論建設(shè)工程合同規(guī)范定位的嬗變及完善*

張繼承

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006)

我國合同法分則規(guī)定的規(guī)范，大體可分為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)、使用財產(chǎn)、完成工作和提供服務(wù)四大類。建設(shè)工程合同涵蓋了財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、完成一定工作和提供特定服務(wù)這三類規(guī)范，屬于較為復(fù)雜具有綜合性的合同類別。就司法實踐而言，建設(shè)工程合同是除買賣合同以外最主要的合同類型，其涉及的法律關(guān)系比買賣合同更為復(fù)雜。同時，建設(shè)工程合同雙方當(dāng)事人為法人，尤其是國家對承包人有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，具有明顯的商人身份，是運(yùn)用專業(yè)知識和專門技能來追求實現(xiàn)營利目的的特殊群體，相較于一般合同主體而言，專業(yè)性和技術(shù)性更強(qiáng)。目前存在的問題是，我國合同法在規(guī)范定位上，并沒有區(qū)分商事合同與民事合同，而是統(tǒng)一調(diào)整。無視前述差異性的結(jié)果是，建設(shè)工程合同制度的法律適用疑難重重，錯誤難免，這說明其規(guī)范定位和規(guī)范配置是存在重大缺陷的，需要對建設(shè)工程合同法律制度進(jìn)行改造。為此，本文擬通過對建設(shè)工程合同法律制度的歷史軌跡加以考察并總結(jié)個中得失，揭示建設(shè)工程合同法律關(guān)系的特殊性，探求其變革取向和特殊規(guī)范模式，希冀為完善我國建設(shè)工程合同制度的立法選擇提供理論基礎(chǔ)，同時亦為法律適用提供解釋論上的支撐。

一、建設(shè)工程合同規(guī)范定位之嬗變

總的來說，建設(shè)工程合同在大陸法系很多國家不屬于一類獨(dú)立的合同類型，一般認(rèn)為其脫胎于加工承攬合同，而其真正在合同法中單獨(dú)規(guī)范調(diào)整則經(jīng)歷了一個長期的演變過程，最終在規(guī)范調(diào)整的定位上發(fā)生了實質(zhì)性變化。因此，要分析建設(shè)合同規(guī)范定位的嬗變緣由，當(dāng)從承攬合同入手。

承攬合同在羅馬法中并未典型化，羅馬法將承攬合同歸入租賃合同之列，承攬被看作是勞動力的租賃，“出租者不是提供勞務(wù)的人，而是以其名義提供工作任務(wù)的人?！薄?〕［意］彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.378.羅馬法將租賃區(qū)分為物之租賃、雇傭租賃和承攬租賃三種，其中物之租賃與雇傭租賃即為現(xiàn)代法上的財產(chǎn)租賃和雇傭合同，而所謂的承攬租賃則是指承租人應(yīng)出租人要求從事某種工作，完成約定工作成果的合同〔2〕［英］巴里·尼古拉斯.羅馬法概論［M］.黃風(fēng)譯.北京:法律出版社，2010.171.。這與近現(xiàn)代法上的建設(shè)工程合同還相去甚遠(yuǎn)。論及承攬合同在制度層面的獨(dú)立，應(yīng)當(dāng)說是肇始于日耳曼法。從法制史考證通說來看，日耳曼法雖繼受于羅馬法，但有著濃郁的本土精神。特別是在對待承攬關(guān)系上，習(xí)慣法觀念根深蒂固，日耳曼各邦法從未將承攬關(guān)系認(rèn)作是租賃關(guān)系，承攬關(guān)系自始就是一種獨(dú)立之債。于日耳曼法而言，承攬合同包括工作物出售和付酬定作兩種形式，承攬人義務(wù)是完成合同所約定的工作成果，定作人義務(wù)是按照合同約定給付報酬〔3〕黃越欽.承擔(dān)契約之履行責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任［A］.鄭玉波.民法債編論文選輯［C］.中國臺灣:五南圖書出版公司，1984.283-285.。而在法國法上，1804年頒布實施的《法國民法典》依舊沿襲羅馬法體例，將承攬合同定位于勞動力租賃層面。該法典第1779條規(guī)定，“勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動力租賃、水陸運(yùn)送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃?！辈浑y看出，法國法對承攬關(guān)系的立法定位與羅馬法的精神是一致的，仍以租賃合同規(guī)范之。當(dāng)然，法國法有著很大程度的制度創(chuàng)新，主要表現(xiàn)在承攬合同體系龐大，幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同，如雇傭合同、交通運(yùn)輸合同及現(xiàn)代觀念上的建設(shè)工程合同等。但即便如此，建設(shè)工程合同依然未被賦予獨(dú)立的法律地位，這與當(dāng)時的時代背景是基本相符的。就當(dāng)時社會發(fā)展?fàn)顩r而言，建設(shè)工程合同領(lǐng)域的矛盾尚不突出，并未引起立法者和法學(xué)家觀念上的重視，因此有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)范幾無蹤跡。

