論民法上的一般條款的理念和功能

朱蕓陽

（清華大學 法學院，北京 100084）

一、引言

“生活啐棄立法者的遠見”，無論立法者如何具有卓識遠見，社會生活總是比他們想象的更加錯綜復雜。當法典萬能主義遭遇到現(xiàn)實的窘迫，為了彌補和克服民法典成文法的局限性所帶來的缺陷，一般條款就應(yīng)運而生了。一般條款（Generalkausel）是一個德國法學說上的重要概念，甚至被德國學者認為“似乎是20世紀法學家最重要的問題”[1]。伴隨著其他大陸法系國家(地區(qū))的民法法典化進程，一般條款被瑞士、日本、中國臺灣地區(qū)所繼受。德國民法典經(jīng)歷百年仍經(jīng)久不衰，在某種程度上可以歸功于一般條款，“一般條款的存在，使得法官可以根據(jù)這些一般條款，進一步發(fā)展法律規(guī)定，使它們適應(yīng)生活關(guān)系的不斷變化。惟有如此，以19世紀末葉的經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系為基礎(chǔ)制定的《德國民法典》，依然能夠適用到本世紀下半葉，適用于已經(jīng)發(fā)生天翻地覆的變化的社會環(huán)境”。[2](p34-35)一般條款在法律體系中的地位，正是源于成文法的穩(wěn)定性和現(xiàn)實生活復雜性之間的矛盾。

作為深受大陸法系民法影響的我國，也引入了一般條款的概念，又稱之為概括條款?！八^一般條款是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內(nèi)涵需要法官于具體個案中依據(jù)價值判斷予以具體化?！盵3](p298)在我國的民法體系中，立法者分別通過民法通則、合同法等法律建立了強制規(guī)范違反禁止、公序良俗和誠實信用等一般條款，它們作為私法自治原則的有力補充，蘊含著公平、正義、道德等多樣化的價值取向，具有法律適用上的價值補充功能和法律漏洞的補充功能，在社會生活指引和行為規(guī)范中發(fā)揮著極其重要的作用。

二、民法上的一般條款的理論源泉

1.私法自治為自由而生。

私法自治為自由而生。私法自治作為貫穿整個私法始終的一項基本原則，是現(xiàn)代民法的靈魂和精髓。私法自治的合理性正是建立在“抽象性人格”和“理性經(jīng)濟人”的基本理論預設(shè)之上，即單個人作為“理智的、自我負責和有判斷力的市民”，能夠自由地決定自己的私人生活關(guān)系而無須國家?guī)椭徒槿?。法律賦予個人自主決定其生活關(guān)系的自由（形成其私法上的權(quán)利義務(wù)的自由），而這一自由是法律秩序所認可的。這就是私法自治原則。[4](p27)從“抽象人格”這一預設(shè)出發(fā)，民法上的民事主體都被抽象成“人”的一般性概念，相互之間具有平等性和互換性，個體差異在主體不斷地互換其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。[5](p21)從理性經(jīng)濟人的假設(shè)出發(fā)，相信每個人會做出最有利于己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可以在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達成。[6](p200)沒有私法自治原則，就不會存在健全的私法制度和完善的私法體系。

2.私法自治為自由而“亡”。

然而，私法自治的自由不是絕對的，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中?！盵7](p8)如新自由主義的代表人物米爾頓·弗里曼所認為的那樣，“絕對自由是不可能的。不論無政府主義作為一種哲學具有多大的吸引力，但在不完善人們的世界里，它是行不通的。各個人的自由可能相互沖突。當沖突存在時，必須限制一個人的自由以便保存另一人的自由。”[8](p27)自由是應(yīng)該受到限制的，自治和意志自由通過倫理和理性的自我限制得以受到拘束。尤其是當資本主義進入壟斷階段后，市場經(jīng)濟的形態(tài)和作用方式發(fā)生了很大變化，“抽象人格”和“理性經(jīng)濟人”的理論假設(shè)已經(jīng)不斷受到質(zhì)疑，使得以自由經(jīng)濟、自由主義理論為基礎(chǔ)的私法自治原則已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會的發(fā)展。

