論我國胎兒利益保護(hù)

盛顯容

（湖北廣播電視大學(xué)，湖北 武漢430074）

論我國胎兒利益保護(hù)

盛顯容

（湖北廣播電視大學(xué)，湖北 武漢430074）

我國《繼承法》第28條所采取的胎兒利益保護(hù)模式既不同于大陸法系國家所采取的有條件承認(rèn)主義立法例，也不同于個(gè)別承認(rèn)主義立法例，而是一種介于二者之間的“在個(gè)別領(lǐng)域有條件的承認(rèn)主義”立法模式。在胎兒利益保護(hù)與孕婦私生活選擇自由二者當(dāng)中，這種立法模式過度偏向后者，有加以補(bǔ)正的必要。

胎兒利益；生命法益；權(quán)利能力

一、問題的提出

從生物學(xué)的角度看，胎兒是所有脊椎動(dòng)物未出生的幼兒。生物學(xué)家也將受精卵的早期發(fā)育稱為胚胎期。胚胎期終止于胚胎的外形開始表現(xiàn)得相似于該物種的新生兒之時(shí)，以后直至出生時(shí)則為胎兒期。從醫(yī)學(xué)的角度看，胎兒是從受孕12周（也有人認(rèn)為是8周）開始的，在此之前則為受精卵和胚胎期。生物學(xué)和醫(yī)學(xué)是從自然的角度對(duì)胎兒進(jìn)行定義的，而法學(xué)領(lǐng)域中胎兒的定義則立足于利益，是站在如何使胎兒利益得到最大保護(hù)的立場上考慮問題的。這必然會(huì)導(dǎo)致法學(xué)對(duì)胎兒的界定會(huì)偏離胎兒原本的自然狀態(tài)，而將保護(hù)的觸角伸向胎兒形成之前的各個(gè)階段。正如胡長清先生所言：“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也，即自受胎之時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒?！盵1]這里的受胎時(shí)間一般情況下是指出生前第300天。也就是說，從合子植入子宮之時(shí)起便被稱為胎兒，因?yàn)樵诤献又踩胱訉m之前，細(xì)胞之間沒有發(fā)育上的相互聯(lián)系，每個(gè)細(xì)胞都是多細(xì)胞個(gè)體的一部分。正因?yàn)榉蓪?duì)胎兒的界定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了在自然狀態(tài)下形成胎兒的合理期限，所以沒有必要像有的學(xué)者聲稱的那樣，將“胎兒利益保護(hù)”修改為“未出生者之利益保護(hù)”。[2]誠然，在某些情況下，在胎兒受胎之前侵害行為就已經(jīng)發(fā)生，并且一直延續(xù)到受胎之后，甚至直到胎兒出生之時(shí)方才顯露出來，但是這種情況完全無法否認(rèn)侵權(quán)行為的存在以及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，因?yàn)榍謾?quán)行為的發(fā)生與損害結(jié)果的發(fā)生并不需要同時(shí)進(jìn)行，侵害行為可發(fā)生在出生之前，甚至受胎之前，而損害的結(jié)果可發(fā)生在出生之后。只不過，這種事后對(duì)胎兒利益之救濟(jì)必須以胎兒活著出生為前提。但是，如果賦予胎兒權(quán)利能力，情況將會(huì)得到改觀：即便侵害行為發(fā)生在受胎之前，只要在受胎之后確認(rèn)胎兒利益受到侵害，胎兒父母便可請(qǐng)求侵害人予以損害賠償，而不論胎兒出生與否。

二、反對(duì)賦予胎兒權(quán)利能力的代表性理論與學(xué)說

（一）反對(duì)賦予胎兒權(quán)利能力的理由

第一，自然人的民事權(quán)利能力包括享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)兩方面，是一個(gè)密不可分的整體。賦予胎兒權(quán)利能力就意味著胎兒必須承擔(dān)民事義務(wù)。這是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。[3]

第二，賦予胎兒權(quán)利能力意味著孕婦墮胎是一種侵害胎兒生命權(quán)的行為，理應(yīng)受到刑法的嚴(yán)懲。這會(huì)嚴(yán)重限制婦女的私生活自由選擇權(quán)，使胎兒利益保護(hù)和婦女人身、意志自由之間產(chǎn)生激烈沖突。如何解決這種矛盾，在當(dāng)前還是一個(gè)民法學(xué)上的疑難問題，所以最好不賦予胎兒權(quán)利能力。

