美國加密數(shù)據(jù)的強制性披露*

熊志海，周國平

(重慶郵電大學(xué)法學(xué)院，重慶 400065)

今天，很輕易便可獲得加密軟件用于保護數(shù)據(jù)，這些軟件具有很高的安全性，許多執(zhí)法機構(gòu)都無法對其破解。警方在未經(jīng)同意的情況下要想繞開被告的密碼以對其計算機執(zhí)行搜查，在實踐中往往存在嚴(yán)重阻礙。當(dāng)技術(shù)可行時，執(zhí)法人員可運用這些技術(shù)訪問加密的數(shù)據(jù)。例如，當(dāng)密碼只有幾個字符的長度時，計算機可以嘗試依次運用每個可能的字母或數(shù)字組合對密碼進行破譯，直到獲得正確的密碼。但是，一旦技術(shù)不可行，對刑事訴訟程序的繼續(xù)進行就可能構(gòu)成嚴(yán)重阻礙。如在2011年發(fā)生的Common wealth v.Hurst一案中〔1〕Regina Medina:Educator Accused of Sexting Teen，Phila.Inquirer，Sep.25，2010.［2012-07-25］.http://articles.philly.com/2010-09-25/news/24977846.，受害者主張被告向其發(fā)送了色情短信并向檢察機關(guān)提交了自己的手機作為證據(jù)。被告辯稱自己的手機遭受病毒感染，導(dǎo)致了短信的發(fā)送。為從表面上表示自己的誠實，被告向檢察機關(guān)提交了自己的手機，但手機已受到加密。被告明確表示，他不愿向檢察機關(guān)提供手機密碼，并打算把案件拖入審判程序。然而，當(dāng)一名合作的證人披露密碼后，被告最終決定接受訴辯交易。

Hurst案的結(jié)果顯示了在這類案件中加密數(shù)據(jù)的重要性。警方從Hurst手機中獲取的不良文本短信是反駁他的有力證據(jù)。然而，它們的證據(jù)價值，從某些方面說，是邊緣化的:當(dāng)警方無法破譯手機密碼時，是否還能獲取這些不良文本短信?事實上，Hurst案是因被告認(rèn)罪而得出判決，從某種程度上，這些價值邊緣化的證據(jù)，強調(diào)了一個事實，即在特定案件中，解密數(shù)據(jù)行為本身就能夠決定審判的結(jié)果。

破解加密數(shù)據(jù)的加密算法已超越了執(zhí)法機構(gòu)的能力范圍，即使法庭傳喚被告披露密碼或提供解密數(shù)據(jù)，當(dāng)被告拒絕服從傳喚就可能導(dǎo)致控訴失敗。這一事實表明，有必要創(chuàng)建一種替代性的并且更有效的程序，以迫使被告披露加密設(shè)備的內(nèi)容。然而在美國，任何這樣的程序，很顯然都需符合憲法第四和第五修正案的嚴(yán)格規(guī)定。

于是，對加密電子設(shè)備的調(diào)查就引出了如下問題:(1)對加密電子設(shè)備的搜查是否受到美國憲法第四修正案的特殊性保護;(2)通過傳票強制被告披露密碼或提供解密數(shù)據(jù)是否違反美國憲法第五修正案自證其罪的規(guī)定;(3)當(dāng)被告拒絕服從法庭傳喚，拒不提供密碼或解密數(shù)據(jù)時，應(yīng)采用何種法律機制予以補救。本文對美國近幾年在司法實踐中遇到的以上問題及其應(yīng)對策略進行介紹與分析，希望通過此文能為細(xì)化我國電子數(shù)據(jù)的調(diào)查程序提供借鑒。

一、電子設(shè)備受到美國憲法第四修正案的特殊性保護

(一)對電子設(shè)備的搜查

對電子設(shè)備的搜查，不管設(shè)備是否加密，均涉及隱私權(quán)保護問題。根據(jù)美國憲法第四修正案，有證搜查是必要，無證搜查是例外。只有存在合理原因表明在搜查地點能夠發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，并依據(jù)搜查證的搜查才是合法有效的。此外，搜查證必須能足夠具體地描述搜查地點及搜查和扣押的物品〔2〕U.S.Const.amend.IV.。

