捕后羈押必要性審查工作機(jī)制探究

侯存海

(濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民檢察院，濟(jì)南 250023)

在我國，逮捕與羈押不作區(qū)分，羈押期間與訴訟期間也不作區(qū)分，修改后的刑事訴訟法對逮捕羈押制度進(jìn)行了修正，建立起捕后羈押必要性審查制度，為羈押救濟(jì)和縮短羈押期限提供了制度保障。由于捕后羈押必要性審查意味著檢察人員工作量的增加，同時(shí)法律文本規(guī)定的較為原則，缺少可操作性的范本，造成檢察機(jī)關(guān)履行這項(xiàng)職責(zé)的源動力不足，普遍持有觀望心態(tài)。如何正確地認(rèn)識和把握這項(xiàng)全新的制度并確保其在實(shí)踐中落地運(yùn)行，本文略陳管見，以求教同仁。

一、捕后羈押必要性審查制度的有關(guān)概念

在探討捕后羈押必要性審查工作機(jī)制之前，首先需要廓清捕后羈押必要性審查制度的相關(guān)概念。

(一)關(guān)于羈押

無論在英美法國家還是大陸法國家，逮捕與羈押是兩個(gè)概念。逮捕是指依法將犯罪嫌疑人押解到關(guān)押場所的行為，目的只是為了強(qiáng)制到案，同我國的拘留強(qiáng)制措施相類似。而羈押則是將犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押、剝奪其人身自由的一種持續(xù)狀態(tài)。逮捕以后是否羈押要經(jīng)過法院的司法審查，實(shí)際上，國外逮捕后羈押的使用比例非常低。在我國，羈押是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判作出前被暫時(shí)剝奪人身自由的一種狀態(tài)，它不是一種法定的刑事強(qiáng)制措施，而是刑事拘留和逮捕適用的一種法定后果和當(dāng)然狀態(tài)。所以逮捕必然會帶來羈押，羈押是逮捕的附隨后果。我國法律規(guī)定的強(qiáng)制措施中逮捕相當(dāng)于國際上通行的逮捕+羈押，我國羈押和拘留、逮捕是合二為一的程序。

(二)關(guān)于捕后羈押必要性審查

捕后羈押貫穿于偵查、起訴、審判各個(gè)環(huán)節(jié)。捕后羈押必要性審查，從理論上講，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院和作為刑事訴訟中的辦案機(jī)關(guān)都應(yīng)有審查義務(wù)……可分別稱之為“法律監(jiān)督型”羈押必要性審查和“法定職責(zé)型”羈押必要性審查。這是廣義上的捕后羈押必要性審查。修改后刑訴法第94 條規(guī)定有關(guān)訴訟環(huán)節(jié)上的機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)膽?yīng)及時(shí)撤銷或變更;第95 條規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人申請變更強(qiáng)制措施的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)于三日內(nèi)作出決定;第96 條規(guī)定對不能在辦案期限內(nèi)辦結(jié)的被羈押人應(yīng)予釋放;第97條規(guī)定對采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的應(yīng)予釋放;第154、156、157 條規(guī)定了是否批準(zhǔn)延長羈押期限;第202、214 條規(guī)定了審限延長的審批。這些規(guī)定，對公、檢、法三機(jī)關(guān)在決定是否撤銷或變更逮捕措施、檢察機(jī)關(guān)是否批準(zhǔn)延長羈押期限、法院是否延長審限時(shí)，都要對繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行審查，這些都屬于“法定職責(zé)型”羈押必要性審查。狹義上的捕后羈押必要性審查僅指“法律監(jiān)督型”羈押必要性審查，依據(jù)是刑事訴訟法第93 條:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”關(guān)于這一規(guī)定，有多種稱謂，包括:逮捕后對羈押的必要性繼續(xù)審查、羈押必要性審查、捕后繼續(xù)羈押必要性審查、羈押必要性司法審查等等。由于拘留和逮捕都會帶來羈押的后果，而93 條規(guī)定顯然不包括對拘留期間羈押必要性的審查，而僅指案件逮捕后羈押必要性的審查，另外考慮用語的簡煉，筆者認(rèn)為稱之為“捕后羈押必要性審查”更為精準(zhǔn)、恰當(dāng)。我們在探討捕后羈押必要性審查不作特別說明的情況下，都是針對刑訴法93 條規(guī)定的情形，本文也同樣。捕后羈押必要性審查從性質(zhì)上看是一項(xiàng)訴訟監(jiān)督權(quán)能，可以分為捕后偵查階段的羈押必要性審查和審判階段的羈押必要性審查。而對于起訴階段，公訴部門雖然也要進(jìn)行羈押必要性審查，但審查的法律依據(jù)不是刑訴法第93 條，而是第94、95 條，在這一階段，如果認(rèn)為無繼續(xù)羈押必要的，檢察機(jī)關(guān)不是建議而是直接決定變更強(qiáng)制措施。