第三，縱觀世界各國之民法，對(duì)胎兒采取概括保護(hù)主義之立法例甚少，大多數(shù)均否定胎兒的主體性，原則上不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，只是在若干例外情形下方視為有權(quán)利能力，對(duì)其利益加以保護(hù)。[4]

第四，權(quán)利能力制度由《法國民法典》確立。該制度的主要目的是為了打破封建等級(jí)制度，要求每一個(gè)人的法律地位相同，并同等受到法令的保護(hù)?，F(xiàn)代各國民法普遍規(guī)定的“自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，法律面前人人平等”的價(jià)值追求早已在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)利能力對(duì)自然人而言已經(jīng)失去了最初確立時(shí)的意義。如果在胎兒利益的保護(hù)上固守權(quán)利能力制度，不僅難以周全保護(hù)胎兒利益，而且會(huì)限制法律的進(jìn)步與發(fā)展。

第五，不承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，并不代表胎兒利益得不到保護(hù)。自然人作為生物體存在并不一定始于出生。一個(gè)生物有機(jī)體在出生之前就已存在，就有可能會(huì)受到損害，且這種損害在該生物體出生之后可能會(huì)繼續(xù)發(fā)展下去。這種損害是應(yīng)當(dāng)可以獲得救濟(jì)的。救濟(jì)可以在出生前進(jìn)行，也可以在出生后進(jìn)行。對(duì)損害進(jìn)行救濟(jì)并不以該生物體具有民事權(quán)利能力為條件。所以，為使胎兒獲得救濟(jì)而賦予其民事權(quán)利能力實(shí)無必要。[5]

（二）反對(duì)者所提出的學(xué)說

1.以楊立新教授為代表的人身權(quán)延伸保護(hù)理論

民事主體人身權(quán)延伸保護(hù)是指法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或消滅后依法應(yīng)該享有的人身權(quán)益所給予的延伸至其誕生前和消滅后的民法保護(hù)。[6]該理論認(rèn)為，人身權(quán)延伸保護(hù)與人身權(quán)保護(hù)之間是相互銜接、相互聯(lián)系和配合的關(guān)系。人身權(quán)保護(hù)的向前及向后延伸使民事主體的合法權(quán)益可以得到合理的保護(hù)，只不過該民事主體在出生之后至死亡之前享有的是權(quán)利以及各種應(yīng)得的利益，而在出生之前及死亡之后享有的是諸如健康、生命、遺產(chǎn)繼承、遺贈(zèng)等與生活密切相關(guān)的法益。因此，人身權(quán)延伸保護(hù)與人身權(quán)保護(hù)的目的基本相同，共同形成對(duì)人身權(quán)及人身法益的嚴(yán)密而完整的保護(hù)體系。按照該理論，胎兒應(yīng)當(dāng)享有先期身體法益，法律應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)；當(dāng)其成活出生，成為身體權(quán)的客體后，若在母體中受傷，則是對(duì)胎兒身體法益的侵害。胎兒的健康遭受損害，亦應(yīng)予以延伸保護(hù)，是為先期健康法益。胎兒是否享有名譽(yù)法益，尚未見成說。如賭咒某胎兒為“雜種”，既使其父母名譽(yù)受到損害，對(duì)胎兒的先期名譽(yù)法益亦不無影響。但是，這種法益在保護(hù)上殊為困難，確認(rèn)胎兒應(yīng)享有先期名譽(yù)之法益，尚無把握。至于所規(guī)定的法益之外的其他人身法益，對(duì)胎兒亦無法予以延伸保護(hù)。[7]

2.以德國學(xué)者Planck為代表的生命法益說

德國學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒的利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人包括胎兒均應(yīng)有權(quán)享有。生命法益是先于法律而存在的，不以法律的存在為其存在的必要條件。它是人性的表現(xiàn)，是出于自然的創(chuàng)造。生命是生物自體之本質(zhì)，生物自體因生命而獲取其內(nèi)容。任何人對(duì)生命法益均應(yīng)享有權(quán)利，所以生命法益不應(yīng)承受任何妨害或阻礙。對(duì)人類自然成長的妨礙或剝奪都構(gòu)成對(duì)生命法益的侵害。損害胎兒利益正是其內(nèi)部生命過程受到阻礙的表現(xiàn)，即未接受自然賦予生命有機(jī)體的健康。法律應(yīng)當(dāng)在此方面接受自然的約束。

三、比較法考察

（一）大陸法系國家對(duì)胎兒利益的保護(hù)

