(biāo)和競(jìng)爭(zhēng)性談判形式進(jìn)行，其締約自由受到限制；并且合同雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等使得雙方地位不平等。筆者認(rèn)為，上述論者將政府采購(gòu)合同的平等原則和契約自由原則片面化，模糊了政府采購(gòu)合同之民事合同性質(zhì)。首先，選擇締約方的限制條件實(shí)則為保證采購(gòu)質(zhì)量之標(biāo)準(zhǔn)。在民事招標(biāo)活動(dòng)中，資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為采購(gòu)方保證其采購(gòu)質(zhì)量的限制條件，也可視為挑選供應(yīng)商的價(jià)值取向，并非限制締約自由。同時(shí)，政府招標(biāo)采購(gòu)活動(dòng)中存在雙向選擇過(guò)程，并非強(qiáng)制或限制選擇自由。其次，在政府采購(gòu)活動(dòng)中的確存在因采購(gòu)方為行政機(jī)關(guān)的特殊地位而產(chǎn)生的地位不平等現(xiàn)象，從政府采購(gòu)行為的性質(zhì)來(lái)看，其屬于行政行為。因而，此不平等是由采購(gòu)行為所致，并非采購(gòu)合同中的地位不平等。所以，應(yīng)將政府采購(gòu)行為和政府采購(gòu)合同區(qū)分開來(lái)。

3.追求目標(biāo)方面。民事合同是以追求雙方效益最大化而締結(jié)形成的。政府采購(gòu)合同的追求目標(biāo)也是效益，但此時(shí)的效益并不局限于經(jīng)濟(jì)利益，而是公共利益的延伸。政府采購(gòu)合同同時(shí)具有商業(yè)性目的和公益性目的。首先，政府采購(gòu)合同中采購(gòu)一方力圖降低采購(gòu)成本，使資金使用效益最大化，而供應(yīng)商一方的目的則為單純地獲得經(jīng)濟(jì)收益，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的價(jià)值增值。所以，政府采購(gòu)合同雙方均以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益為目的。其次，采購(gòu)資金的合理運(yùn)用是為了實(shí)現(xiàn)公共利益的最大增值，是采購(gòu)目的公益性的突出表現(xiàn)。無(wú)論商業(yè)性目的還是公益性目的，均為追求效益的直接體現(xiàn)，政府采購(gòu)合同追求目標(biāo)之效益傾向是判斷其為民事合同的重要支撐。

4.合同訂立機(jī)制方面。政府采購(gòu)合同建立在社會(huì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之上，以等價(jià)有償和平等互利原則展開交易活動(dòng)。民事合同的制定和實(shí)行都必須遵從社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，反而行政合同在一定程度上會(huì)出現(xiàn)違反經(jīng)濟(jì)規(guī)律的現(xiàn)象。由于行政合同中行政主體享有“特權(quán)”，常使其不能充分發(fā)揮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的指導(dǎo)作用。政府采購(gòu)合同在訂立機(jī)制上滿足民事合同的條件，存在區(qū)別于行政合同的特性。

（二）政府采購(gòu)合同具有不同于民事合同的行政特殊性

政府采購(gòu)合同雖然在本質(zhì)上屬于民事合同，但卻不同于傳統(tǒng)意義上的民事合同，其具有特殊性，而這種特殊性以行政性為表現(xiàn)形式。政府采購(gòu)合同的行政特殊性表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

首先，政府采購(gòu)合同具有公益性目的。政府采購(gòu)行為是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的手段，政府采購(gòu)的品種、數(shù)量和頻率，直接反映出特定時(shí)期的財(cái)政政策。增加政府采購(gòu)規(guī)?？梢源龠M(jìn)居民消費(fèi)、增加就業(yè)機(jī)會(huì)、調(diào)整經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，為產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型提供導(dǎo)向，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。政府采購(gòu)行為還可以增加市場(chǎng)活力，刺激特定行業(yè)更好地發(fā)展。對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的影響是政府采購(gòu)合同公益性表現(xiàn)之一。另外，政府采購(gòu)行為可以提高公共設(shè)施水平，為人民提供更好的生活保障，是提高民生建設(shè)的重要途徑。同時(shí)，政府采購(gòu)可以提高政府資金使用率，從而抑制腐敗滋生，進(jìn)而提高政府工作效率，保障政府的高效性。公益性目的之價(jià)值取向與追求效益最大化的目標(biāo)是一個(gè)統(tǒng)一整體，是政府采購(gòu)合同行政特殊性的主要體現(xiàn)。

其次，采購(gòu)資金的來(lái)源具有特殊性。政府采購(gòu)資金均由財(cái)政撥款，即國(guó)庫(kù)支出。政府采購(gòu)一方為公共服務(wù)部門，是非盈利組織，所有運(yùn)行資金均來(lái)源于財(cái)政支出。一些行政論者認(rèn)為，政府采購(gòu)資金來(lái)源的公共性是其為行政合同的重要依據(jù)。然而事實(shí)并非如此，政府采購(gòu)資金的特殊性是由采購(gòu)主體的特殊性延續(xù)而來(lái)，若把資金來(lái)源為公共資金的組織均歸為行政合同的構(gòu)成條件，難免有以偏概全之嫌。因?yàn)?，除政府機(jī)關(guān)資金來(lái)源為公共資金外，一些公立非盈利組織的資金來(lái)源也為公共資金，但這些組織并不能構(gòu)成行政合同之主體要件。所以，資金來(lái)源特殊性是政府采購(gòu)合同作為民事合同的行政特殊性表現(xiàn)之一，與行政合同無(wú)關(guān)。

最后，救濟(jì)機(jī)制具有混合性?！墩少?gòu)法》第58條規(guī)定：“投訴人對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！鄙鲜鼍葷?jì)機(jī)制帶有行政行為救濟(jì)傾向，具有行政性。另外，《政府采購(gòu)法》第50條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同……有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！贝艘?guī)定又體現(xiàn)出救濟(jì)機(jī)制的民事性。所以，政府采購(gòu)合同在救濟(jì)機(jī)制上具有混合性，在具有民事合同性質(zhì)的同時(shí)又體現(xiàn)有行政特殊性。

總之，政府采購(gòu)合同應(yīng)為民事合同，不能因其具有行政特殊性而將其視為行政合同。明確政府采購(gòu)合同的性質(zhì)有利于促進(jìn)政府采購(gòu)合同法律制度的發(fā)展，有利于為政府實(shí)際采購(gòu)行為操作提供明確的途徑。

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