腐敗存量特赦之證偽

莫洪憲，羅 鋼

（武漢大學 湖北武漢 430072）

腐敗存量特赦之證偽

莫洪憲，羅 鋼

（武漢大學 湖北武漢 430072）

我國腐敗高發(fā)，特別是腐敗犯罪黑數(shù)巨大，腐敗存量驚人的現(xiàn)實情況，已嚴重影響我國反腐斗爭的信心和進程，基于此，腐敗存量特赦論浮出水面。腐敗存量特赦論作為一種政治話語，以交換形式謀求政治體制改革的支持，這種觀點在邏輯上有重大缺陷，在實踐上對刑事法治有質(zhì)的破壞力，違背國際反腐條約的基本精神，損害社會正義和國民的法情感，不具有合理性和合法性。治理腐敗必須堅持寬嚴相濟的刑事政策，堅持零容忍的司法態(tài)度。

腐敗存量；特赦；刑罰目的；寬嚴相濟

一、腐敗存量特赦觀點之提出

我國反腐敗形勢十分嚴峻，從“兩高”工作報告中便可管中窺豹：2013年最高人民法院工作報告中提及，在2008年至2012年五年中，共審結(jié)貪污賄賂、瀆職犯罪案件13.8萬件，判處罪犯14.3萬人。而最高人民檢察院的數(shù)據(jù)表示：2009年立案偵查貪污賄賂大案18191件；2010年立案偵查貪污賄賂大案18224件；2011年這個數(shù)字上升為18464件，大案高發(fā)頻發(fā)，逐年遞增。

人們相信：以上數(shù)字只不過是冰山一角。牽帶出學界關(guān)于腐敗犯罪黑數(shù)的討論，對此，經(jīng)濟學界和社會學界做出了知識貢獻。胡星斗教授根據(jù)GDP的方法進行估算，其思路是：以中等腐敗國家的腐敗金額通常占GDP的3%為前提結(jié)合我國腐敗案件涉及的金額進行對比，推測出我國腐敗受到懲罰的概率只有1%[1]。換言之，存在高達99%的犯罪黑數(shù)。另外，倪星、王立京等學者的估算是10%[2]。限于腐敗估算的敏感和困難，學者采取的方法不同，得出的結(jié)論各異，但學界和社會的基本共識是我國腐敗犯罪黑數(shù)十分驚人，大量腐敗犯罪案件沒有進入刑事“法眼”。

腐敗犯罪黑數(shù)高，最直接后果就是巨額的腐敗存量以及附隨的打擊腐敗的困境。比如，有學者認為，按照每年1萬億元的腐敗存量，十年便是10萬億元左右。以刑法規(guī)定貪污受賄10萬元以上可判處死刑計算，假如司法實踐中100萬元以上被判處死刑，那么，10萬億元包含了1000萬個死刑。按照司法系統(tǒng)刑事案件處理能力，每年40萬個案件，處理這些案件，司法系統(tǒng)全面啟動也需要40年。這還不包括每年新增的數(shù)字，總而言之腐敗的存量大得難以處理，難以消化[3]。

在此背景下，有學者提出了特赦腐敗存量的觀點。將龐大的存量腐敗視作歷史性遺留問題，認為體制是其產(chǎn)生的重要原因，要想徹底打擊腐敗，必須從體制上入手建立一整套廉潔機制，而體制上的改變需要官員的支持，也就意味著對存量腐敗做出現(xiàn)實靈活的處理，進行特赦,利用腐敗存量特赦換取簽訂改革契約，以減少體制內(nèi)阻抗，突破政治體制改革瓶頸，從而徹底根治腐敗生成因素。否則體制不改，腐敗局面依然如故。

二、腐敗存量特赦論之批判

腐敗存量特赦論極富沖擊力，變阻力為動力的危機管理，苦心孤詣的通盤考慮，美好未來的宏偉描繪都使得腐敗存量的特赦論激蕩著公共輿論。但筆者以為，腐敗存量特赦論在邏輯上存在重大問題，而且在現(xiàn)有國情之下，很難得到國民認可，其觀點不可取。