直至《德國民法典》頒布時，承攬合同關(guān)系才脫離于租賃合同關(guān)系，成為一種典型合同，然德國法亦未將建設(shè)工程合同從承攬關(guān)系中分離出來?！兜聡穹ǖ洹穫帯俺袛垺辈糠譀]有專門規(guī)范建筑物(不動產(chǎn))的承攬問題，只是將之作為承攬合同的一種類型。但德國法并非無視不動產(chǎn)承攬的特殊性，其就建筑承攬人保全抵押權(quán)的問題就作了個別規(guī)范，如德國民法典第648條。類似此種條款，繼受德國法的日本、意大利和我國臺灣地區(qū)亦有規(guī)定，比如日本民法典第638條和意大利民法典第1668條關(guān)于建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任特殊存續(xù)期間的規(guī)定、我國臺灣地區(qū)民法典第494條關(guān)于建筑物定作關(guān)系解除權(quán)喪失的規(guī)定等。可見，立法者們已經(jīng)關(guān)注到建筑物承攬關(guān)系還是有別于一般承攬關(guān)系的，遺憾的是，此種專門規(guī)范建設(shè)工程合同關(guān)系的條款極少。原則上說，除法律有特別規(guī)定外，建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。

真正嘗試將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來作為一種獨(dú)立合同類型源于蘇俄民法典，并首次使用“基本建設(shè)包工合同”的法典用語。從該法典編排體例來看，基本建設(shè)包工成為規(guī)范群，被單獨(dú)列在第31章，位于“承攬”之后。這表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨(dú)立的有名合同加以對待，與承攬合同明顯有別。毫無疑問，此種變化是理論研究成果的重要體現(xiàn)。前蘇聯(lián)民法理論拒絕承認(rèn)私法觀念，認(rèn)為合同法律制度僅僅是為國民經(jīng)濟(jì)計劃服務(wù)的，一律屬于經(jīng)濟(jì)合同范疇，其使命是完成或超額完成國民經(jīng)濟(jì)計劃，為實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)核算制及規(guī)范合同紀(jì)律而服務(wù)〔4〕［前蘇聯(lián)］麥·帕·沙溜巴.經(jīng)濟(jì)合同及其為計劃經(jīng)濟(jì)核算制而斗爭［A］.吳緒.蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)合同［C］.北京:財政經(jīng)濟(jì)出版社，1956.24.。而基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)或者組織，這屬于典型的經(jīng)濟(jì)合同。立法者雖然不得不承認(rèn)基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類，然囿于法律制度是圍繞著計劃經(jīng)濟(jì)而構(gòu)建的，為凸顯計劃經(jīng)濟(jì)中的基本建設(shè)工程，只得將其對應(yīng)的基本建設(shè)包工合同予以獨(dú)立規(guī)范。從學(xué)者們對蘇俄民法典規(guī)范路徑的分析來看，基本建設(shè)包工合同是以法律的特別計劃為前提，合同的標(biāo)的是列入計劃的項目(基本建設(shè))，承包人必須是有建設(shè)能力的組織，合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)根據(jù)前蘇聯(lián)部長會議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進(jìn)行。同時，法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理〔5〕［前蘇聯(lián)］斯·恩·布拉都西.蘇維埃民法［M］.中國人民大學(xué)民法教研室譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，1954.132.。