以上特殊性規(guī)定旨在防止“翻箱倒柜式的對個人財產(chǎn)進行任意過度的搜查”，致使無法利用描述其他案件的搜查證扣押當(dāng)前案件的任何物品。對于要獲取什么物品，并不由執(zhí)行搜查證人員的自由裁量權(quán)決定。這一規(guī)定存在一個有限的例外，即“一眼看清原則”。按照此項原則，警方依據(jù)搜查證進入特定場所執(zhí)行搜查時，無意中發(fā)現(xiàn)有關(guān)犯罪的物件，并一眼認(rèn)出與犯罪有關(guān)，可即時予以扣押，即使搜查證并未列明該被扣押的物品。傳統(tǒng)的搜查主要針對的是物理空間，但隨著計算機科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，搜查的對象進一步延伸至虛擬空間〔3〕劉品新.論計算機搜查的法律規(guī)制［J］.法學(xué)家，2008，(4):115-123.。

然而不幸的是，計算機搜查并不能簡單的適用第四修正案。計算機數(shù)據(jù)具有易修改性和誤導(dǎo)性的特點，這決定了計算機文件在未被打開的情況下是無法確定其中內(nèi)容的，因此每一次的計算機搜查隨時都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)檫^度的搜查。此外，由于計算機數(shù)據(jù)無法像有形證據(jù)一樣一眼就被看清，一眼看清原則在電子技術(shù)背景下就難以適用。當(dāng)計算機包含多重敏感數(shù)據(jù)時，隱私權(quán)遭受侵犯的風(fēng)險是加倍的，如計算機可能含有醫(yī)療記錄、遺囑和信托文件、商業(yè)郵件以及律師與被告間進行的受法律保護的交流等。

美國最高法院尚未解決這個問題，各巡回法庭則采取了不同的策略以應(yīng)對這一現(xiàn)實。其中美國第九巡回上訴法院在保護個人隱私方面關(guān)注最多，一份2010年由首席法官科金斯基作出的判決意見中提到:“搜查證一般應(yīng)包括，或發(fā)布命令的司法人員應(yīng)增加這一策略:禁止調(diào)查人員審查或保留除已出示合理根據(jù)以外的其他任何數(shù)據(jù)。程序上可能涉及，如本案中，要求特別訓(xùn)練的且與調(diào)查過程無關(guān)的計算機人員對數(shù)據(jù)進行隔離。在類似案件中，應(yīng)該明確規(guī)定只有以上人員可以審查和隔離數(shù)據(jù)。執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)支持在未得到法庭批準(zhǔn)的情況下，這些計算機人員不得泄露任何在數(shù)據(jù)隔離過程中獲悉的信息……數(shù)據(jù)被隔離后，調(diào)查人員只允許搜查在搜查證中指定的信息。如果缺乏進一步的司法授權(quán)，任何多余的數(shù)據(jù)副本應(yīng)當(dāng)被銷毀，若依法可被當(dāng)事人擁有的，可隨同被扣押的原始介質(zhì)歸還當(dāng)事人。執(zhí)法機構(gòu)不得擅自保留數(shù)據(jù)副本，除非獲得具體的司法授權(quán)。”〔4〕United States v.Comprehensive Drug Testing，Inc.，621 F.3d 1162，1179(9th Cir.2010).

第二和第八巡回法院沒有采用科金斯基的搜查規(guī)則作為自身的規(guī)定，但表示認(rèn)同這一程序。然而，第六巡回區(qū)的田納西州東部地方法院卻完全反對采用這一規(guī)則，其認(rèn)為“搜查證程序主要用于確定搜查或扣押對象(而不是搜查或扣押的方式)以及是否有充足的理由表明有必要侵犯個人隱私”。在此基礎(chǔ)上，該法院認(rèn)定“當(dāng)搜查證允許調(diào)查人員搜查計算機時，他們可以搜查計算機中的所有文件，以發(fā)現(xiàn)可被扣押的文件”。〔5〕United States v.Kernell，No.308-CR-142，2010 WL 1491873，at*8(E.D.Tenn.Mar.31，2010).