（一）刑法中特赦制度無法為腐敗存量特赦論提供法律支持。

特赦是存量腐敗特赦論的關(guān)鍵詞，從各種討論腐敗存量特赦的文獻來看，經(jīng)濟學家和社會學家眼中的特赦應該是指的不僅赦其罪刑而且不會影響其他所有的包括政治前途在內(nèi)的所有事項，換言之，也就是徹底的既往不咎。而我國刑法上的赦免制度在理論上包括大赦與特赦，二者主要區(qū)別在于罪與刑的效果不同，前者既赦其罪又赦其刑，而特赦的效果只是免除刑罰執(zhí)行，而不免除有罪宣告。我國1982年憲法只規(guī)定有特赦制度而無大赦制度，由于憲法沒有規(guī)定大赦，相應地，我國《刑法》第65條、第66條中所說的“赦免”即僅指特赦[4]。所以，特赦的最終法律后果僅僅是不予以刑罰處置，但會鏈接有罪宣告，這一“有罪宣告”對應公務員管理法規(guī)的規(guī)定，就是確立了會受到相應行政處分的“前事實”：2007年施行的《行政機關(guān)公務員處分條例》第17條第2款規(guī)定，行政機關(guān)公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。被免予刑事處罰或者免予追究刑事責任的，犯罪事實已經(jīng)存在，將會依照相關(guān)公務員管理法規(guī)進行處分，也就是說在現(xiàn)有特赦制度之下，沒有辦法提供類似于學者所構(gòu)建的那種特赦的法律支持：既赦免罪，又赦免刑。

此外，特赦論在刑罰目的上的妥適性也值得研究。刑罰目的決定或制約著刑罰的其他問題，是刑罰論的要害。刑罰消滅制度顯然不是故意放縱犯罪，而是為了有效地實現(xiàn)刑法的目的[5]，特赦作為刑罰消滅制度之一，離不開刑罰目的的證立。筆者認為，第一，腐敗存量特赦無法實現(xiàn)積極的一般預防，無法喚醒和強化國民對法的忠誠，達到預防犯罪的目的。這是因為國民天生的樸素正義觀念，即使作為貪腐資金民生化的受益者，雖能緩解國民反對之聲，但嚴重破壞著對法的信賴和對公平的追求。第二，腐敗存量特赦無法實現(xiàn)特殊預防。特赦論者的觀點過于夸大制度性因素作為腐敗犯罪原因的比重?，F(xiàn)代犯罪學理論認為，不完善的制度只不過是犯罪原因之一，不能忽視個人自身原因。這也就是為什么在西方完善的制度體制之下仍然有貪腐犯罪的情況。所以不能將所有的原因都放在“體制”這個“筐子”里，不可忽視于個人因素導致犯罪的產(chǎn)生，這是個人承擔刑事責任的根據(jù)之一，這樣才能達到特殊預防的目的，達到約束犯罪人不能、不敢、不愿犯罪的三重效果。特別重要的是，特赦論是有條件的特赦，其中大部分特赦論者都設(shè)計了包括贓款贓物的追回措施，貪腐得來之財經(jīng)過揮霍后留下大量的虧缺，在公務員工資不高的前提下，如何籌足巨額款項如數(shù)上交，很成問題，極有可能通過二次腐敗路徑，如此形成惡性循環(huán)，特殊預防的效果將大打折扣。

（二）香港經(jīng)驗借鑒之質(zhì)疑。

香港1977年對于問題警員的特赦令，是腐敗存量特赦論者所津津樂道的他山之石。1974年香港成立廉政公署后，開展反貪風暴，受到擁有腐敗存量警員的阻擾，1977年10月最終引發(fā)了廉警沖突。為了平息事件，香港政府發(fā)布了“局部特赦令”，宣布對1977年1月1日前的警察貪腐行為不予追究。但對已經(jīng)通緝的和案情重大的則不在特赦范圍，造就了此后香港廉潔的公務環(huán)境。這次“特赦”可謂是赦免存量腐敗的一個成功典范，用香港廉署防止貪污處處長朱敏健的話說，“特赦令”的頒布恰逢其時，成為“舊時代和新時代的分水嶺”[6]。