本文認(rèn)為，蘇俄民法典的基本建設(shè)合同制度強(qiáng)調(diào)計劃性，為國民經(jīng)濟(jì)服務(wù)，此種立法例并非無任何可取之處，實際上它已經(jīng)將基本建設(shè)合同主體的特殊性清晰地表達(dá)出來了。需要甄別的是，在前蘇聯(lián)的立法政策影響下，幾乎所有的合同都被認(rèn)為是執(zhí)行計劃的工具，且沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比基本建設(shè)合同更為強(qiáng)烈。然在將市場經(jīng)濟(jì)作為資源根本配置手段的國家，計劃性不再是立法政策的首要指導(dǎo)方針，故1995年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》徹底放棄了這一立法嘗試，將基本建設(shè)包工合同重新歸入承攬合同，不再將建筑物承攬作為與承攬合同并列的一類合同〔6〕黃道秀譯.俄羅斯民法典［Z］.北京:中國大百科全書出版社，1999.224.。

二、建設(shè)工程合同規(guī)范定位嬗變的原因——建設(shè)工程合同法律關(guān)系之特殊性

在羅馬法時期，由于社會仍處于簡單商品經(jīng)濟(jì)時期，基本上不存在大規(guī)模的、矛盾激化的建設(shè)工程合同糾紛，立法者不可能也不需要對建設(shè)工程合同予以專門規(guī)范;法國法的立法背景亦復(fù)如此，其更多的是描述雞犬相聞的一派田園風(fēng)光。在目前建設(shè)工程合同糾紛日復(fù)凸顯的情勢下，此種立法例不足以取;第二種立法例也確實看到了將建設(shè)工程合同糾紛納入承攬合同的不周全之處，光承攬合同規(guī)范還不足以解決建設(shè)工程合同所存在的諸多問題，因此在承攬合同規(guī)范體系中規(guī)定了若干特別條款，但由此也產(chǎn)生了許多理論上無法解釋的問題，比如德國法的建筑承攬人保全抵押權(quán)，日本法上的優(yōu)先權(quán)，我國臺灣地區(qū)的法定抵押權(quán)，雖然學(xué)者們做出了各種解釋，但其構(gòu)筑的理論體系卻顯得諸多糾結(jié)，雜亂而不流暢，似有人為雕琢之嫌，比如以上權(quán)利性質(zhì)如何，如何具體適用，都未能做出一個圓滿詮釋。更為重要的是，計劃性并非上述國家經(jīng)濟(jì)活動的組織形式，因此建設(shè)工程合同根本就沒有必要脫離于承攬合同單獨(dú)調(diào)整。第三種立法例根源于前蘇聯(lián)的計劃經(jīng)濟(jì)特性，也為我國立法之初所繼受，但我國合同法已將其全面改造，注入了新的規(guī)范理念和制度因素，使其符合社會主義建設(shè)的需要。當(dāng)然，從根本上說，將建設(shè)工程合同有名化，是適合當(dāng)時前蘇聯(lián)的實際國情的，但在目前全球一體化的趨勢下，市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的潮流，再談計劃性確實不合時宜，也正因為如此，俄羅斯民法放棄了這一立法模式。

我國合同法將建設(shè)工程合同獨(dú)立成章，作為一種單獨(dú)的合同類型來調(diào)整〔7〕應(yīng)該說，將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來，并非我國民法首創(chuàng)，和其他很多民事法律制度一樣，其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。。雖然我國合同法沿襲了前蘇聯(lián)的立法例，并堅持下來，但并非我國建設(shè)工程合同制度也是為計劃經(jīng)濟(jì)服務(wù)。因為合同法頒布之時，市場經(jīng)濟(jì)就早已成為我國經(jīng)濟(jì)活動的根本組織形式?？陀^地說，我國建設(shè)工程合同制度模式是根據(jù)基本國情而做出的選擇。問題是，如果計劃性非建設(shè)工程合同從承攬合同中分離的原因，那真正的原因到底是什么呢?進(jìn)一步而言，我國建設(shè)工程合同制度設(shè)計的立法根據(jù)又何在?鑒于合同法分則理論研究的薄弱，尚未見令人信服的回答。

