商事案件中表見代理構(gòu)成的解析與重塑

周 荃

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

●案例分析

商事案件中表見代理構(gòu)成的解析與重塑

周 荃

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

實(shí)踐中，越來越多的商人基于交易靈活性、快捷性和保障性方面的較高要求，舍棄絕對(duì)的真實(shí)，委托在交易熟練程度和交易經(jīng)驗(yàn)方面有較強(qiáng)優(yōu)勢(shì)的他人處理商事事務(wù)，并從中獲取利潤。但在外觀主義法理制約下，這類代理活動(dòng)是否以被代理人無過錯(cuò)作為有瑕疵的代理權(quán)轉(zhuǎn)化為有效代理的條件尚未明確。由于《合同法》第49條關(guān)于表見代理的構(gòu)成只提到“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，是否以被代理人的過錯(cuò)為要件，僅憑條文文義難以斷定，因此表見代理的構(gòu)成要件是被代理人本人的可歸責(zé)性還是被代理人行為可歸責(zé)性，成為司法實(shí)踐中亟需解決的命題。

一、基本案情

2012年4月1日劉某某簽署《兼職協(xié)議》，由甲文化傳播公司聘用劉某某作為乙早教學(xué)校的幼兒音樂早教課程老師，《兼職協(xié)議》中甲方單位代表人處簽有“葉某代沈某、邊某某”字樣，并蓋有甲文化傳播公司印章。甲文化傳播公司法定代表人邊某某與乙早教學(xué)校負(fù)責(zé)人沈某系夫妻關(guān)系。葉某與甲文化傳播公司約定承包乙早教學(xué)校，承包期限到2012年6月22日。

2012年5月16日劉某某將一批教具交給乙早教學(xué)校，收到一份收貨憑證，簽收人為葉某。2012年8月，劉某收到系爭欠條，內(nèi)容為“我校今收到劉某售賣早教樂器教具一批，價(jià)格原價(jià)捌仟元正，現(xiàn)特賣伍仟貳佰元正，定于2012年9月付清貨款。特立字為據(jù)?！甭淇钐帉懹小耙以缃虒W(xué)校甲文化傳播有限公司執(zhí)行副校長葉某”字樣，并蓋有“甲文化傳播有限公司”印章，落款時(shí)間為2012年8月。后甲文化傳播有限公司未向劉某某支付貨款。劉某某遂起訴要求某文化傳播有限公司償付貨款5, 200元。某文化傳播公司辯稱：與乙早教學(xué)校無關(guān)，且不認(rèn)識(shí)原告，故不具備作為本案訴訟主體的資格；葉某曾是乙早教學(xué)校的承包人，但其承包期至2012年6月22日結(jié)束，而本案系爭欠條的簽訂時(shí)間是2012年8月，此時(shí)葉某無權(quán)代表乙早教學(xué)校簽訂系爭欠條，且欠條上甲文化傳播有限公司公章系葉某私刻；對(duì)劉某某與葉某之間簽訂欠條、簽收教具的情況不知情。故某文化傳播公司不應(yīng)支付劉某某貨款。

一審法院審理后認(rèn)為，本案缺乏能形成證明優(yōu)勢(shì)的證據(jù)來證明乙早教學(xué)校應(yīng)由甲文化傳播公司以外的其他民事主體承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲文化傳播公司應(yīng)作為乙早教學(xué)校一切民事活動(dòng)的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體，具有成為本案被告的資格。鑒于本案中，代理甲文化傳播公司與劉某某簽訂兼職協(xié)議的人是葉某，代理甲文化傳播公司與劉某某辦理系爭教具交接手續(xù)的簽收人也為葉某，與劉某某簽訂欠條的人仍為葉某，即簽收系爭教具的代理人和簽訂欠條的代理人為同一人，而本案并無證據(jù)證明劉某某在接受該欠條時(shí)明知葉某已經(jīng)離職，故劉某某有足夠理由確信葉某具有代理乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定交接系爭教具的代理人與劉某某簽訂的欠條有效，雙方買賣合同成立，至于系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理。甲文化傳播公司未按約履行付款義務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)由此引起的違約責(zé)任。據(jù)此判決：被告甲文化傳播有限公司償付原告劉某某貨款5,200元；案件受理費(fèi)25元由被告甲文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)。