合同自由的實現(xiàn)，要求每個人都必須在社會經(jīng)濟生活中始終處于絕對平等的地位。而在壟斷資本主義背景下，人格的平等性和互換性已經(jīng)起了變化，處于弱勢地位的人的正當權(quán)利已經(jīng)在不平等地位中被剝奪，“不免于契約自由之美名下，為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟上之強者所壓迫?！盵9](p17)同時，“理性人”的預設(shè)也被證明是不可靠的，人類的理性是有限的，不可能總是能做出有利于自己的判斷，人的私利也并非與社會福祉是時刻并存。正是由于市場經(jīng)濟的形態(tài)和作用方式發(fā)生變化，國家對市場的介入和干預由此就有了其正當性和合理性，國家在市場經(jīng)濟中的角色已經(jīng)從單純的經(jīng)濟秩序的維護者、仲裁者，演變?yōu)榻Y(jié)果取向的干預者與積極的市場參與者。[6](p195-196)因此，雖然私法自治原則作為民法的靈魂和精髓的地位沒有被動搖，但是各國不僅通過立法和司法判例對原有的私法自治原則進行修正，而且學者們也在理論上不斷探尋自由的真意，“形式公平的合同自由的法律應(yīng)賦予給一個所謂的前資本主義時期，而與此相對，法律的實質(zhì)化應(yīng)是后資本主義或壟斷資本主義的標記。”[10](p15)因此，有必要通過國家強制力對所謂“自由”作出干預和限制，實現(xiàn)法律的實質(zhì)化，這就是在民法中設(shè)立一般條款的理論源泉所在。

以德國民法典為例，德國民法典制定之時正是個人主義的經(jīng)濟觀點和經(jīng)濟思想，由自由個人經(jīng)濟力量產(chǎn)生社會共同福利的理論已經(jīng)衰落，而新的社會經(jīng)濟思想，即國家義務(wù)或許在于有規(guī)律地干預各種力量的放任自由，從而保護經(jīng)濟上的弱者的思想還沒有完全確立，正在或此或彼地發(fā)生了影響，正如學者拉德布魯赫所評價，德國民法典“它的雙足仍然立于自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手卻已躊躇遲疑地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出”。[11](p66)民法典成文化將自由的理念和靈魂變成白紙黑字，以很大程度上保障了法律穩(wěn)定性和可預見性，并且使得其調(diào)整的內(nèi)容具有了一般的公正性。但是，這種穩(wěn)定性和可預見性則是以一般條款的存在作為輔助手段，立法者在法典中規(guī)定了一般條款，這些一般條款不同于具體法律規(guī)則，作為具有不確定內(nèi)涵、外延的一般條款，它賦予了法官司法活動的創(chuàng)造性與能動性，需要通過法官在遭遇具體案件時結(jié)合個案情形加以社會價值和制度原則的考慮，對其內(nèi)涵、外延進行解釋和界定后加以適用。

三、民法上的一般條款的多維體系

概括而言，民法上的一般條款對私法自治原則的干預和限制主要通過兩種途徑：一是，通過強制性法律規(guī)范直接限制其自由，即“強制規(guī)范違反禁止”的一般條款，例如，我國《合同法》第52條第（5）款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的，合同無效。這一條款被描述為“強制規(guī)范違反禁止”一般條款，可以作為一般性的調(diào)整當違反具體強制規(guī)范時民法上法律后果的法律依據(jù)。二是，通過“公序良俗”和“誠實信用”的一般條款在必要時對私法自治通過價值衡量和判斷來加以干預。在一定程度上而言，通過強制性規(guī)范禁止來達到限制私法自治的目的，具有清楚明確、便于操作的優(yōu)點，可能是最常見、較為理想的限制私法自治的途徑。然而，基于社會生活的變幻發(fā)展和成文法的固化僵硬，僅僅依賴“強制性規(guī)范違反禁止”來實現(xiàn)目標往往不足以應(yīng)對現(xiàn)實需要。在此，公序良俗、誠實信用等民法中的一般條款成為限制私法自治的有力補充，賦予法官一定的“造法”功能，通過結(jié)合現(xiàn)實狀況對一般條款不斷地充實和解釋，使得一般條款的內(nèi)涵外延適應(yīng)當下社會發(fā)展的需要，來彌補成文法不完備、具有滯后性的缺陷。在此意義上，公序良俗、誠實信用等一般性條款在民法規(guī)則體系中不僅不是私法自治的對立面，相反體現(xiàn)了私法自治的空間調(diào)整。臺灣學者孫永欽認為，私法自治的空間，包括法律行為和事實行為，實際上隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。基于憲法財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由等基本決定的要求，民法對法律行為的控制僅能止于法律和公序良俗，對事實行為的規(guī)范也只能擴張到法律和善良風俗。[6](p198-199)因此，強制規(guī)范違反禁止、公序良俗、誠實信用這些民法上的一般條款共同構(gòu)建了對私法自治原則進行干預和限制的多維體系。