捕后羈押必要性審查的主體是檢察機(jī)關(guān)，對于由人民檢察院審查批準(zhǔn)或決定逮捕的案件進(jìn)行審查沒有任何分歧，但對是否包含法院作出逮捕決定的案件，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，從93 條規(guī)定中的“仍應(yīng)當(dāng)”的表述看，應(yīng)理解為，對人民檢察院作出逮捕決定后，“仍應(yīng)當(dāng)”對捕后的羈押必要性進(jìn)行審查，如果逮捕決定由法院作出，檢察機(jī)關(guān)也就不存在“仍”的前提了。因此，對于法院作出逮捕決定后羈押必要性的審查不在檢察機(jī)關(guān)捕后羈押必要性審查之列。法院的逮捕決定發(fā)生在案件審判階段，法院既是決定機(jī)關(guān)，又是辦案機(jī)關(guān)，其擁有因失去羈押的必要性而直接變更逮捕措施的權(quán)力。同時(shí)，法院自行決定逮捕就意味著法院要承擔(dān)不當(dāng)羈押的責(zé)任，對于不當(dāng)羈押特別是錯(cuò)誤羈押法院有內(nèi)在動力進(jìn)行自我修正。而且，法院審理期限的延長有的是由上一級法院甚至是最高人民法院批準(zhǔn)的，法院很難根據(jù)同級檢察機(jī)關(guān)的建議去改變上級法院延長審限的決定。雖然對檢察機(jī)關(guān)作出逮捕決定的案件，到法院也會存在延長審限的情況，但這時(shí)如果檢察機(jī)關(guān)建議變更強(qiáng)制措施法院拒不執(zhí)行的，還可以根據(jù)刑訴法94 條直接撤銷由自己所作出的逮捕決定。對法院決定逮捕被告人的羈押，檢察機(jī)關(guān)雖然不能依據(jù)刑訴法93 條對捕后羈押必要性進(jìn)行審查，但并不意味著對這一領(lǐng)域監(jiān)督的空白，因?yàn)閷τ诔诹b押，對明顯違法又不自行糾正的羈押，檢察機(jī)關(guān)可以向法院發(fā)出糾正違法通知書，這屬于廣義審判監(jiān)督的范疇，而不是捕后羈押必要性審查，從監(jiān)督效果上看，“糾正違法”比“建議”的力度還要大。

(三)關(guān)于經(jīng)審查無繼續(xù)羈押必要性后發(fā)出的“建議”

根據(jù)刑訴法93 條，人民檢察院對經(jīng)審查不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。有人認(rèn)為該條文沒有規(guī)定監(jiān)督對象的具體義務(wù)以及不履行義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，使得檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督缺乏法律剛性保障。但檢察權(quán)的主要特征之一，是監(jiān)督權(quán)與處分權(quán)的分離。法律監(jiān)督權(quán)的本質(zhì)是程序性權(quán)力，而不是實(shí)體處分權(quán)。既然捕后羈押必要性審查是一種訴訟監(jiān)督權(quán)，規(guī)定“建議”而非強(qiáng)制性要求，恰恰體現(xiàn)了監(jiān)督權(quán)的特征。法律監(jiān)督的屬性決定了不能直接作出決定，而是提出建議后由具體負(fù)責(zé)的部門自己去糾正。為保障“建議”的效力，在刑訴法93 條中明確規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)將處理情況通知檢察機(jī)關(guān)，從而增強(qiáng)了該監(jiān)督措施的約束力。

二、捕后羈押必要性審查機(jī)制構(gòu)建

捕后羈押必要性審查機(jī)制的構(gòu)建必須在依法的前提下，充分考慮其合理性、可行性，在不增加太多司法成本的前提下，尋求有效實(shí)現(xiàn)捕后羈押必要性審查制度所追求目標(biāo)的路徑。