本文認(rèn)為，按照類型化理論，某種合同得以典型化的原因是該類合同糾紛應(yīng)呈多發(fā)性或常態(tài)性，導(dǎo)致原有調(diào)整規(guī)范的涵攝力大幅減弱，不周延性日漸凸顯，有必要予以單獨(dú)規(guī)范調(diào)整。就建設(shè)工程合同而言，倘若于承攬合同中設(shè)置少量特殊規(guī)則就可以解決，則沒有獨(dú)立調(diào)整的必要性。實際上，建設(shè)工程合同相較于承攬合同而言，有著很大的特殊性，導(dǎo)致建設(shè)工程合同成為承攬合同的例外，其需要越來越多不同于承攬合同的例外調(diào)整規(guī)范，一般化調(diào)整因此成為必然。這種例外具體表現(xiàn)如下:

(一)合同主體的特定性

建設(shè)工程合同是從承攬合同中分離出來的，與承攬合同既有共性，又有其特殊性。建設(shè)工程合同包括有勘察、設(shè)計、施工三大類，參與主體包括發(fā)包人、勘探人、設(shè)計人、總承包人、施工承包人，而這些主體具有一個共同的特征，那就是要求具有相應(yīng)的資質(zhì)。這涉及了市場準(zhǔn)入的問題，還會影響到此類合同的合法性問題。尤其是建設(shè)工程合同的承包人，其履行合同就是向發(fā)包人交付建設(shè)工程，因為事關(guān)社會公共安全，國家對建筑市場主體準(zhǔn)入條件要求較強(qiáng)，對市場監(jiān)管力度較大，當(dāng)事人的意思自治受到較大程度的限制。正因如此審理建設(shè)工程合同糾紛案件，不僅涉及民商事法律法規(guī)和司法解釋的適用，同時也涉及行政法規(guī)、規(guī)章的適用和參照，甚至涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策和技術(shù)規(guī)范。從參與主體特定性的角度看，建設(shè)工程合同糾紛案件無小案，但在適用法律有疑難，甚至發(fā)生錯誤。

(二)國家監(jiān)管的嚴(yán)格性

建設(shè)工程合同尤其是涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，不論是其存續(xù)還是物之效用發(fā)揮，都具有長期性，事關(guān)國計民生，故國家對此事先就進(jìn)行了全面規(guī)劃，實行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。一般來說，建設(shè)工程項目的確立有著嚴(yán)格的程序要求，只有經(jīng)過嚴(yán)格論證后的項目才能得以立項和開展后續(xù)工作。在實踐中，首先由建設(shè)單位擬定項目建設(shè)建議書，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進(jìn)行可行性研究論證，編制可行性研究論證報告，最后確定工程選址。只有在可行性研究論證報告獲得批準(zhǔn)后，方可根據(jù)該報告締結(jié)勘察、設(shè)計合同。只有在勘察設(shè)計合同履行后，才能根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計、技術(shù)設(shè)計、施工圖紙和總概算等締結(jié)施工合同，且須經(jīng)過嚴(yán)格竣工驗收合格后，才能交付使用。在上述過程中，國家監(jiān)管的嚴(yán)格性大體體現(xiàn)在以下事項上:

1.工程項目立項的監(jiān)管。對于工業(yè)建設(shè)工程項目，由于涉及到國民經(jīng)濟(jì)計劃，故其立項必須經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，例如國有投資的項目須按級別經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn);民營投資項目必須按級別報發(fā)展改革委員會批準(zhǔn)。對于一般的民用建筑，例如房地產(chǎn)開發(fā)項目，必須首先嚴(yán)格按照國家規(guī)定的招投標(biāo)程序獲得開發(fā)土地，這些經(jīng)出讓程序所獲得的土地實際上必須符合土地所在地域的城市發(fā)展控制規(guī)劃，如土地用途和建筑物的建筑密度，這也充分體現(xiàn)著國家監(jiān)管力度。

2.工程建設(shè)的流程監(jiān)管。一項工程項目的建設(shè)必然要經(jīng)過勘探、設(shè)計和施工三大環(huán)節(jié)。首先，必須對建設(shè)土地的地質(zhì)狀況進(jìn)行勘探，并以此供工程建設(shè)項目設(shè)計使用。其次，只有經(jīng)過合格的設(shè)計之后，才能進(jìn)行施工。國家法律是嚴(yán)格禁止工程建設(shè)項目中的邊勘測，邊設(shè)計，邊施工的“三邊工程”。