其中，誠實信用起源于羅馬法上“一般惡意的抗辯”以及訴訟程序上“應(yīng)依善意及衡平”而為裁判所發(fā)展起來的觀念，更側(cè)重適用于調(diào)整平等的“人與人”之維的平等關(guān)系，用以糾正私法自治原則引發(fā)的負面效果，即因當事人的不誠實、不守信行為而產(chǎn)生的私人間利益失衡，來對抗其中任意一方的惡意。我國在《民法通則》第4條和《合同法》第6條明確規(guī)定民事活動應(yīng)當遵循誠實信用的原則，同時，在《合同法》的若干具體條款中也提及到應(yīng)當遵循該原則，包括合同訂立、合同履行、合同權(quán)利義務(wù)終止后、合同解釋中該原則的具體運用。誠實信用原則要求法律關(guān)系的當事人必須以誠實守信的態(tài)度，去行使權(quán)利、履行義務(wù)，對當事人之間利益關(guān)系的調(diào)整，“乃系在自由主義之基調(diào)上，由內(nèi)部加以修補?！薄皺?quán)利之行使，違反誠實信用原則時，構(gòu)成權(quán)利濫用。義務(wù)之履行，違反誠實信用原則時，不生履行之效力，應(yīng)負債務(wù)不履行或其他損害賠償之責任?！盵12](p41)在我國的司法實踐中，主觀誠信被廣泛運用于善意取得制度以及公司法、代理法、商標法、票據(jù)法等財產(chǎn)領(lǐng)域，在不同程度上服務(wù)于保護交易安全的目的。[13](p30)在維系人與人之間的平等關(guān)系上，誠實信用被賦予至高的神圣色彩，被譽為“帝王條款”。

而公序良俗同樣也是為了糾正私法自治原則所引發(fā)的負面效果，與誠實信用相比，它更側(cè)重適用于調(diào)整“人與社會”之維的不平等關(guān)系，即當當事人違反公序良俗的行為產(chǎn)生的私人與社會之間的利益失衡時，使得社會整體利益得以維護。民法不僅僅是調(diào)整平等私人主體之間的法律關(guān)系，同樣，它也會站在國家利益的宏觀層面上，審視和看待私法自治的實現(xiàn)是否有損于社會整體利益，而這里的社會整體利益則被概括為公序良俗。如前所述，私法自治并非等同于絕對自由，法律在允許當事人秉持私法自治之名追求自身利益的同時，用公序良俗作為圈定私法自治空間的邊界。公序良俗歷來被各國民法所承認，如《法國民法典》第6條規(guī)定，任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風俗之法律。善良風俗，其具體內(nèi)容并非通過立法來加以規(guī)定，而是由司法審判實踐加以確定。公共秩序是一種強制性規(guī)范，是當事人自由意志的對立面，其本質(zhì)在于反應(yīng)和保護國家的根本利益。[14](p166,170)在《德國民法典》上也有相類似的規(guī)定，第138條規(guī)定“違反善良風俗的法律行為無效”。我國現(xiàn)行法上沒有公序良俗的明確規(guī)定，但是在《民法通則》和《合同法》上使用了“國家政策”、“社會公德”、“社會公共利益”、“國家經(jīng)濟計劃”、“社會經(jīng)濟秩序”“社會公共利益”等多種詞語，我國學者將其歸納為公序良俗。

四、民法上的一般條款的功能

1.外在功能：保持法典穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)功能。

民法上的一般條款具有保持法典穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)性功能。它在維護民法典穩(wěn)定性的同時，又使得其保持法律與不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實的同步發(fā)展。正如德國學者拉德布魯赫對德國民法典的評價，“立法者事先并沒有想到以僵硬的模式去把握不可預見的發(fā)展，而是以多種多樣的變化號召法官對法律進行有創(chuàng)造性的發(fā)展。這些規(guī)定作為一種法律上的安全閥，防止了法典因經(jīng)濟關(guān)系的根本性轉(zhuǎn)變而被脹裂。《民法典》尤其要感謝那些或此或彼的伸縮性概念，它使得《民法典》在一個通常僵硬的概念體系中，終究能夠證明自己相對地反映了時代的無止境要求?！盵11](p71)因此，一般條款不是民法典上的一種裝飾，如果沒有法典中關(guān)于“違反強制性禁止”的規(guī)定，德國如何通過制定具體的法令來修正私法自治的局限與膨脹；如果沒有“誠實信用”的規(guī)定，德國民法又如何通過判例確定契約的附隨義務(wù)；如果沒有“公序良俗”的規(guī)定，德國民法將如何面對價值觀變化對法典的沖擊。

