《行政強(qiáng)制法》代履行制度的再思考
——兼論公私協(xié)力背景下新行政法的變革

□朱瑞

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）

【法學(xué)研究】

《行政強(qiáng)制法》代履行制度的再思考
——兼論公私協(xié)力背景下新行政法的變革

□朱瑞

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）

代履行制度本質(zhì)上屬于直接強(qiáng)制執(zhí)行方式;將它稱為“代執(zhí)行”更符合它的本質(zhì)特征。代履行人屬于行政助手，他沒有自己獨(dú)立的意志，他必須按照行政機(jī)關(guān)的指示來完成行政任務(wù)。代履行制度應(yīng)該是一個(gè)整體性的公法關(guān)系，因此行政機(jī)關(guān)與代履行人之間的關(guān)系應(yīng)該是公法關(guān)系，而不是民事委托代理關(guān)系。在公私協(xié)力背景下，代履行制度是私人協(xié)助行政機(jī)關(guān)完成行政任務(wù)在秩序行政領(lǐng)域的一個(gè)表現(xiàn);隨著越來越多的私人主體開始承擔(dān)履行行政任務(wù)，行政法發(fā)生了變革。

代履行;直接強(qiáng)制執(zhí)行;間接強(qiáng)制執(zhí)行;代執(zhí)行;行政輔助者

近代國(guó)家建立以后，國(guó)家的行政職能范圍被限定在國(guó)防、治安、稅收領(lǐng)域。且由于社會(huì)發(fā)展水平有限，行政事務(wù)的復(fù)雜性、科學(xué)性程度不高，再加上行政機(jī)關(guān)受民主責(zé)任制的制約，因此行政事務(wù)全部由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)已足夠。然而隨著社會(huì)發(fā)展日益高度化，復(fù)雜化，科學(xué)化，行政事務(wù)也變得越來越復(fù)雜化、科學(xué)化，現(xiàn)代行政日趨尤其是由于資本主義高度發(fā)展所帶來的社會(huì)不公導(dǎo)致了社會(huì)法治國(guó)思潮的興起，①蔡茂寅．行政委托相關(guān)問題之研究［M］．當(dāng)代公法新論(中）．臺(tái)北：元照出版公司，2002：162．導(dǎo)致行政事務(wù)的范圍也得到進(jìn)一步的拓展，“現(xiàn)代行政日趨大量化、復(fù)雜化、多樣化與高速化，業(yè)已構(gòu)成及其重要之現(xiàn)象特征”。［1］在此種背景之下，行政機(jī)關(guān)資源有限，在面對(duì)如此龐雜的任務(wù)之時(shí)往往力不從心，另一方面由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)某些復(fù)雜的，高度科學(xué)化的事務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或者沒有能力承擔(dān)，或者完成效率和質(zhì)量不高。因此“由私人提供助力，有償或無償、主動(dòng)或被動(dòng)，協(xié)助行政機(jī)關(guān)處理業(yè)務(wù)，乃至行使公權(quán)力，則構(gòu)成了現(xiàn)代行政活動(dòng)的特殊方法”。［1］讓私人參與執(zhí)行行政事務(wù)，這也符合公共行政民主化的潮流。

《行政強(qiáng)制法》第50、51、52條集中規(guī)定了代履行②對(duì)于此制度，筆者認(rèn)為將其稱為“代執(zhí)行”更為妥當(dāng)，但由于我國(guó)行政強(qiáng)制法明確將其稱為“代履行”，出于對(duì)立法的尊重，因此除去在后文論述將其稱為“代執(zhí)行”更為妥當(dāng)?shù)牟糠滞?，其他部分依然將此制度稱為“代履行”，稱代履行主體為“代履行人”。制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行進(jìn)行了普遍授權(quán)。③于立深．《行政強(qiáng)制法》實(shí)施中若干爭(zhēng)議問題的評(píng)析［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，2012(7）：52．在筆者看來，代履行制度就是在秩序行政領(lǐng)域，為提高行政效率，減少行政成本，私人接受行政機(jī)關(guān)的委托，承擔(dān)完成行政任務(wù)的活動(dòng)，是公私協(xié)力完成行政任務(wù)的典型例證。而隨著公私協(xié)力的興起，行政法的研究方法以及發(fā)展趨勢(shì)會(huì)有一定程度的改變。