美國第十巡回上訴法院采用了一種折中的方式。該法院既沒有采用第九巡回法院要求的在搜查證中包含一個特定的計算機搜查策略，也沒接受第六巡回法院所認(rèn)為的依據(jù)搜查證可查看所有計算機文件。相反，第十巡回法院指令搜查人員嘗試，技術(shù)可行的情況下，在打開文件前將文件按類型分成相關(guān)與不相關(guān)的文件(如圖片、電子表格、視頻或者音樂文件)。完成后，調(diào)查人員被賦予充分的裁量權(quán)以對相關(guān)數(shù)據(jù)進行搜查。主審法官可以根據(jù)以下因素來審查搜查程序是否合理:“(1)搜查的對象;(2)可合理包含這些對象的文件類型;(3)調(diào)查人員是否因查找其他罪行的證據(jù)文件而實際上擴大了搜查的范圍。”〔6〕United States v.Brooks，427 F.3d 1246，1251-52(10th Cir.2005).

第三巡回法院采用了類似的方法，指令搜查人員采用的搜查方式，如將搜查集中于搜查證中確定的文件類型、文件名、關(guān)鍵字搜索及目錄結(jié)構(gòu)〔7〕United States v.Stabile，633 F.3d 219，239-40(3d Cir.2011).。第五巡回區(qū)的美國德克薩斯州南部地區(qū)法院則更進一步，其敦促執(zhí)法機關(guān)在搜查過程中應(yīng)根據(jù)元數(shù)據(jù)排除不相關(guān)的文件〔8〕United States v.Kim，677 F.Supp.2d 930，947(S.D.Tex.2009).。例如，執(zhí)法人員不應(yīng)打開在當(dāng)前所調(diào)查罪行很久以前創(chuàng)建的文件。第七和第十一巡回法院雖然并未明確在審查搜查證執(zhí)行過程中的具體考慮因素，但均表示支持文件分類及關(guān)鍵字搜索的使用。

(二)對加密電子設(shè)備的搜查

當(dāng)被告加密他們的電子設(shè)備時，同時引出了憲法第四修正案與技術(shù)挑戰(zhàn)的問題。

在Hurst案中，被告自愿向警方提供手機。一方面，Hurst通過協(xié)商一致交出了他的手機，這似乎可被認(rèn)為他放棄了對手機所含數(shù)據(jù)的隱私權(quán)。然而，事實上，Hurst同意警方獲取和調(diào)查手機并不一定意味著他明確同意警方搜查手機中受密碼保護的內(nèi)容;另一方面，移交密碼保護設(shè)備卻拒不提供密碼，被告也可被認(rèn)為不同意警方對其手機所含數(shù)據(jù)進行搜查。這樣一來，受密碼保護的設(shè)備，如Hurst的手機，對搜查就形成了兩種嚴(yán)重阻礙:首先，若沒有被告的幫助，警方可能無法解密設(shè)備。即便警方可以破解或猜測出密碼，搜查是否符合第四修正案的規(guī)定可能受到質(zhì)疑;其次，對已過時或非常罕見的設(shè)備執(zhí)行分類搜查，可能難以甚至無法找到相對應(yīng)的司法分析軟件，這也是第九巡回法院實施的搜查策略將會面臨的問題。

事實上這并不是一個全新的問題，美國法院很早就曾面臨過這樣的情況，即因所需證據(jù)的性質(zhì)而導(dǎo)致搜查難以符合憲法規(guī)定〔9〕In re Establishment Inspection of Skil Corp，846 F.2d 1127，1133(7th Cir.1988).。為應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，通常法院會通過傳票的形式強制被告提供受追查的信息。這種程序避免了警方讀取不相關(guān)私人信息的危險，并且巧妙地繞開了以上提到的各種與第四修正案相關(guān)的問題。然而，卻引出了第五修正案的問題。