但即使在香港，當年“局部特赦令”的頒布也極富爭議性。一方面，該特赦令確實有效的解決了當時劍拔弩張的對峙局面，維持了香港社會的穩(wěn)定，另一方面，反腐運動的信心與活力在短期內(nèi)遭受重創(chuàng)。更令人難以接受的是，這種妥協(xié)和讓步不僅沒有讓腐敗勢力“良心發(fā)現(xiàn)”，反而更助長了部分警察的囂張氣焰，甚至提出解散廉署[7]。而后，香港政府采取了一系列配套制度，賦予警務處長直接開除警員的權(quán)力等等措施，最終才將局面控制住。所以，香港后來廉潔的社會生態(tài)是否歸因于“局部特赦令”是存疑的。

此外，香港當時的特赦是有限特赦，對象是涉嫌腐敗犯罪的警察群體，針對的是特定人群。相對來說，數(shù)量不多。而在中國大陸，按照前述腐敗查處率只有1%的觀點，其赦免的群體數(shù)量是極其龐大的，能否控制在社會正義的承受范圍之內(nèi)，是值得深入研究的問題。

最后，特赦的外部法律環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，變化之一是《聯(lián)合國反腐敗公約》已于2005年12月14日正式生效，同年，中國加入該公約?！豆s》不以貪腐的數(shù)額為標準作為犯罪成立條件，是現(xiàn)代各文明國家對腐敗零容忍共識的立法體現(xiàn)，作為締約國，中國的反腐敗行動必須符合公約的基本精神和具體規(guī)定。而腐敗存量特赦確有違背公約之嫌，至少沒有國際法淵源上的法定性。

正如維特根斯坦所說，“歸納過程在于此：即我們采取能與我們的經(jīng)驗相協(xié)調(diào)的最簡單的規(guī)律?？墒沁@個過程沒有邏輯基礎(chǔ)，而只有心理學的基礎(chǔ)?！盵8]歷史不具有簡單的重復性，將香港特赦令視作反腐敗的利器并進而推廣到內(nèi)地，其效果恐怕是播下龍種，收獲的卻是跳蚤。

（三）腐敗存量特赦論邏輯上的三大悖論。

腐敗存量特赦論的邏輯是，以特赦為交易換取打擊腐敗的政治體制改革，以期達成將來肅清腐敗的頂層設(shè)計。描繪的美好圖景雖令人神往，但其中邏輯卻大有疑問。

悖論之一，以特赦促政改之不可行性。腐敗犯罪的查處率很低，所以被查出來只不過是小概率事件而已，而埃里克·沃爾夫在對犯罪原因的實證研究中就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，行為人之所以實施犯罪，通常是因為在實施犯罪行為前存在一種僥幸心理[9]。面對如此之低的查處率，腐敗分子根本不需要有什么法治框架下的特赦，因為他們已經(jīng)是在事實上處于特赦狀態(tài)，這一點連特赦論者也是承認的，這樣的特赦又有什么實際的益處值得交易呢？其次，腐敗分子們深知，一旦接受特赦，就從事實上承認他們自己是有問題的，所以如果按照特赦論者的觀點，以特赦促政改，就向社會釋放一個信號，積極推動政治改革的人就是特赦制度的受益者，換言之，只要誰大力推進改革，就間接地證實了他過去的貪腐事實。誰贊同政治改革，誰就是腐敗分子！如此一來，為了避開無謂的麻煩和嫌疑，可能就沒有人愿意主動推進改革，反而誤傷了沒有腐敗問題而又愿意積極推進改革的那部分群體，體制改革最終成為一塊無人敢碰及的燙手山芋。

總之，在權(quán)力決定一切，官本位思想濃重的中國，僥幸心理大行其道的貪腐，絕對不會放棄自己手中的權(quán)力。相對于權(quán)力的好處和現(xiàn)實的低查處率，特赦其實沒有太大交易的價值，對于腐敗分子的風險卻很大，作為“理性”的腐敗分子最終選擇一目了然，“特赦交易”完全沒有市場，只不過是學者們一廂情愿而已。

悖論之二，腐敗存量特赦論者也考慮到了國情因素，特別是民意。對于民眾很難接受特赦這一事實，他們認為，也許百姓不會支持這一點，但是當他們體會到更深層次改革帶來的好處，并且享受到廉明的官僚體制，他們會轉(zhuǎn)變態(tài)度進而支持。此處悖論在于，只有當國民體會到以存量腐敗特赦帶來的實在益處后才會支持特赦，根據(jù)我國的政治法律體制，只有得到國民支持后才有可能通過相關(guān)的特赦法令，如此一來，特赦論獲得支持和民眾享受到益處二者進入不可破解的循環(huán)困局。所以，腐敗存量特赦論能得以實施的突破口只有依靠高層的決斷而繞過民意這一關(guān)。其潛在邏輯必然是自上而下的推行特赦，骨子里都是家長制的殘余，顯然違背了法治國家民主主義的要求。