本文第一部分將通過介紹我國(guó)大陸通說對(duì)于代履行的理解，來闡述筆者本人對(duì)于代履行制度本質(zhì)的看法。第二部分將分析代履行人的法律身份。第三部分，分析代履行制度中各方主體間的法律關(guān)系。第四部分，將分析在公私協(xié)力背景下，行政法的巨大變革。

一、代履行制度的本質(zhì)

在《行政強(qiáng)制法》通過之前，我國(guó)沒有法律統(tǒng)一規(guī)定代履行制度，有關(guān)代履行的規(guī)定散布在其他法律和地方性法規(guī)之中①例如《防洪法》第57條：違反本法第15條第二款、第23條規(guī)定，圍海造地、圍湖造地、圍墾河道的，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，可以處五萬元以下的罰款;既不恢復(fù)原狀也不采取其他補(bǔ)救措施的，代為恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)。。學(xué)界普遍認(rèn)為代履行也稱代執(zhí)行，是指“義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，由行政主體通過一定的方式使他人代替義務(wù)人代為履行此義務(wù)而強(qiáng)制義務(wù)人支付代為履行的費(fèi)用的行政強(qiáng)制方式。”［2］在此過程中，行政主體并沒有采取直接強(qiáng)制措施強(qiáng)迫相對(duì)人履行義務(wù)，因此認(rèn)為代履行屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行措施。《行政強(qiáng)制法》通過之后，第四章第三節(jié)規(guī)定了代履行，代履行這一稱謂才第一次出現(xiàn)在正式法律文本中。但在筆者看來此一制度是否屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行方式是值得懷疑的，而且將其稱為“代執(zhí)行”更為適宜。

(一）間接強(qiáng)制執(zhí)行方式還是直接強(qiáng)制執(zhí)行方式

我國(guó)行政法通說將行政強(qiáng)制執(zhí)行分為間接強(qiáng)制執(zhí)行與直接強(qiáng)制執(zhí)行。直接強(qiáng)制執(zhí)行，“是指行政主體通過對(duì)法定義務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)直接實(shí)施強(qiáng)制手段，以強(qiáng)迫其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)形同狀態(tài)的行為”。［2］也就是說直接強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì)特征就在于行政主體通過強(qiáng)制手段直接實(shí)現(xiàn)了相對(duì)人行政法上的義務(wù)，行政強(qiáng)制法規(guī)定的劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物是最為典型的直接行政執(zhí)行方式，因?yàn)樵谛姓C(jī)關(guān)在實(shí)施這些行為之后，義務(wù)人要履行的義務(wù)就得以實(shí)現(xiàn)。而間接強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)通過某些間接的手段迫使義務(wù)人履行義務(wù)，而這種間接的手段通常就是給予義務(wù)人以金錢上的壓力，迫使義務(wù)人自覺履行義務(wù)，也就是說間接強(qiáng)制執(zhí)行方式并沒有直接使得義務(wù)人的義務(wù)得到實(shí)現(xiàn)，只是給予義務(wù)人某種負(fù)擔(dān)。因此加初罰款或者滯納金是最為典型的間接強(qiáng)制執(zhí)行方式，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在實(shí)施加處罰款或者滯納金之后，義務(wù)人的義務(wù)并沒有得到實(shí)現(xiàn)，只是給予了義務(wù)人某種負(fù)擔(dān)。因此在實(shí)施了某種執(zhí)行方式之后，義務(wù)人所需履行的義務(wù)是否得到直接實(shí)現(xiàn)是直接強(qiáng)制執(zhí)行與間接強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì)區(qū)別。