二、強制披露密碼和提供解密數(shù)據(jù)是否違反自證其罪

(一)憲法第五修正案的規(guī)定

憲法第五修正案目的是防止執(zhí)法機構(gòu)強迫被告提供歸罪證言或證據(jù)。依據(jù)第五修正案，舉證行為本身是受特權(quán)保護的。如果僅僅舉證行為就能夠“暗示性地傳達犯罪事實，如承認(rèn)歸罪文件存在、為舉證者擁有或控制并且是真實的”，在未給被告提供豁免權(quán)或其他保障的情況下，法院就不得傳喚這種舉證行為。第五修正案一向只排除本質(zhì)上為證言的證據(jù)，言詞證據(jù)區(qū)別于實物證據(jù)。要形成言詞證據(jù)，不管明示還是暗示，被告的交流行為本身必須與事實主張相關(guān)或披露了事實信息。

然而，只要舉證行為本身不違反證言規(guī)則，法院和檢察機關(guān)就可強制被告提供歸罪證據(jù)，只要證據(jù)的生成本身不是強制的。換句話說，檢察官可以強制被告提供私人信息或商業(yè)記錄，以作為確定信息制作人罪行的實質(zhì)性證據(jù)，而不考慮自證其罪的禁止。這就是1976年在著名的費希爾(Fisher v.United States)判例中確立的原則〔10〕陳芳，吳宏耀.費希爾案與反對強迫自我歸罪特權(quán)［J］.中國審判，2007，(12):68-71.。

例如，在1988年審理的Doe v.united States案中〔11〕Doe，487 U.S.at 202-03.，大陪審團命令被告就隱瞞財產(chǎn)的行為作證。大陪審團發(fā)出傳票，要求他提供在開曼群島和百慕大群島的三個銀行交易記錄，但被告援引第五修正案特權(quán)反對自證其罪，并拒絕服從傳喚。聯(lián)邦檢察官試圖繞過這個問題，直接從國外銀行傳喚交易記錄。但銀行聲稱，按當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)條例，禁止發(fā)布賬戶持有人沒有簽署同意書的交易記錄。檢察機關(guān)傳喚被告簽署同意書，然而被告仍然利用其特權(quán)，反對強迫自證其罪。美國德克薩斯州南部地區(qū)法院以同意書披露了對具體銀行賬戶的所有權(quán)而構(gòu)成證言為由駁回了執(zhí)法機構(gòu)的傳票申請。作為回應(yīng)，聯(lián)邦檢察官重新起草同意書，不再針對具體銀行，并要求被告簽署。然而，被告再次拒絕服從。

最終，美國最高法院認(rèn)為，新的同意書是精心起草的，被告的舉證行為本身并不會使其遭受歸罪牽連。同意書不足以形成證言，不受第五修正案的約束，因為它并未涉及對事實主張或事實信息的披露。同意書中并未指定被告針對哪些銀行，執(zhí)法機構(gòu)也沒有強迫被告披露他曾使用過的銀行，并無證言信息得到揭露。

(二)強制提供密碼和解密數(shù)據(jù)的判例

前已述及，在追查的數(shù)據(jù)經(jīng)過加密的案件中，沒有被告的幫助，要破解計算機或電子設(shè)備以執(zhí)行搜查可能很困難甚至是不可行的。因為執(zhí)法機構(gòu)可以強制被告提供罪證文件，只要文件本身并非強制生成，其中一個解決以上問題的辦法就是法院通過傳票傳喚被告披露密碼或提供解密數(shù)據(jù)。然而，對于強制被告披露的密碼或解密數(shù)據(jù)行為本身是否構(gòu)成歸罪證言，存在爭議。目前美國有三間法院處理過這一具體問題，即第五修正案是否保護計算機密碼。