3.對合同履行的監(jiān)管。對于涉及國計民生和列入國家重點(diǎn)計劃的建設(shè)工程項目中的設(shè)計圖紙和設(shè)計方案必需經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，方得以實施;對于普通的民用建筑中的設(shè)計圖紙和施工方案，如涉及復(fù)雜的施工技術(shù)和施工方案，也應(yīng)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn);即使是屬于常規(guī)的建設(shè)工程項目的設(shè)計圖紙和施工方案，也應(yīng)經(jīng)業(yè)主和建設(shè)監(jiān)理單位批準(zhǔn)。其實此種管制同樣也是國家嚴(yán)格監(jiān)管制度的體現(xiàn)。

4.質(zhì)量的監(jiān)管。國家對建設(shè)工程提出了嚴(yán)格的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，只有符合質(zhì)量要求的工程項目才能通過竣工驗收。

部分高校雖進(jìn)行了內(nèi)部控制建設(shè)，但僅僅是形成了一本新的內(nèi)部制度規(guī)范手冊，并未在高校實際運(yùn)行中得到有效執(zhí)行和實施。內(nèi)部建設(shè)停留在表面技術(shù)性構(gòu)建層面，造成內(nèi)部控制規(guī)范形式大于內(nèi)容，程式化、形式化，建設(shè)階段形成的控制措施并未得到有效落實，未對高校經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動形成有效的剛性控制，內(nèi)控的獨(dú)立權(quán)威性有待加強(qiáng)。

(三)合同的要式性、締結(jié)方式的強(qiáng)制性和合同內(nèi)容的專業(yè)性

首先，我國《合同法》第270條明確規(guī)定:“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！笨梢娊ㄔO(shè)工程合同屬于要式合同，必須以書面形式締結(jié)。要式性恰是商事合同的基本要求，這體現(xiàn)了國家對建設(shè)工程項目進(jìn)行監(jiān)管，但法律對承攬合同并無此種強(qiáng)制要求。

其次，根據(jù)我國《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，締結(jié)建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的招投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招投標(biāo)活動的監(jiān)督〔8〕我《建筑法》第19條規(guī)定“建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包”;《合同法》第273條規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”;《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo):……”;第7條規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督”。。而承攬合同締結(jié)只需達(dá)成合意即告成立?？梢?，無論是合同締結(jié)前提，還是合同締結(jié)方式，建設(shè)工程合同都比承攬合同嚴(yán)格甚多。

再次，從合同自由角度觀察，建設(shè)工程合同具有高度專業(yè)性和技術(shù)性，其內(nèi)容所受限制遠(yuǎn)超承攬合同，諸多合同條款都由法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章規(guī)定的。比如由建設(shè)部、國家工商總局共同制定的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是依據(jù)《建筑法》等法律、行政法法規(guī)的要求，并結(jié)合我國建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)展的實際情況以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)已廣泛應(yīng)用到建設(shè)工程領(lǐng)域。這很大程度上體現(xiàn)著商事合同的慣例。尤其是建設(shè)工程施工合同內(nèi)容遠(yuǎn)比承攬合同內(nèi)容專業(yè)性強(qiáng)，它包含了眾多承攬合同所沒有的條款，比如說合同效力的解釋順序、工程分包、現(xiàn)場考察、文物和地下障礙物處理、施工事故處理、施工專利技術(shù)、聯(lián)合投標(biāo)體的責(zé)任、發(fā)包人代表、監(jiān)理工程師、造價工程師、承包人代表、指定分包人、工程擔(dān)保、施工財產(chǎn)保險、施工人員保險、停工與延期、安全防護(hù)和文明施工、放線、隱蔽工程和中間驗收、工程試車、預(yù)留金、零星工作項目費(fèi)、工程進(jìn)度款的支付、工程變更、安全防護(hù)與文明施工措施費(fèi)、索賠與反索賠。

(四)合同款項支付的特殊性

一般來說，建設(shè)工程施工合同締結(jié)時，慮及施工周期和施工條件的復(fù)雜性，合同價款難以預(yù)先協(xié)定，往往是暫定的，有賴于當(dāng)事人雙方根據(jù)合同后續(xù)實際履行情勢，借助專門的工程造價咨詢單位之力，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，方能計算出合同的最終價款。