大陸法系國家對(duì)胎兒利益的保護(hù)可以追溯到羅馬法有關(guān)“胎兒或即將出生的嬰兒視為已出生”的記載。按照羅馬法的規(guī)定，胎兒是一個(gè)潛在的人，人們應(yīng)當(dāng)在胎兒期就為其保存并維護(hù)好出生之時(shí)即由其享有的所有權(quán)利。胎兒的權(quán)利能力自受孕之時(shí)而不是從出生之時(shí)起算。大陸法系對(duì)胎兒利益保護(hù)形成了以下幾種不同的立法模式：（1）有條件的承認(rèn)主義，以胎兒活著出生為承認(rèn)其在胎兒期有權(quán)利能力的前提條件，如《瑞士民法典》第31條第2款、原《捷克斯洛伐克民法典》第7條。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。”（2）個(gè)別的承認(rèn)主義，即原則上不承認(rèn)胎兒享有權(quán)利能力，只在個(gè)別例外的情況下才賦予胎兒權(quán)利能力，如法國、德國、日本及意大利。

（二）英美法系國家對(duì)胎兒利益的保護(hù)

與大陸法系國家不同，英美法系國家主要通過一系列判例保護(hù)胎兒利益。在美國，最早有關(guān)胎兒利益保護(hù)的案例是1884年Dieterrich V.Northampton案——懷孕5個(gè)月的婦女在他人管理的道路上跌倒，導(dǎo)致胎兒早產(chǎn)死亡從而引發(fā)訴訟。1900年又出現(xiàn)了Allaire V.St.Luke's Hospital案——懷孕婦女在電梯中遭受傷害，導(dǎo)致胎兒在出生之時(shí)就患有殘疾。在這兩個(gè)案件中，受訴法院均否定了原告的訴訟請(qǐng)求，主要理由為：第一，胎兒是母體之一部分，并非法律上的人。在被告作出行為時(shí)，并不存在人的利益。第二，加害人的過失與損害結(jié)果的發(fā)生是否具有因果關(guān)系很難認(rèn)定，存在虛偽訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。美國法院的這些判例遭到了法學(xué)界的一致反對(duì)。在眾多法學(xué)家的極力倡導(dǎo)下，到了20世紀(jì)，美國法院逐漸轉(zhuǎn)變了先前對(duì)未出生胎兒不予保護(hù)的態(tài)度，開始賦予出生后的胎兒對(duì)其在出生之前所遭受的侵害提起損害賠償?shù)臋?quán)利。如果侵害胎兒利益致其死亡，還可以提起不法致人死亡之訴。至此，美國完成了從不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力到絕對(duì)承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力的轉(zhuǎn)變。英國對(duì)胎兒利益的保護(hù)主要是通過《生而殘障民事責(zé)任法》來實(shí)現(xiàn)的。與美國不同，英國對(duì)胎兒利益的有效保護(hù)需以胎兒活著出生為條件。如果胎兒出生為死體，則不享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)?？梢?，美國采取的是絕對(duì)的、無條件的承認(rèn)主義立法模式，而英國采取的是有條件的承認(rèn)主義立法模式。[8]