(一)審查主體

檢察機(jī)關(guān)由哪個(gè)內(nèi)設(shè)部門來履行捕后羈押必要性審查，存在較大分歧，主要有三種意見，分別認(rèn)為應(yīng)由偵查監(jiān)督部門、公訴部門、檢察部門行使，每種意見都有一定道理。最高人民檢察院充分考慮和權(quán)衡各種意見，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第617 條規(guī)定，偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé);審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負(fù)責(zé)。監(jiān)所檢察部門應(yīng)配合了解犯罪嫌疑人、被告人在監(jiān)管場所的悔罪及日常表現(xiàn)情況，為偵查監(jiān)督和公訴部門進(jìn)行羈押必要性審查提供參考。同時(shí)，對在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強(qiáng)制措施的建議。筆者認(rèn)為，這種建議應(yīng)該是面向偵查監(jiān)督或公訴部門，是否需要向有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)出變更強(qiáng)制措施建議仍應(yīng)由偵查監(jiān)督或公訴部門負(fù)責(zé)。這種分工能夠在充分利用內(nèi)設(shè)部門現(xiàn)有職能和有效節(jié)約司法資源的前提下確保工作效果。

(二)審查程序的啟動

捕后羈押必要性審查的提起分為依職權(quán)和依申請兩種，前者是主動審查，后者是被動審查。

1.依職權(quán)啟動。在辦案人員不足、整體工作強(qiáng)度較大且高逮捕率的情況下，將所有逮捕案件納入羈押必要性審查范圍，檢察機(jī)關(guān)無法承受，也不能保證審查的質(zhì)量。何況，降低羈押率、減少不必要羈押的工作重心應(yīng)放在審查逮捕環(huán)節(jié)而不是在捕后。有人提出，審查范圍是可能在三年有期徒刑以下量刑的案件，但從全國捕后結(jié)果看，2007年－2009年平均1.2%的犯罪嫌疑人作不起訴處理，起訴后被判處三年以下有期徒刑或免刑的為55.6%。把這么大比例的案件納入捕后羈押必要性審查，工作量也可想而知，盡管刑訴法修改了逮捕條件，輕型犯罪逮捕率會有一定下降，但這需要一個(gè)漸進(jìn)的過程。

作為一項(xiàng)新制度，在初始運(yùn)行階段，為確保捕后羈押必要性審查效果，我們可以由易到難，先將主動審查案件范圍收窄，根據(jù)運(yùn)行情況再逐步調(diào)整。筆者認(rèn)為，可以確定以下幾類案件進(jìn)行重點(diǎn)審查:一是犯罪嫌疑人被判處徒刑可能性較小但因不具備取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件而適用逮捕的案件。二是有刑事和解可能但因?qū)彶榇稌r(shí)尚未達(dá)成和解而逮捕的案件。三是由未成年或老年人實(shí)施的輕型犯罪案件。四是附條件逮捕案件。因?yàn)楦綏l件逮捕案件在作出逮捕決定時(shí)本身就有一定風(fēng)險(xiǎn)，需密切跟蹤案件進(jìn)展情況，對逮捕后應(yīng)取證據(jù)無法取得的，要及時(shí)審查決定是否變更強(qiáng)制措施。五是檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存在不需要繼續(xù)羈押的案件。如監(jiān)所檢察部門在履行職能時(shí)發(fā)現(xiàn)不應(yīng)繼續(xù)羈押，偵查監(jiān)督或公訴部門在被告知后應(yīng)即時(shí)啟動審查。

2.依申請啟動。刑訴法93 條規(guī)定更多地強(qiáng)調(diào)一種主動性審查，并未明確規(guī)定依當(dāng)事人申請啟動審查，但既然法律規(guī)定要求主動審查，依申請啟動審查自然在立法本意和情理之中。刑訴規(guī)則第618 條也作了這樣的規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人可以申請人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查。但是，如果凡是申請檢察機(jī)關(guān)就啟動審查程序，會使羈押必要性審查案件大量出現(xiàn)，因?yàn)橛卸嗌俜缸锵右扇?、被告人能夠主動接受自己被羈押的現(xiàn)實(shí)呢?因此，是否啟動審查，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)申請人提供的不需要繼續(xù)羈押理由和相關(guān)材料進(jìn)行自由裁量。刑訴法95 條賦予了犯罪嫌疑人、被告人變更強(qiáng)制措施的申請權(quán)，并要求司法機(jī)關(guān)3日內(nèi)作出決定，不同意變更強(qiáng)制措施的，須告知申請人并說明理由。于是，有學(xué)者認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人首先應(yīng)該直接向辦案機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的申請，只有在相關(guān)機(jī)關(guān)、部門不同意變更強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑人、被告人又向檢察機(jī)關(guān)申請羈押必要性審查時(shí)，檢察機(jī)關(guān)才能啟動審查程序。實(shí)行申請變更強(qiáng)制措施前置能夠有效節(jié)約司法資源，提高工作效率，而且又未弱化人權(quán)保障，具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可行性。