在2010年的United States v.Kirschner一案〔12〕United States v.Kirschner，No.09-MC-50872，2010 WL 1257355，at*1(E.D.Mich.Mar.30，2010).，聯(lián)邦大陪審團參與了對被告涉嫌私藏兒童情色作品三項重罪的調(diào)查。被告利用文件加密阻礙調(diào)查。檢察官傳喚被告向大陪審團作證，并要求其揭示密碼，以解密文件的內(nèi)容。被告援引第五修正案特權(quán)反對自證其罪，拒絕傳喚，并提出動議要求撤銷傳喚。美國密歇根州東部地區(qū)法院將這一問題的特點歸結(jié)為“要求被告提供密碼是否構(gòu)成證言交流”。該法院指出，與Doe案重新起草的同意書不同，強制披露密碼的行為已構(gòu)成事實信息的交流，因此違反了第五修正案對證言的禁止。法院最終撤銷了執(zhí)法機構(gòu)的傳票申請。

佛蒙特州地方法院審理In Re Boucher一案中得出了不同的結(jié)論〔13〕In re Boucher，No.2:06-mj-91，2009 WL 424718，at*1(D.Vt.Feb.19，2009).。在該案中，巡邏人員在邊境攔截被告并在其計算機內(nèi)發(fā)現(xiàn)超過40000張的情色圖片，其懷疑很多涉及兒童色情，但這些文件已受到密碼保護。參與調(diào)查的大陪審團傳喚被告披露自己的密碼，或提供硬盤的解密副本。被告拒絕遵守傳喚，并援引第五修正案中的特權(quán)。法院指出:“毫無疑問，筆記本電腦中的內(nèi)容是自行編寫或編譯的，并不屬于證言，因此不受第五修正案的保護?！贝送猓ㄔ哼€指出，被告提供解密文件的行為雖可作為所有權(quán)的證據(jù)，但執(zhí)法機構(gòu)無需這一證據(jù)也可將被告與筆記本關(guān)聯(lián)起來，被告的主張毫無意義。因此，法院要求被告提供筆記本硬盤的解密副本。

2012年1月，在United States v.Fricosu一案中〔14〕United States v.Fricosu，No.10-cr-00509-REB-02，2012 U.S.Dist.LEXIS 11083，at*1(D.Colo.Jan.23，2012).，科羅拉多州地區(qū)法院也面臨了類似的情況。和Boucher案類似，執(zhí)法機構(gòu)向法院提出申請，要求強制被告提供加密硬盤的解密副本。法院依據(jù)費希爾判例，認(rèn)為執(zhí)法機構(gòu)要求被告提供已存在的解密文件，而不是密碼，這并不會違反第五修正案對證言的禁止。因此，法院同意了執(zhí)法機構(gòu)的申請。

三、解決憲法修正案問題的應(yīng)對策略

綜上，美國各巡回法院更傾向于把電子設(shè)備看成獨特的憲法客體，受到憲法第四修正案的特殊保護，在對電子設(shè)備執(zhí)行搜查的過程中應(yīng)在搜查證中根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特點限制搜查范圍，并考慮鑒定軟件在對加密設(shè)備進行破解或搜查過程中的技術(shù)局限性。此外，密碼是否構(gòu)成證言存在爭議，但加密設(shè)備所含數(shù)據(jù)無疑是計算機自行生成的，并不屬于證言，這一點得到了Boucher與Fricosu案法院的認(rèn)可。依據(jù)費希爾判例，第五修正案只保護證言或?qū)嵸|(zhì)上構(gòu)成證言的舉證行為。在舉證行為不構(gòu)成歸罪證言或舉證行為本身不會歸罪的基礎(chǔ)上，執(zhí)法機構(gòu)可以強制被告提供歸罪證據(jù)，只要證據(jù)本身并非強制生成。因此，在對加密電子數(shù)據(jù)執(zhí)行搜查或傳喚時，要符合第四與第五修正案的嚴(yán)格規(guī)定，必須綜合考慮以上各種因素。