被告甲文化傳播公司不服一審判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

二、被代理人的主觀過錯(cuò)不應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件

從經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來說，商人營業(yè)的擴(kuò)大，由于其自身規(guī)模的膨脹是有限度的，由他人輔助營業(yè)是不可避免的事實(shí)。這種需要，除了包含實(shí)現(xiàn)營業(yè)的原因外，還在于利用其他主體的設(shè)施、技能、經(jīng)驗(yàn)等有利因素，發(fā)揮他人營業(yè)資源的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)大幅度降低自身營業(yè)的成本，更有效地實(shí)現(xiàn)營利的目標(biāo)。從商人的角度來看，代理是鼓勵(lì)交易提高效率的有效手段，而一旦法律對(duì)被代理人即商人的利益保護(hù)得越全面，則對(duì)第三人的利益保護(hù)越顯不足。那么表見代理制度雖以保護(hù)第三人利益作為出發(fā)點(diǎn)，但是卻以授予代理權(quán)外觀的主體可歸責(zé)性作為必要條件。問題在于對(duì)于這一主體可歸責(zé)性是應(yīng)歸責(zé)于被代理人的主觀過錯(cuò)還是應(yīng)歸責(zé)于被代理人的行為，正如案中甲文化傳播公司辯稱，是不是被代理人已停止對(duì)代理人的授權(quán)，且對(duì)代理人與第三人之間的交易不知情，則可免于對(duì)第三人承擔(dān)還款責(zé)任？

（一）價(jià)值衡量：維護(hù)交易秩序與活躍交易提高效率兩者并不矛盾

筆者以為，廓清這一問題首先應(yīng)區(qū)分表見代理制度的價(jià)值取向是著眼維護(hù)交易秩序從最終發(fā)現(xiàn)法律真實(shí)中得出全部邏輯性后果，還是立足鼓勵(lì)交易賦予可見的權(quán)利外觀以相應(yīng)的法律效力。法律制度作出取舍實(shí)質(zhì)是對(duì)不同的利益和價(jià)值進(jìn)行分配和選擇。如果傾向于保護(hù)交易安全，則在客觀上有代理權(quán)存在的情形下，保護(hù)無過失地信賴該外觀的相對(duì)人利益。只有當(dāng)事人確信，在審視事實(shí)后并可以合理地信任法律狀態(tài)的情況下所取得的權(quán)利沒有瑕疵時(shí)，行為人獲得激勵(lì)才會(huì)放心地交易。①[法]雅克·蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第707頁。如果出于鼓勵(lì)交易的立場(chǎng)，作為一種將法律行為本身與其效果分離的制度，表見代理本應(yīng)尊重被代理人的意思，考慮被代理人的利益。既然被代理人未作實(shí)際授權(quán)，自應(yīng)不使之發(fā)生代理的效力，以免被代理人利益受到難以預(yù)測(cè)的損害，影響交易的完成。

進(jìn)一步分析，實(shí)則維護(hù)交易安全和提高交易效率兩者并不存在根本矛盾。交易安全是從維護(hù)交易的市場(chǎng)秩序角度去看待問題，提高交易效率則是從保障被代理人合法利益的角度去分析。從本質(zhì)上而言，商法上的外觀主義是一種對(duì)商人的加重責(zé)任，正是因?yàn)橥庥^主義的應(yīng)用才要求商人更多地關(guān)注自己行為的法律后果。表見代理是為了協(xié)調(diào)因無權(quán)代理行為引起的被代理人利益與第三人利益發(fā)生沖突而設(shè)立的法律制度，嚴(yán)格表見代理的構(gòu)成要件，目的是為了保護(hù)被代理人的利益，不使任何無權(quán)代理行為都由被代理人承擔(dān)代理人責(zé)任；同時(shí)，在構(gòu)成表見代理的情況下，讓被代理人對(duì)第三人承擔(dān)代理人行為所導(dǎo)致的法律后果，目的是在交易中提高商人的信用，使交易相對(duì)人安心地參與交易，從而促進(jìn)交易順暢進(jìn)行。表見代理制度不是毫無條件地保護(hù)第三人利益，也不是置交易安全于不顧一味地鼓勵(lì)交易，而是在被代理人與第三人利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。