(三)審查內(nèi)容

有觀點(diǎn)認(rèn)為，要區(qū)分錯(cuò)押超押和不必要的羈押，前兩者屬于違法羈押，應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法糾正，而第三種才屬于審查的對象。筆者認(rèn)為，捕后羈押必要性審查不同于逮捕必要性審查，需要對定罪、量刑、羈押必要性進(jìn)行全面審查，因?yàn)榇兜娜齻€(gè)條件并非并列關(guān)系，而是層層遞進(jìn)，首先審查是否能夠定罪，如果能夠定罪再審查量刑輕重，如果可能判處徒刑以上刑罰再考慮必要性條件，也就是說如果案件不符合定罪、量刑條件，自然會失去逮捕的必要性。案件作出逮捕決定后，可能會由于事實(shí)、證據(jù)的變化，使案件不再符合逮捕的定罪、量刑條件，如果對這些內(nèi)容不去審查而徑自審查羈押的必要性豈不是舍本逐末?從刑訴規(guī)則第619 條的規(guī)定看，捕后羈押必要性審查也是一種全面審查，該條列舉了可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出釋放或變更強(qiáng)制措施建議的八種情形，其中既包括失去了羈押必要性的，也有不再符合逮捕的定罪、刑罰條件的;既包含不必要的羈押，也有錯(cuò)押、超押。當(dāng)然對于其中第一種情形所規(guī)定的因證據(jù)發(fā)生重大變化不再符合定罪條件的，檢察機(jī)關(guān)也可以適用刑訴法94 條直接撤銷逮捕決定。

具體看，審查內(nèi)容應(yīng)包括以下幾個(gè)方面:(1)捕后案件事實(shí)和證據(jù)變化情況;(2)因事實(shí)、證據(jù)變化，被羈押者可能被判處刑罰的變化情況;(3)刑訴法79 條所規(guī)定有逮捕必要的五種社會危險(xiǎn)性是否仍存在;(4)輕型犯罪是否具備了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件;(5)附條件逮捕案件要求必須補(bǔ)充的證據(jù)是否到位;(6)被羈押者的捕后表現(xiàn)情況，包括:是否具有自首、立功情節(jié)，監(jiān)管表現(xiàn)如何，是否積極賠償損失，是否與被害人達(dá)成和解等;(7)羈押期限是否屆滿、是否已超出可能被判處的刑罰、是否存在隱性超期羈押;(8)有無出現(xiàn)不適合羈押的情形，比如:被羈押者患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒，或者系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人等等。