通說認(rèn)為代履行屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)榇男兄贫韧ㄟ^給予義務(wù)人向行政機(jī)關(guān)繳納代履行費(fèi)用的義務(wù)，從而給義務(wù)人增加負(fù)擔(dān)，以迫使其自覺履行義務(wù)，這是代履行與其他直接強(qiáng)制執(zhí)行的本質(zhì)區(qū)別。②劉軍，陳海英．代履(執(zhí)）行是間接強(qiáng)制執(zhí)行嗎?［J］．河北法學(xué)，2000(1）：72．但在筆者看來，這樣的解釋是不能接受的。第一，如果代履行費(fèi)用為零時(shí)，它還是間接強(qiáng)制執(zhí)行嗎?此時(shí)代履行制度的實(shí)施并沒有給予義務(wù)人以負(fù)擔(dān)，頂多有心理負(fù)擔(dān)，但給予義務(wù)人以心理負(fù)擔(dān)是任何行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的共同特征，通過這種心理負(fù)擔(dān)迫使義務(wù)人自覺履行義務(wù)，從而節(jié)制行政強(qiáng)制權(quán)的行使，這是行政強(qiáng)制立法的追求。這也就是為什么在進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行之前(無論是直接強(qiáng)制執(zhí)行還是間接強(qiáng)制執(zhí)行），必須催告③《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第35條。相對(duì)人自覺履行義務(wù)的原因所在。第二，間接強(qiáng)制執(zhí)行之所以為間接，乃是由于在實(shí)施這些方式之后，義務(wù)人要履行的義務(wù)依然沒有得到實(shí)現(xiàn)，只是增加了義務(wù)人的負(fù)擔(dān)。但行政機(jī)關(guān)在實(shí)施代履行之后，義務(wù)人要履行的義務(wù)就已實(shí)現(xiàn)，有直接的特征。

因此在筆者看來，代履行有明顯的“直接性”特征，將其歸為間接強(qiáng)制執(zhí)行不是很合理。當(dāng)然這還是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的問題。因此在一些外國(guó)的行政法教科書中，對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的分類是依據(jù)義務(wù)人所要履行的義務(wù)的內(nèi)容與性質(zhì)來劃分的，一般將其分為金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行以及作為、容忍、和不作為的強(qiáng)制執(zhí)行④［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．高家偉，譯．北京：法律出版社，2000：482－485．。

(二）代履行還是代執(zhí)行

此一制度在不同的國(guó)家稱謂不同。在日本，韓國(guó)一般都被稱為代執(zhí)行，而在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)則被稱為代履行。在《行政強(qiáng)制法》通過之前，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為此制度既可被稱為代履行，也可被稱為代執(zhí)行。⑤劉旺洪．行政法學(xué)［M］．南京：南京師范大學(xué)出版社，2005：182;羅豪才，湛中樂．行政法學(xué)［M］．2006：250．直至代履行這一名稱規(guī)定在《行政強(qiáng)制法》中之后，才有學(xué)者認(rèn)為代履行這一稱謂更為適宜。例如有學(xué)者認(rèn)為：“很多學(xué)者將這種強(qiáng)制執(zhí)行方式稱為代執(zhí)行，這是一個(gè)理論誤區(qū)。這一執(zhí)行方式的本質(zhì)在于由他人代替當(dāng)事人履行其行政法上的義務(wù)，最終達(dá)到與當(dāng)事人自己履行相同的法律效果。其中第三人只是代替履行義務(wù)的主體，并不是享有并行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，即代履行是指義務(wù)履行的代替，而不是權(quán)力行使的代替。而‘代執(zhí)行’這一概念，含有第三人代替行政機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的意思，容易使人產(chǎn)生第三人與當(dāng)事人之間處于不平等的法律地位的錯(cuò)誤理解?！保?］而對(duì)此番論述，筆者是有疑問的。