具體而言，建設(shè)工程的款項支付主要有如下特殊性:(1)其存在一個從預(yù)算到結(jié)算的程序。根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第2條和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第2條之規(guī)定，國家對工程結(jié)算關(guān)系有著一系列程序要求，以確保建設(shè)單位能夠總體控制建設(shè)投資規(guī)模及施工單位經(jīng)營收益。(2)建設(shè)工程合同款項包括預(yù)付款、工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款、質(zhì)量保證金;(3)為確保工程建設(shè)項目得以順利履行，往往會設(shè)置專項資金，例如安全防護(hù)與文明施工措施費(fèi)、預(yù)留金、零星工作項目費(fèi)等。(4)國家制定了一系列的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，以資當(dāng)事人確定工程價款。比如《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》、《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額》、《全國統(tǒng)一裝飾工程定額》和《全國統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計價依據(jù)，即便是無法估計工程量的結(jié)算價格，這些工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)亦可作為重要參考指標(biāo)。另外，鑒于工程價款結(jié)算比較復(fù)雜，建設(shè)單位一般未設(shè)專門的工程造價咨詢?nèi)藛T，需委托工程造價咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算書，為平衡雙方利益，國家對工程造價咨詢單位和人員有著嚴(yán)格的資質(zhì)要求。

承攬合同往往在締結(jié)合同時就明確約定了價款或價款計算方式，雙方當(dāng)事人只需根據(jù)合同本身約定，無需專門審計機(jī)關(guān)結(jié)算就能輕易確定合同最終價款?？铐椫Ц洞蠖嗖扇☆A(yù)付款、尾款或者是一次性付款等形式，就履行而言，顯得相對簡單，當(dāng)然也就不存在合同價款的結(jié)算問題。

(五)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性

關(guān)于建設(shè)工程瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括保修范圍和保修年限，特別法上有著明確的強(qiáng)制性規(guī)定，且適用長期訴訟時效〔9〕我國《建筑法》第62條規(guī)定，建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。國務(wù)院頒布《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定:在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為:基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年等。。我國合同法就承攬合同并沒有專門規(guī)定瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題，由合同雙方自行約定是否保修以及保修期限，沒有約定適用買賣合同的短期訴訟時效規(guī)定。

(六)法律后果的限制性

于建設(shè)工程合同而言，鑒于標(biāo)的物價值大及利益相關(guān)者眾，且合同履行具有不可逆轉(zhuǎn)性，無法恢復(fù)原狀，除約定或者法定解除條件成就或者合同目的明顯不能實現(xiàn)時，根本就不允許解除合同。一方違約時，非違約方只得訴請繼續(xù)履行。于承攬合同而言，定作人享有任意解除權(quán)，合同解除后，承攬人只得訴請定作人賠償損失，不得要求繼續(xù)履行。

三、建設(shè)工程合同宜作為商事合同予以規(guī)范調(diào)整

從上文對建設(shè)工程合同的特殊性分析不難看出，建設(shè)工程合同受到法律外部管制的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般民事合同的范疇，因此調(diào)整此類法律關(guān)系的規(guī)范配置就表現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范較多，當(dāng)事人私法自治的空間在很大程度上被限制乃至壓縮。

此種規(guī)范定位的理論基礎(chǔ)何在呢?從根本上而言，其立法宗旨在于強(qiáng)化當(dāng)事人的社會責(zé)任，限制合同自由，相比較其他民事合同而言，更重視對社會公共利益的保護(hù)，乃是實質(zhì)正義的體現(xiàn)。有鑒于此，本文認(rèn)為，我國立法政策對建設(shè)工程合同制度的總體規(guī)范定位，客觀上領(lǐng)導(dǎo)了世界新潮流。因為當(dāng)今社會對房屋、道路、橋梁等建筑基礎(chǔ)設(shè)施的現(xiàn)實依賴，必然要求法律對其安全性做必要控制，以遏制低劣工程的出現(xiàn)，達(dá)到事先預(yù)防侵害，保護(hù)社會公眾整體安全的目的。這也正好回應(yīng)了新的社會結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展對契約自由加以限制和修正的要求，亦符合現(xiàn)代合同法發(fā)展重大趨勢。