表見代理制度作為克服維護(hù)秩序與鼓勵(lì)交易兩者價(jià)值沖突的手段,具體到法律效果上就是嚴(yán)格表見代理的構(gòu)成要件，最終實(shí)現(xiàn)被代理人滿足和實(shí)現(xiàn)第三人信賴?yán)娴暮蠊?。如果否認(rèn)被代理人無過失時(shí)成立表見代理, 從被代理人本人的可歸責(zé)性出發(fā)認(rèn)定表見代理的構(gòu)成，那么一方面由被代理人承擔(dān)代理人的責(zé)任缺乏正當(dāng)性，另一方面將會(huì)使第三人獲得不應(yīng)該獲得的利益，這必將削弱表見代理制度的功能,不僅導(dǎo)致交易秩序的震蕩，而且極大縮小商事代理的適用范圍從而不利于經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。

（二）法律規(guī)定和最高法意見的評(píng)述

從法律規(guī)定的分析來看，我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂?duì)此民法學(xué)者一般認(rèn)為這是單一要件說。①胡康生：《中華人民共和國<合同法>釋義》，法律出版社1999年版，第586頁。但《合同法》關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件并未確定為第三人之“無過失”，而是確定為第三人相信代理人有代理權(quán)之“有理由”，這種表述本身的概括性為如何理解第49條留下了很大的空間，至少難以憑此判斷我國《合同法》認(rèn)為被代理人具有主觀過錯(cuò)是表見代理的構(gòu)成要件。

從最高人民法院(2000)經(jīng)終字第220號(hào)案件的判決來看，最高人民法院認(rèn)為，構(gòu)成表見代理應(yīng)同時(shí)具備行為人具有代理權(quán)的客觀表象和相對(duì)人善意無過失兩個(gè)方面的要件。②參見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第220號(hào)民事判決書[法公布(2002)第30號(hào)]，中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責(zé)任公司等借款、抵押擔(dān)保合同糾紛上訴案。按照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009]40號(hào))第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)?？偟膩砜?，最高人民法院在《審理民商事合同案件指導(dǎo)意見》中強(qiáng)調(diào)的是代理權(quán)的表象以及相對(duì)人的善意且無過失，在表見代理的構(gòu)成要件上基本上延續(xù)了其在“(2000)經(jīng)終字第220號(hào)”民事判決中的立場(chǎng)，并未將被代理人的過錯(cuò)認(rèn)定為表見代理的構(gòu)成要件。

就本案而言，被代理人甲文化傳播公司辯稱其與乙早教學(xué)校無關(guān)，在系爭欠條簽訂前已停止對(duì)葉某的授權(quán)，且對(duì)葉某與劉某某買賣教具一事并不知情，試圖藉此否定自身過錯(cuò)。但本案中葉某表見代理行為的構(gòu)成并不依賴于對(duì)甲文化傳播公司有無過錯(cuò)的認(rèn)定。如果被代理人甲文化傳播公司無過失的主張成立，僅以此為由推定葉某表見代理不成立，其結(jié)果或致劉某某基于相信葉某具有代理權(quán)的信賴?yán)媛淇?，或致劉某某承?dān)過于嚴(yán)苛的舉證責(zé)任，皆為不妥。因此，本案審理過程中未以查明甲文化傳播公司是否存在過錯(cuò)作為構(gòu)成葉某表見代理的事實(shí)基礎(chǔ)。

三、商法上應(yīng)以被代理人行為的可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件

（一）商法和民法對(duì)表見代理制度存在不同的要求

民法規(guī)范的私法關(guān)系，特別是人身關(guān)系中，受道德、習(xí)俗、文化等因素的影響較多，主體行為的法律效果難以通過單純的法律技術(shù)予以解決，從而在對(duì)行為的解釋上遵循真實(shí)性的要求較高。具體到表見代理中，民法上意定代理權(quán)的權(quán)限，以授權(quán)人的意思表示為依據(jù)，代理權(quán)通常是可以依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)直接判斷并確定存在的權(quán)利。如通過委托人向受托人出具的授權(quán)書，或是被代理人向第三人表示將代理權(quán)授予代理人等證據(jù)無需推定即可直接判斷代理權(quán)的存在。概言之在意定民事代理的成立過程中，不僅要有代理的基礎(chǔ)關(guān)系存在，也要有代理權(quán)的授予這一環(huán)節(jié)的存在。