公正是民意的基本訴求之一，也是所有法律的基石。公正的價值已是老生常談。特赦論者的出發(fā)點或許是好的，但是如果不解決法律面前人人平等的問題則很難有實質(zhì)性的推進，試想，為什么給予腐敗犯罪如此優(yōu)待？財產(chǎn)性犯罪的存量也很大，能否也進行特赦？這些問題都是在腐敗特赦論必須論證和解決的，僅憑現(xiàn)在的理由是缺乏說服力的。

悖論之三，以破壞法治原則的手段實現(xiàn)法治目的的不可取。以政治目的而罔顧刑罰目的，將刑罰的運用定位為服務于一系列的政治目的，僭越、篡改刑罰本身目的是違背法治原則的。我國一直缺少尊重法律的傳統(tǒng)，使得我國的法治道路異常曲折，幾十年的法治建設(shè)努力使國家和國人樹立法律至上的價值觀，擺脫法律對于政治的依附和屈從。腐敗存量特赦也正是打著法治的旗號破壞法治精神，無疑對我國法治建設(shè)產(chǎn)生負面影響：為了實現(xiàn)其他的比如政治上的目的可以將法治精神和原則棄之如敝屣。

這種功利和工具的法律觀是現(xiàn)代司法應該堅決予以祛除的。這就好比受賄與行賄的關(guān)系：為了打擊受賄犯罪，獲得行賄者的配合，司法有意無意的對行賄犯罪網(wǎng)開一面，其公正性也引起了爭議。最高人民法院和最高人民檢察院于2012年12月出臺《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，強調(diào)行賄犯罪也要嚴格按照罪刑法定原則處理，重申不能因為打擊犯罪的需要而犧牲法治。同理，不能以任何有效打擊犯罪為借口破壞法治原則，腐敗存量特赦論正是背離了這一精神。

三、破題：寬嚴相濟刑事政策運用

腐敗存量特赦的思路本質(zhì)上就是犧牲刑法的公平公正，以腐敗存量作為政治改革的交易籌碼，其并未從技術(shù)上根本解決我國腐敗刑事處置上的軟肋，嚴而不厲的刑事法網(wǎng)沒有徹底鋪陳，在沒有相應資源的配置和偵查技術(shù)的提高，僅僅是將查處率通過清零的方式提高，沒有任何實際意義。但如果將腐敗存量特赦論作為一種批判學說，卻有著深刻的理論價值，提出腐敗存量和腐敗增量的辨證關(guān)系，處置腐敗存量和腐敗增量的區(qū)分論，為打擊腐敗做整體性和革命性處理。確實對處于反擊腐敗泥淖中的司法予以了更為開闊的視野。

所以，打擊腐敗要正視腐敗存量問題。腐敗存量之所以多到難以處理，除了腐敗犯罪的隱蔽性和我國在打擊腐敗查處力度等原因外，還有就是沒有一個處理存量腐敗的法律后果消滅機制。本來，在現(xiàn)有的刑事法律后果消滅制度中包括時效處理機制。從社會平和以及秩序穩(wěn)定的角度上看，真正的存量腐敗應該用追訴時效制度解決。即，經(jīng)過刑法規(guī)定的有效期，司法機關(guān)就不再行追訴。其設(shè)置體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策，有利于調(diào)動一切積極因素，團結(jié)一切可以團結(jié)的力量[10]。相對于特赦的備而不用和敏感，時效的適用范圍廣且為一直運行的法律后果消滅制度，不會引起社會過于強烈的反映。但是，追訴時效解決存量腐敗面臨著時效中斷問題。以受賄罪為例，根據(jù)刑法第386條和第383條的規(guī)定，個人受賄十萬元以上或者五萬元以上且情節(jié)特別嚴重的，可處無期徒刑；再結(jié)合刑法第87條規(guī)定：“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年后不再追訴”。時間要求之長之嚴使得時效對腐敗存量消滅沒有多大的積極作用。因為，不同于其他犯罪，腐敗犯罪很少只會犯一次（偶然的一次犯罪后就被及時發(fā)現(xiàn)而受到刑事追究的除外），腐敗犯罪一旦初犯，在體制誘因的驅(qū)使下，就會結(jié)構(gòu)性的再犯，尤其是重大的貪腐案件，一次就夠死刑，就不會在乎再多次實施。這種破罐子破摔的犯罪現(xiàn)象反映在現(xiàn)有刑法上，就是追訴時效的重新計算。即，前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算?；谪澑痤~很大，時間跨度長的腐敗現(xiàn)狀，這就意味著腐敗案件不可能通過時效來解決，也就是說時效其實沒有起到滌清腐敗存量的作用，刑法對于存量腐敗沒有設(shè)置合理的出口。