四、我國應(yīng)選擇的立法模式分析

任何國家對(duì)胎兒利益之保護(hù)都必須兼顧當(dāng)代人的倫理價(jià)值取向和當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活條件。因此，在選擇保護(hù)胎兒利益之立法例時(shí)，須對(duì)賦予胎兒權(quán)利能力可能引發(fā)的各種利益沖突作出合理的平衡。在所有可能的利益沖突之中，孕婦的私生活選擇自由與胎兒利益保護(hù)之間的矛盾當(dāng)屬最為激烈。因此，如果賦予胎兒權(quán)利能力，無論采取哪一種立法模式，只要能做到既不過分限制孕婦的選擇墮胎之自由，又不給胎兒利益之保護(hù)留下法律漏洞，就是一種成功的立法模式，可以作為我國未來立法的借鑒與參考。對(duì)我國《繼承法》第28條“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承處理”的規(guī)定，有人認(rèn)為采取的是絕對(duì)的不承認(rèn)主義立法例。但筆者認(rèn)為事實(shí)并非如此，我國采取的應(yīng)當(dāng)是介于有條件的承認(rèn)主義和個(gè)別的承認(rèn)主義之間的立法模式。一方面，我們應(yīng)當(dāng)弄清楚這樣一個(gè)問題：遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)保留胎兒應(yīng)繼承的份額，是基于對(duì)胎兒法益的保護(hù)，還是基于對(duì)胎兒在繼承領(lǐng)域的民事權(quán)利能力的保護(hù)？如果是為了保護(hù)胎兒法益而采取的一種強(qiáng)制性規(guī)定，那么法律為何對(duì)胎兒法益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的眾多其他領(lǐng)域置之不理，卻唯獨(dú)在繼承領(lǐng)域加以保護(hù)呢？如果胎兒法益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)已經(jīng)是一個(gè)無需多言的事實(shí)，那么這樣規(guī)定還有必要嗎，豈不是在浪費(fèi)立法資源？很顯然，該規(guī)定并不是出于保護(hù)胎兒繼承法益的需要，而是在財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域明文賦予胎兒繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利能力。另一方面，從表面上看，該規(guī)定意味著在繼承領(lǐng)域賦予胎兒權(quán)利能力，是個(gè)別的承認(rèn)主義。但是，所謂“個(gè)別的承認(rèn)主義”，是指沒有附加任何條件的、絕對(duì)的承認(rèn)主義?？v觀大陸法系采取個(gè)別的承認(rèn)主義的立法例，在承認(rèn)胎兒在某一領(lǐng)域具有權(quán)利能力之時(shí)，都沒有附加任何條件。反觀我國《繼承法》第28條，一方面它規(guī)定胎兒在遺產(chǎn)分割之時(shí)享有一定的權(quán)利能力（這種權(quán)利能力的體現(xiàn)之一便是遺產(chǎn)分割人必須保留胎兒的應(yīng)繼份額），另一方面又規(guī)定胎兒這種權(quán)利能力的取得必須以活著出生為條件，如果胎兒出生為死體，其就不享有權(quán)利能力，也不再具有繼承保留份額的資格。因此，我國立法采取的應(yīng)當(dāng)是一種介于有條件承認(rèn)主義和個(gè)別的承認(rèn)主義之間的新型立法模式。

我國現(xiàn)行的“在個(gè)別領(lǐng)域有條件的承認(rèn)主義”立法模式給胎兒利益保護(hù)帶來了巨大的不便。在胎兒利益保護(hù)與孕婦私生活選擇自由二者當(dāng)中，法律的天平過度偏向了后者，有加以補(bǔ)正的必要。個(gè)別承認(rèn)主義立法模式盡管將胎兒一些比較重要的法益上升到了權(quán)利的高度加以保護(hù)，但這種保護(hù)是不周全的，在某些特定的侵害胎兒健康法益的重要領(lǐng)域并沒有賦予胎兒權(quán)利能力。有條件承認(rèn)主義盡管允許胎兒在活著出生之后通過正當(dāng)途徑保護(hù)出生之前被侵害的權(quán)益，但對(duì)出生前即遭受侵害死亡的情形卻未賦予胎兒合理的請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利，在胎兒活著出生，但其出生前的侵害人已經(jīng)沒有償債能力的場合，也沒有賦予未出生的胎兒提起損害賠償請(qǐng)求的權(quán)利。因此，有條件承認(rèn)主義立法例也是不足取的。總之，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)當(dāng)采取美國絕對(duì)地、無條件地承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力的立法模式。同時(shí)，為合理協(xié)調(diào)胎兒利益保護(hù)和孕婦私生活自由二者之間的沖突，法律應(yīng)賦予孕婦對(duì)3個(gè)月之內(nèi)的胎兒自由選擇的權(quán)利，也就是說，盡管胎兒具有權(quán)利能力，享有生命權(quán)，但是前3個(gè)月之內(nèi)的胎兒的命運(yùn)完全掌握在孕婦手中；3個(gè)月之后，孕婦處置胎兒的自由就應(yīng)當(dāng)受到較為嚴(yán)格的限制。這種立法模式既合理保護(hù)了胎兒的利益，又兼顧了孕婦的私生活自由選擇權(quán)，也符合當(dāng)下越來越注重胎兒利益保護(hù)的趨勢(shì)，是一種比較合理的立法模式。

[1]胡長清.中國民法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:60.

[2][8]孫建江.自然人法律制度研究[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2006: 182,202.

[3]費(fèi)艷穎,崔洋.論胎兒利益的民法保護(hù)[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2009(3).

[4]汪淵智.胎兒利益的民法保護(hù)[J].法律科學(xué),2003(4).

[5]王澤鑒.對(duì)未出生者之保護(hù)[A].王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:261.

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D923.8

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1673―2391（2013）11―0088―03

2013-05-07 責(zé)任編校：王 歡