因此，一般條款能夠保持法典穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)功能，正是通過將其作為明確的法律規(guī)范來對待的，與基本原則不同的是，民法上的一般條款是一種確定的行為規(guī)則或法律判決的依據(jù)。當社會的進步與科學技術(shù)的發(fā)展導致現(xiàn)實生活中出現(xiàn)立法者預見外的情形時，一般條款所提供的法律理念與法律邏輯即可直接適用與援引，而無需法官以類推或解釋其他條款的方式判決案件。[15](p104)一般條款本身就是一種直接的行為規(guī)范，體現(xiàn)了一定的價值追求和取向，為行為人提供了作為或者不作為的行為指南，以及遵守這些行為規(guī)則與否所產(chǎn)生的相應(yīng)的法律效果，這已經(jīng)等同于具體法律規(guī)則所能夠起到的規(guī)范、指引或者禁止作用；正因為如此，在各國的民法體系中，一般條款雖然是一種抽象、具有不確定內(nèi)涵外延的規(guī)定，但其依然能夠成為裁判上的直接依據(jù)，可以通過法官的適法行為被運用到各種具體案件中。例如德國《民法典》第138條第1款規(guī)定，違反善良風俗的法律行為無效。在此“善良風俗”作為是一個抽象的法律概念，這個法律條款的適用需要法官對其進行解釋，即何為“善良風俗”？在這個意義上，民法上的一般條款不同于民法基本原則，民法基本原則具有高度的抽象性而非具體的規(guī)則，其不能直接作為裁判的依據(jù)，尤其是不能作為法官裁判案件的直接依據(jù)。

換句話說，應(yīng)當將法律的原則以一般條款的形式納入法典，而不是簡單地在法典中進行原則地宣示。這一問題值得我國學界反思。我國立法中，法律的原則一般以宣示性條款的模式在法典的開頭部分作出規(guī)定。例如，《民法通則》第一章“基本原則”中第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則?！边@樣宣示性條款的模式雖然有利于提高條款地位，但卻使其有被架空之嫌。與此相反，對于“公序良俗”的規(guī)定，德國民法將它放在了第138條，直接規(guī)定“違反善良風俗的法律行為無效”。通過此條對法律行為效力的規(guī)定，賦予了“公序良俗”原則直接適用的范圍和效力，此種做法值得我們借鑒。有學者已然深刻認識到一般條款規(guī)定的重要性，例如，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿-總則編》第7條規(guī)定：“民事活動違背公共秩序和善良風俗”；第118條規(guī)定：“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效”。

2．內(nèi)在功能：法律與價值的接續(xù)功能。

民法上的一般條款具有連接法律與價值之間的接續(xù)功能。民法上一般條款的存在，并非是對私法自治原則的否定，相反，他們肩負著公平正義、道德等不同的法律價值追求，通過與私法自治原則相結(jié)合，實現(xiàn)諸種法律價值的和諧與平衡。在長久的人類發(fā)展史中，這些價值一直沒有被人們拋棄，只是在不同的時代，強調(diào)的重點不同而已。在德沃金的法律帝國中，法律原則之間并非都是價值取向一致的，相反它們之間可能存在沖突，而法官正是在審判的過程中區(qū)別了不同原則的重要程度從而結(jié)合了具體案情來平衡不同原則的不同價值取向。