在美國，最好的方式是將傳票與搜查證式的具體描述相結(jié)合。

首先，執(zhí)法機構(gòu)通過傳票要求被告提供加密硬盤的解密副本，而不是披露密碼這一已受到Kirschner和Fricosu案法院否定的方式。雖然披露密碼與解密數(shù)據(jù)從技術(shù)上說并無區(qū)別，并且密碼本質(zhì)上也是計算機自行生成的數(shù)據(jù)〔15〕Phillip R.Reitinger:Compelled Production of Plaintext and Keys，1996 U.Chi.Legal F.171，195-97.，但執(zhí)法機構(gòu)也沒有必要冒著被法院否定的風(fēng)險強制被告披露密碼。如果提供數(shù)據(jù)行為本身是可以歸罪的，那么執(zhí)法機構(gòu)可以向被告宣讀其對該行為享有豁免權(quán)。根據(jù)美國法律，在沒有采取強制措施、賦予證人豁免權(quán)或者不存在自我歸罪危險時，證人必須提交受傳喚的私人信息。在英美法系中，證人并不是一種獨立于被害人、被告人的角色，而是對任意能夠提供證言之人的統(tǒng)稱〔16〕吳宏耀.反對強迫自證其罪特權(quán)原則的引入與制度構(gòu)建［J］.法學(xué)，2008，(6):20-27.。

其次，當(dāng)設(shè)備所含數(shù)據(jù)數(shù)量龐大，提供整個硬盤的解密副本將顯得過于寬泛的，法院可以依據(jù)自由裁量權(quán)限制數(shù)據(jù)提交的范圍，如根據(jù)文件類型提交解密數(shù)據(jù)。這樣一來，在既定原則下，一方面，保護了被告的隱私權(quán)，使其免受第四修正案所禁止的過度搜查;另一方面，執(zhí)法機構(gòu)也不會因為強制被告提供密碼而形成證言，違反第五修正案的特權(quán)規(guī)定。

然而，這種方式存在固有的缺陷，這也是所有涉及強制被告披露密碼的方案所共有的:它依賴被告服從法庭命令，提供歸罪數(shù)據(jù)。因為傳播一張描繪未成年人色情行為的圖片可導(dǎo)致五年以上有期刑期〔17〕18 U.S.C.§2252.，許多藏有類似違禁品的被告寧愿承擔(dān)藐視法庭的罪名也不愿提供解密數(shù)據(jù)。

四、被告拒絕服從傳喚的補救機制

如上所述，特定案件中，被告不服從傳喚的動機很強烈，執(zhí)法機構(gòu)可能付出的代價也很高。因此，有必要實施額外的法律機制來以彌補這一缺陷。過去美國法院常用的處分就是藐視法庭罪，但許多被告寧愿承擔(dān)藐視法庭的罪名也不愿警方對他們的計算機或設(shè)備進行調(diào)查。為應(yīng)對這一問題，美國學(xué)者約翰·拉金提出了更為有效的處分方式:證人缺失推定〔18〕John E.D.Larkin:COMPELLED PRODUCTION OF ENCRYPTED DATA［M］，Vand.J.Ent.＆ Tech.L.253(2012).。