因此，如何在寬嚴相濟刑事政策之下為腐敗存量尋找到一個合適的法律代謝機制值得思考。本文初步的看法是：打擊腐敗仍要堅持寬嚴相濟的刑事政策。在運用這一政策時，“切忌不能只關(guān)注某一方面而忽視另一方面，還要注意與當時的社會情況相結(jié)合，并且不能脫離法律的規(guī)定”[11]。所以，一方面既要堅持零容忍的司法態(tài)度，設(shè)置嚴而不厲的刑事法網(wǎng)，不能給予腐敗犯罪分子以僥幸心理，十八大報告特別強調(diào)：“始終保持懲治腐敗高壓態(tài)勢，堅決查處大案要案，著力解決發(fā)生在群眾身邊的腐敗問題。不管涉及什么人，不論權(quán)力大小、職位高低，只要觸犯黨紀國法，都要嚴懲不貸。”同時，又要正視巨額腐敗存量帶來刑事司法上的壓力，在法治框架下可以吸收腐敗存量特赦論的部分合理內(nèi)容，嘗試如何通過其他立法和司法手段以及能否輔之于時效中斷制度的調(diào)整，合理合法釋放部分腐敗存量，緩解腐敗存量的重壓。當然，這些問題值得另行撰文深入研究。

[1]王麗娜,徐宵桐.腐敗存量的特赦可能[J].財經(jīng)，2013，(3):66.

[2]倪 星,王立京.中國腐敗現(xiàn)狀的測量與腐敗后果的估算[J].江漢論壇，2003，(1)：21.

[3]王麗娜,徐宵桐.腐敗存量的特赦可能[J].財經(jīng)，2013，(3):66.

[4]馬克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社.2010:296.

[5]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京:法律出版社，2011:457.

[6]潘多拉.誰誤讀了香港1977年特赦令［EB/OL］.http://news.xinmin.cn/rollnews/2009/10/14/2726269.html.訪問時間:2013-6-2.

[7]朱少華.不要誤讀了香港1977年的“特赦令”［EB/OL］.http://www.china-review.com/lafi.asp?id=31710.訪問時間:2013-6-2.

[8]維特根斯坦.邏輯哲學論[M].郭英譯.北京：商務印書館，1985:93.

[9]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學出版社，2009:17.

[10]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京:法律出版社，2011:563.

[11]馬克昌.寬嚴相濟刑事政策芻議[J].人民檢察，2006，(10)：15.

The Falsification on theory of amnesty Stock of Corruption

MO Hong-xian，LUO Gang

With the high incidence of corruption,especially the hu ge dark figure of crime,it has seriously affected the country's confidence in the fight against corruption and processes.So the theory of amnesty stock of corruption surfaced.As a political rhetoric,it reform to seek the support of the form,this view has significant flaws in logic and essential damage the criminal law in practice.And it also contrary to the basic spirit of the international anti-corruption treaty,damage to social justice and national laws emotions,So,the theory does not have the legitimacy and legality.Anti-corruption must adhere to the criminal policy of temper justice with mercy;,adhere to a zero tolerance attitude towards justice.

Stock of Corruption;Amnesty;Penalty Purpose;Temper Justice With Mercy

DF6

A

1674-5612（2013）06-0019-05

（責任編輯：李宗侯）

2013-09-03

莫洪憲，（1954-），女，湖北武漢人，武漢大學刑事法研究中心主任、教授、博士生導師，研究方向：刑法學；羅 鋼，（1978-），男，侗族，湖南會同人，武漢大學刑法學博士生，新疆大學法學院講師，研究方向：刑法學。