首先，一般條款宣揚了法律的公平正義精神。人類社會產(chǎn)生以來一直未曾停止過對正義的追求，正義始終被人們視為人類社會最基本的崇高美德和價值理想。在近代民法中，“形式即正義”的理念已經(jīng)廣泛被接受，法官在審理合同案件時，必須嚴格依據(jù)合同條款進行裁判，至于當事人之間的利害關(guān)系，訂立合同時一方是否利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行合同時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生根本的變更等等，均不應(yīng)考慮。而在二十世紀以后社會經(jīng)濟生活條件已經(jīng)發(fā)生了深刻變化，迫使二十世紀的立法者、法官和學者必須正視當事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，從一味追求形式正義轉(zhuǎn)向追求實現(xiàn)實質(zhì)正義。各國法院在戰(zhàn)后依據(jù)公序良俗原則，干預合同內(nèi)容，確認某些合同條款無效，以協(xié)調(diào)當事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益，正是對實質(zhì)正義追求的重要體現(xiàn)。[5](p25)同樣，對實質(zhì)正義的追求還表現(xiàn)在，民法尤其是合同法中出現(xiàn)了大量的強制規(guī)范來調(diào)整合同當事人的利益關(guān)系，蘇永欽先生指出，表面上和任意規(guī)范對立的強制規(guī)范，實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個角度來支撐私法自治而已。強制規(guī)范并不“管制”人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時由誰取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的精神就是公平。[6](p206)

其次，一般條款充分彰顯出法律的道德要求。早在柏拉圖、亞里士多德的著作中就已包含著有關(guān)法律強制推行和實施道德的論述。例如，亞里士多德說過：“凡訂有良法而有志于實行善政的城邦，就得操心全邦人民生活中的一切善德和惡行?！ǖ膶嶋H意義卻應(yīng)該是促進全邦人民都能進于正義和善德的（永久制度）?！盵16](p138)正如英國法學家德富林指出，道德是一個存在著公共利益和個人利益（它們常常沖突）的領(lǐng)域，問題是平衡兩者。這就是法院在大小問題上經(jīng)常做的事情。[17](p426)在民法體系中，誠實信用和公序良俗等一般條款就是最能夠集中、充分地反映法律的道德要求，它們作為道德原則的法律化，甚至可以被認為是擁有法律形式的道德準則。這兩項一般條款，在民法體系中占據(jù)如此重要的位置，無論是在人們主動實施法律行為或者是在法官適用民法規(guī)范時都必須貫徹和體現(xiàn)這兩項原則的要求。各國法院在司法實踐中廣泛運用此等一般條款靈活處理民事糾紛，實際上也正是追尋了民法規(guī)范背后隱藏的倫理道德，力圖促進民法趨向更符合實質(zhì)公正的目標而不局限于表面的自由與自治，使法官能通過對這些原則的運用實現(xiàn)個案公正。正如學者所描述的一樣，一般條款兼具法律規(guī)范和道德規(guī)范的雙重性質(zhì)，有效地將法律的形式理性和價值理性完好地結(jié)合起來，避免了國家實證法與自然法、已闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則、內(nèi)在規(guī)則與外在規(guī)則之間的隔膜，成為溝通正式法律淵源與非正式法律淵源的橋梁。[18](p26)當然，一般條款的特征決定了其蘊含的道德要求不是一成不變的。梅迪庫斯認為，德國民法典第138條“善良風俗”并非是將法律秩序和道德秩序進行完全的協(xié)調(diào)，而只是為了阻止法律行為為實施不道德行為提供服務(wù)。人們不得通過法律行為，使不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為。法律秩序拒絕給不道德行為提供履行強制。[19](p511)因此，正是因為公平正義精神、道德觀念在人類發(fā)展的歷史長河中不是一成不變，由此導致一般條款所蘊含的價值取向、道德要求也是不斷變化的。而同時，無論人類社會的價值觀念如何改變，不得突破社會的價值底線這個基本要求是必須堅守的。

五、結(jié)語

綜上所述，強制規(guī)范違反禁止和公序良俗、誠實信用原則作為民法的一般條款，是對“絕對自由”作出干預和限制，是為了實現(xiàn)法律的實質(zhì)化，這就是在民法中設(shè)立一般條款的理論源泉所在。這些一般條款具有抽象、非具體的技術(shù)特征，他們的內(nèi)涵和外延是不確定的，都是隨時代地點變化而變化，在適用時需要法官通過價值填補予以具體化，因此，隨著一般條款的具體適用，實際上是體現(xiàn)了在不同時間不同法域通過國家強制對私法自治空間大小的認可、調(diào)控和干預。作為私法自治原則的補充而不是對立面，這些一般條款蘊含著公平、正義、道德等多樣化的價值取向，具有維護法典結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的外在功能和接續(xù)法律與價值的內(nèi)在功能，在社會生活指引和行為規(guī)范中發(fā)揮著極其重要的作用。

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