商事表見代理則遵循商事外觀主義，通過推定性規(guī)范，從委任的客觀事實(shí)推定代理權(quán)的存在。由于委任與授予代理權(quán)之間的高度蓋然性，商事代理權(quán)的外觀即是委任。商法上的代理權(quán)的存在，對(duì)于第三人來說，不依賴于真正的代理權(quán)的授予，而只需存在代理權(quán)存在的外觀即可。而這一外觀就是代理人被委任的事實(shí)。法律上的權(quán)利推定在指定的對(duì)象上，不是推定這種權(quán)利以何種方式獲得，而是推定其存在。①畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，第454頁。實(shí)際上這種推定性規(guī)范的適用否認(rèn)了在委托他人處理與第三人交往的過程中不授予代理權(quán)的情形，而一律推定代理權(quán)已經(jīng)被授予并且應(yīng)當(dāng)具有法定的或是與該事項(xiàng)通常相伴而生的權(quán)限。再者考慮到表見代理適用的環(huán)境，民法上的表見代理多為一次性的、權(quán)限特定的代理，被代理人只是為了某一特定事項(xiàng)才授予代理人代理權(quán)限。而商法上的表見代理發(fā)生在持續(xù)的、反復(fù)的商業(yè)活動(dòng)中，這種特點(diǎn)決定在商業(yè)活動(dòng)中不僅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。故而，商法上關(guān)于表見代理的特殊構(gòu)造，正是營業(yè)活動(dòng)特殊要求的體現(xiàn)。

（二）商事表見代理應(yīng)以被代理人行為可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件

商事表見代理是商法上的代理，它不同于民法上的“歸屬主義”將商事代理人的意思表示歸屬于商人，而是秉承商法上的“外觀主義”依靠行為推定，使第三人通過各項(xiàng)客觀事由可以相信代理人基于一定地位而具有與其職位或地位、交易目的相適應(yīng)的代理權(quán)限，從而促進(jìn)商人擴(kuò)大自己的營業(yè)，并保護(hù)第三人交易安全。因此，商事表見代理應(yīng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人的行為具有關(guān)聯(lián)性為構(gòu)成要件，即被代理人的行為具有可歸責(zé)性為條件。這一要件要求代理權(quán)外觀是因?yàn)楸淮砣说男袨?不論是否有過錯(cuò))引起的，而非以被代理人的過錯(cuò)即被代理人本人過錯(cuò)為要件，以防止被代理人以自己無過失為由拒絕向第三人承擔(dān)責(zé)任。一旦被代理人違反自己的合理注意義務(wù)，或者至少是因被代理人的作為或不作為引起了代理權(quán)表象的產(chǎn)生，則在外觀上引起善意第三人對(duì)于其代理權(quán)的信賴，表見代理隨之成立。如德國法院的判例強(qiáng)調(diào)外觀責(zé)任的客觀性而做出判決：被代理人的過失并非外觀成立必備的歸責(zé)條件，只需證明被代理人自己為外觀的形成提供了原因。這就是德國法中關(guān)于歸責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)的所謂“惹起主義”或原因主義。②汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第176頁。還應(yīng)注意的是，司法審查過程中應(yīng)區(qū)分歸責(zé)性強(qiáng)弱，結(jié)合被代理人行為引起代理權(quán)外觀、制造外觀的必要性程度、風(fēng)險(xiǎn)分配對(duì)認(rèn)定歸責(zé)性的影響程度等因素綜合判斷被代理人行為可歸責(zé)性是否成立。