證人缺失推定并不是新事物。在美國，當(dāng)證據(jù)或潛在的證人只為一方當(dāng)事人掌握時，并且該份證據(jù)很可能是關(guān)鍵并且唯一的，假如該當(dāng)事人基于惡意而不愿出示該份證據(jù)或證人，那么法院就可以指示陪審團基于該缺失的證據(jù)或證言作出對該當(dāng)事人不利的推斷。顯然，這種推斷指令同時適用于執(zhí)法機構(gòu)和被告。將強制被告提供密碼或解密數(shù)據(jù)的傳喚與證人缺失推定結(jié)合起來，有兩方面的好處:首先，在缺乏解密數(shù)據(jù)而使控訴完全受阻的案件中，陪審團指令允許控方繼續(xù)控訴程序。這樣一來，就剝奪了被告因加密而建立的不公平優(yōu)勢，允許控方在無法解密的情況下采用推定的方式理解加密文件的內(nèi)容;其次，就如搜查證的具體規(guī)定，證人缺失推定將控方的搜查范圍限定于具體的證據(jù)，只要有理由相信該證據(jù)存儲于被告的計算機中。因此，雖然該指令行為看上去像是推定式搜查，但實質(zhì)上并沒有打開被告的硬盤進行“過度而隨意性的搜查”。此外，相比藐視法庭，有理由相信被告會更擔(dān)心證人缺失推定。因為證人缺失推定對陪審團有著強大的影響力，在這種影響下，不符合要求的被告面臨的將可能不只是藐視法庭的罪名，還有可能伴隨定罪宣判的嚴(yán)厲懲罰〔19〕Robert H.Stier，Jr:Revisiting the Missing Witness Inference—Quieting the Loud Voice from the Empty Chair，44 Md.L.Rev.137，175-76(1985).。因此，當(dāng)面臨證人缺失推定的可能性時，被告就不會拒絕服從傳喚，而會依據(jù)傳喚提供相關(guān)證據(jù)。

證人缺失推定成為了允許調(diào)查者調(diào)查加密數(shù)據(jù)的必要法律機制。當(dāng)結(jié)合搜查證、傳票以及藐視法庭處分都無法促使被告解密其數(shù)據(jù)時，法院可發(fā)布指令，調(diào)查者可根據(jù)指令推定缺失的數(shù)據(jù)是可歸罪的。這樣的指令并不要求打開被告的計算機或電子設(shè)備進行搜查，也不強迫被告提供可歸罪證言。只有這樣，法律制度才能打擊罪犯的技術(shù)優(yōu)勢并為受害者伸張正義。

五、對我國的啟示

我國于2011年3月14日通過審議的刑事訴訟法修正草案，對證據(jù)的搜查程序以及“反對自證其罪”作出了明確的規(guī)定。此外，美國的證人缺失推定類似于我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的拒證推定規(guī)則:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”

但相比法制發(fā)達的美國，不難發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法律制度的缺陷，原則性有余而具體性不足。首先，信息技術(shù)的發(fā)展日新月異，云計算時代即將到來，對隱私權(quán)的保護顯得愈加迫切。雖然我國也主張有證搜查，但并未對搜查證的搜查范圍和搜查方式作出具體規(guī)制，忽視了隱私權(quán)的保護;其次，雖然刑訴修正案將“不得強迫任何人證實自己有罪”在第50條作出了規(guī)定，但在既保留原刑事訴訟法第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”規(guī)定的同時，又增加了偵查人員在訊問時應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定，令人不禁質(zhì)疑“不得自證其罪”的具體適用條件〔20〕梁欣.不得自證其罪原則適用的幾個問題——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第49條［J］.法律適用，2012，(3):30-33.。

以上缺陷在計算機取證調(diào)查背景下容易導(dǎo)致一系列的問題。就加密數(shù)據(jù)而言，對加密計算機或設(shè)備所有文件執(zhí)行搜查是否構(gòu)成過度搜查?當(dāng)執(zhí)法機構(gòu)無法破解加密設(shè)備時，要求被告提供密碼或解密數(shù)據(jù)是否構(gòu)成自證其罪?當(dāng)被告拒絕服從提供密碼或解密數(shù)據(jù)的法庭命令時，應(yīng)該采取何種補救機制?這些都是司法機關(guān)急需解決的問題。美國在實踐中遇到的以上問題及其應(yīng)對策略就為我國提供了很好的借鑒。要解決加密數(shù)據(jù)的以上問題，以切實維護受害人與被告的合法權(quán)益，平衡國家公權(quán)力與個人隱私權(quán)的關(guān)系，有必要進一步細(xì)化我國電子數(shù)據(jù)的搜查與扣押程序以及“反對自證其罪”的相關(guān)規(guī)定，并能在刑事訴訟中合理的引用民事訴訟中的拒證推定規(guī)則。