(四)審查方式和程序

我國審查逮捕程序一直采用行政式審批方式而備受詬病。為了克服這種行政化單方審查模式的弊端，有學(xué)者建議建立聽證式審查模式。還有學(xué)者建議采取書面審查與聽證審查相結(jié)合的方式。筆者認(rèn)為，對于偵查環(huán)節(jié)上的羈押必要性審查不宜采用聽證式審查，而對審判環(huán)節(jié)上的羈押必要性審查可以采用聽證式審查。主要理由是:(1)從域外對羈押的審查方式看，英美的司法審查一般通過聽證的方式進(jìn)行，但德國和意大利的司法審查則采取法官訊問的方式進(jìn)行，日本至今仍保留了法官進(jìn)行“羈押質(zhì)問”的制度，由法官單方面地向被告人提出問題。(2)雖然刑訴法賦予了犯罪嫌疑人在偵查階段的辯護(hù)權(quán)，辯護(hù)律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解涉嫌罪名和案件有關(guān)情況，但自人民檢察院對案件審查起訴之日起才可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，也就是說，在偵查環(huán)節(jié)，案件的證據(jù)材料對辯護(hù)人是保密的，而聽證勢必要公開證據(jù)。審判環(huán)節(jié)上，證據(jù)對控辯雙方公開，這時(shí)的羈押必要性審查可以采用聽證方式。(3)刑訴法增加審查逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定，并賦予證人、辯護(hù)律師等參與審查逮捕程序的權(quán)利，這在一定程度上增強(qiáng)了審查逮捕的司法審查屬性，捕后羈押必要性審查雖然也具有司法審查屬性，但從定位上看，其更大程度上屬于訴訟監(jiān)督權(quán)。目前對審查逮捕都未采用聽證式審查模式，偵查階段上的捕后羈押必要性審查更不宜采用聽證模式。(4)聽證式審查模式工作量大，檢察機(jī)關(guān)難以承受。捕后羈押必要性審查應(yīng)堅(jiān)持書面審查與調(diào)查了解相結(jié)合，要區(qū)分錯(cuò)押、超押和不必要的羈押，對前兩種情況，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)即時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)變更強(qiáng)制措施的建議。而針對不必要、不合理羈押的審查，要在對羈押必要性材料書面審查基礎(chǔ)上，聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師的意見，擬變更強(qiáng)制措施的還應(yīng)聽取被害人意見。

審查結(jié)束后形成捕后羈押必要性審查報(bào)告，經(jīng)集體討論，報(bào)檢察長決定。如經(jīng)審查決定改變強(qiáng)制措施的，應(yīng)及時(shí)向案件所處訴訟環(huán)節(jié)的相關(guān)部門提出改變強(qiáng)制措施的書面建議，建議書應(yīng)說明不必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的理由及有關(guān)事實(shí)、證據(jù)。相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)變更措施并在十日內(nèi)將處理情況通知檢察機(jī)關(guān)，如不同意檢察機(jī)關(guān)建議的，也應(yīng)通知檢察機(jī)關(guān)并說明理由。對于依申請啟動的審查，審查結(jié)論無論是否繼續(xù)羈押，都應(yīng)及時(shí)將結(jié)果告知申請人，對于不同意變更強(qiáng)制措施的，還應(yīng)說明理由。為保障被害人的知情權(quán)，防止出現(xiàn)誤解和不穩(wěn)定因素，強(qiáng)化被害人的監(jiān)督權(quán)，對有直接被害人的案件，捕后變更強(qiáng)制措施的應(yīng)告知被害人。

(五)審查頻次

捕后羈押必要性審查應(yīng)采取定期審查與隨時(shí)審查相結(jié)合的方式。隨時(shí)審查用于兩種情形:一是依申請啟動的情形;二是監(jiān)所部門發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。除此之外，對應(yīng)納入捕后羈押必要性審查的案件實(shí)行定期審查，定期審查頻次過多，逮捕后的案件情況變化可能性小，審查意義不大，頻次過少，又不利于權(quán)利保護(hù)，可以考慮每一個(gè)月審查一次。也就是在兩個(gè)月的偵查期限中間進(jìn)行一次審查，滿兩個(gè)月偵查機(jī)關(guān)將案件移送審查起訴，公訴部門受理案件時(shí)對強(qiáng)制措施是否得當(dāng)是其受案審查的內(nèi)容之一，自然也就進(jìn)行了羈押必要性的審查。當(dāng)然，如果兩個(gè)月無法偵查終結(jié)，要報(bào)請延長羈押期限，這時(shí)的審批過程也就與羈押必要性審查合二為一。在審判環(huán)節(jié)上的羈押必要性審查，因?yàn)楣V部門參與整個(gè)審判過程，熟悉案件情況，有無繼續(xù)羈押的必要性審查相對容易，一個(gè)月審查一次完全可行。而且作為辦理案件最多的基層檢察院，按照修改后刑訴法，多數(shù)案件走簡易程序，20日內(nèi)審結(jié)，無需羈押必要性審查。

(六)審查期限

根據(jù)刑訴法95 條規(guī)定，對當(dāng)事人提出的變更強(qiáng)制措施申請應(yīng)在三日內(nèi)作出決定。對于捕后羈押必要性審查的期限可以參照這條規(guī)定。對于案情復(fù)雜，認(rèn)定有無羈押必要性確有困難，需要做許多調(diào)查工作的案件，可經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，參照審查逮捕的辦案時(shí)限，將審查期限延長至七日。

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