結(jié)合本案分析，上海甲文化傳播公司提供的數(shù)份與學(xué)員簽訂的《晚托班輔導(dǎo)協(xié)議書》及《聘用合同書》顯示，乙早教學(xué)校學(xué)校地址位于徐匯區(qū)龍吳路1719號(hào)，而甲文化傳播公司的營業(yè)執(zhí)照顯示其住所地為龍吳路1727弄1719號(hào)底層，甲文化傳播公司注冊(cè)地址與乙早教學(xué)校經(jīng)營地址一致；乙早教學(xué)校與他人簽訂的《聘用合同書》中記明上海乙早教學(xué)校法人代表為沈某，而沈某與甲文化傳播公司法定代表人系夫妻關(guān)系，乙早教學(xué)校所從事的民事行為均由甲文化傳播公司法定代表人的妻子作出指示；甲文化傳播公司關(guān)于葉某承包乙早教學(xué)校的自認(rèn)以及葉某擔(dān)任乙早教學(xué)校校長一職的事實(shí)強(qiáng)化了善意第三人相信葉某有權(quán)負(fù)責(zé)乙早教學(xué)校經(jīng)營管理相關(guān)事務(wù)的理由。以上證據(jù)鏈條可以證明葉某在簽訂欠條時(shí)已形成代為乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的代理權(quán)外觀，且這一代理權(quán)的外觀與被代理人甲文化傳播公司曾經(jīng)授權(quán)葉某經(jīng)營管理并授權(quán)葉某持有公章的行為存有密切關(guān)聯(lián)。因此甲文化傳播公司應(yīng)作為葉某在經(jīng)營管理乙早教學(xué)校過程中作出民事行為的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體，至于系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理。

四、第三人有理由相信與被代理人行為可歸責(zé)性共同作為表見代理的構(gòu)成要件

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,構(gòu)成表見代理的要件包含主觀要件與客觀要件，即客觀上具有使相對(duì)人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的根據(jù),此即表見代理的客觀要件；相對(duì)人誤認(rèn)無權(quán)代理人有代理權(quán),且對(duì)此誤認(rèn)善意無過失,此為表見代理之主觀要件。③彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第125-126頁。事實(shí)上,上述主觀要件與客觀要件不可絕然分開。這是因?yàn)楸硪姶碇耘c狹義無權(quán)代理相區(qū)別,不在于對(duì)無權(quán)代理人代理權(quán)虛象的信賴,而系于對(duì)該虛象的信賴是否可以獲得保護(hù)。在狹義無權(quán)代理中,第三人的信賴不可保護(hù),而表見代理則不盡然,出現(xiàn)這種差異的原因就在于表見代理中的第三人主觀上善意,故第三人善意應(yīng)為表見代理和狹義無權(quán)代理的本質(zhì)區(qū)別。而證明第三人善意又必須根據(jù)主客觀相一致原則,這是因?yàn)榭陀^要件與主觀要件相輔相成,融為一體；本質(zhì)上是一個(gè)要件的兩個(gè)側(cè)面,而非兩項(xiàng)獨(dú)立之要件。①孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論——以被代理人的過錯(cuò)問題為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2004年第1期。因而在司法實(shí)踐中，對(duì)于第三人“有理由相信”的判斷，應(yīng)當(dāng)將被代理人的行為與表見代理的發(fā)生之間存在關(guān)聯(lián)性作為認(rèn)定表見代理構(gòu)成的基本事實(shí)依據(jù)。也就是說證明第三人有理由相信應(yīng)根據(jù)案件反映出的客觀事由進(jìn)行判斷。所謂客觀上存在足以使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的事由,正是第三人主觀上無過失的佐證,換句話說,第三人信賴了這些客觀事由,法律上即可推定其為無過失。

本案中，由于代理甲文化傳播公司與劉某某簽訂兼職協(xié)議的人是葉某，接下來代理甲文化傳播公司與劉某某辦理系爭教具交接手續(xù)的簽收人也為葉某，因此劉某某對(duì)招聘自己并向自己提出購買教具意愿、交接教具的人產(chǎn)生信賴是有事實(shí)依據(jù)的。進(jìn)一步分析，在處理上述事宜時(shí)尚在葉某作為乙早教學(xué)校承包人以及擔(dān)任乙早教學(xué)校校長一職的期限內(nèi)，葉某確實(shí)曾經(jīng)具有處理上述事宜的代理權(quán)，而在2012年8月與劉某某簽訂欠條的人仍為葉某，但本案并無證據(jù)證明劉某某在接受該欠條時(shí)明知葉某已經(jīng)離職，因而可以判斷劉某某有理由相信葉某具有代為乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的代理權(quán)，則雙方簽訂的欠條有效，乙早教學(xué)校與劉某某之間的買賣合同成立并生效。劉某某未收到貨款的情形下，作為乙早教學(xué)校的民事權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體的甲文化傳播公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF525

A

1674-9502(2013)05-141-05

上海市第二中級(jí)人民法院

2013-08-20