問題是，建設(shè)工程合同受到諸多外部管制，難以避免大量呈現(xiàn)無效合同狀況，客觀上降低了社會效率，增加了社會成本，最終在理論和實踐中造成一系列無法解決的難題，似有矯枉過正之嫌。從規(guī)范層面考察，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范比比皆是:首先是《合同法》第52條，不妨謂之關(guān)于建設(shè)工程合同無效的一般規(guī)定〔10〕我國《合同法》第52條第(五)項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，理論中通常將之界定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。;其次是司法解釋，不妨謂之關(guān)于建設(shè)工程合同無效的特別規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的界定，有如下情形者，建設(shè)工程合同將被認(rèn)定為無效:(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的?！督ㄖā返?6條規(guī)定:“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！奔闯邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！督ㄖā返?6條第2款規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！奔床痪哂袕氖陆ㄖ顒又黧w資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程等情形均屬于本款規(guī)制范圍，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。對于未按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)施工合同無效;圍標(biāo)、串標(biāo)所締結(jié)的建設(shè)工程合同亦無效。(4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。《建筑法》第28條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！奔纯偝邪鼏挝豢梢詫⒊邪こ讨械牟糠止こ贪l(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，禁止分包單位將其承包的工程再分包等，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所簽訂建設(shè)工程施工合同的無效?？梢哉f，建設(shè)工程合同隨時有可能被認(rèn)定為無效，風(fēng)險無處不在，法律的外部管制之嚴(yán)格極大地限制和壓縮了私法自治空間，對于極易受自然條件(比如地質(zhì)條件和氣候條件等)影響、施工周期固定的建設(shè)工程合同幾乎無自由之余地。有鑒于此，我國現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置難以說是合理的，未能實現(xiàn)國家管制和契約自由二者博弈的完美平衡，這也是我國未來合同法立法與理論研究中都應(yīng)當(dāng)予以重視的問題。

筆者認(rèn)為，未來建設(shè)工程合同法律制度的完善，必須將建設(shè)工程合同從民事合同中分離出來，作為商事合同來看待，納入商法調(diào)整〔11〕本文認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國已經(jīng)出現(xiàn)的商人這一獨(dú)立階層，其商事交易的經(jīng)驗、知識、技能等非一般民事主體所能比擬，在民事活動中必須給其提出更高的要求，使其承擔(dān)更多的商業(yè)風(fēng)險。因此，不能再將商法視為民法之特別法，采民商合一的立法模式，而應(yīng)當(dāng)采民商分離，為商人制定更多的特殊規(guī)則。。鑒于建設(shè)工程合同法律關(guān)系具有特殊性，尤其是要體現(xiàn)社會公共利益的要求，在這層意義上，建設(shè)工程合同已非民事合同所能比擬，亦非合同法律制度的一般規(guī)則所能適用。這主要表現(xiàn)為:一是建設(shè)工程合同主體非一般的民事主體，他們都是擁有專業(yè)資質(zhì)和技能、對工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)的交易習(xí)慣非常熟稔并藉此追求利潤最大化的商人。因此，對此這類人，法律應(yīng)該提出更高的注意義務(wù)要求，使其承擔(dān)非一般民事合同所應(yīng)當(dāng)考慮的商業(yè)風(fēng)險;二是建設(shè)工程合同中的技術(shù)性條款較民事合同多得多，其法律制度設(shè)計時技術(shù)性規(guī)范比重是比較大的;三是國家對于建設(shè)合同的干預(yù)遠(yuǎn)較民事合同多，建設(shè)工程合同法律制度必然體現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范多于任意性規(guī)范，這也是法律管制的必然結(jié)果。對于此種合同，法院在審判實踐時不能再將其作為民事合同來對待，在適用合同法的一般規(guī)則上，比如成立、效力判斷、情勢變更、履行及違約救濟(jì)等規(guī)則，應(yīng)當(dāng)更為慎重。

綜上所述，本文認(rèn)為，建設(shè)工程合同制度和該類糾紛的處理，首要的是脫離承攬合同和民事合同思維的窠臼，要充分認(rèn)識到其社會公共利益屬性和作為工程載體的土地的稀缺性;其次，從規(guī)范配置和規(guī)范定位的角度來看，強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)較任意性規(guī)范多，留給當(dāng)事人意思自治的空間相當(dāng)有限，非一般民事合同所能比擬，是故宜將建設(shè)工程合同作為商事合同獨(dú)立調(diào)整。