首先從字面上分析，行政強(qiáng)制執(zhí)行啟動(dòng)的前提條件是相對(duì)人不履行行政法上的義務(wù)，簡(jiǎn)單地說就是不履行義務(wù)導(dǎo)致行政強(qiáng)制執(zhí)行。而代履行屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式，在表述行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的概念語詞中偏偏用了“履行”這一字眼，容易使普通公眾認(rèn)為此一制度的內(nèi)涵是，行政相對(duì)人不是準(zhǔn)備不履行義務(wù)，而是通過與其他法律主體達(dá)成協(xié)議，由其他主體代替該相對(duì)人履行義務(wù)(有點(diǎn)類似于民法上的代為履行債務(wù)）。在這樣的過程中，行政強(qiáng)制執(zhí)行程序并沒有啟動(dòng)，并不屬于行政法的調(diào)整范圍。

其次，通說認(rèn)為代履行屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行方式，將其稱為“履行”是為了突出其“間接性”特征，是由他人代為“履行”，突出代履行人與義務(wù)人的平等地位，而不是“執(zhí)行”，不是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的轉(zhuǎn)移。但《行政強(qiáng)制法》第50條將可以實(shí)施代履行的義務(wù)明確限定在排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)上。對(duì)于此種義務(wù)，當(dāng)義務(wù)人不自覺履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)若要直接強(qiáng)制執(zhí)行此類義務(wù)必須遵循行政法上的比例原則，選擇最能實(shí)現(xiàn)且對(duì)義務(wù)人侵害最小的方式，那也只能是采取與義務(wù)人自覺履行義務(wù)或他人代為履行義務(wù)時(shí)一樣的方式。①例如有人將自己的汽車停在國(guó)道中央，由此此人就產(chǎn)生了一個(gè)移走該車的行政法上的義務(wù)。若此人自覺履行該義務(wù)，或第三人履行該義務(wù)，就是將此車移走即可。若義務(wù)人不履行該義務(wù)，行政機(jī)關(guān)要強(qiáng)制執(zhí)行，所采取的方式也是將此車移走，且不能對(duì)此車造成損害，更不得銷毀該車。這樣“履行”與“執(zhí)行”就沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是直接實(shí)現(xiàn)義務(wù)人的義務(wù)。況且筆者在上文已經(jīng)論證代履行是否屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式是值得懷疑的，可以說它的“直接性”更為明顯。既然有“直接性”，將其稱為“代執(zhí)行”未嘗不可。同時(shí)，筆者認(rèn)為當(dāng)行政機(jī)關(guān)委托第三人代為執(zhí)行時(shí)，并沒有導(dǎo)致行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的轉(zhuǎn)移。這是因?yàn)?，第一，行政?qiáng)制執(zhí)行分為兩個(gè)階段，既作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定，以及實(shí)現(xiàn)決定的內(nèi)容。在這其中，作出強(qiáng)制執(zhí)行的決定占據(jù)主導(dǎo)地位，沒有此項(xiàng)決定，就沒有后來的具體實(shí)現(xiàn)。而在代執(zhí)行過程中，作出執(zhí)行決定的權(quán)力依然掌握在行政機(jī)關(guān)手中，行政機(jī)關(guān)之所以委托第三人來執(zhí)行主要是由于自己人力資源不足或者自己對(duì)于相對(duì)人的此項(xiàng)義務(wù)沒有能力來實(shí)現(xiàn)。第二，代執(zhí)行人在這個(gè)過程中，并沒有自己獨(dú)立自由的活動(dòng)空間，它只充當(dāng)行政機(jī)關(guān)延伸的手腳，彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)的不足。他必須按照行政機(jī)關(guān)的指示來完成任務(wù)，接受行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。因此在代執(zhí)行的過程中，并沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的轉(zhuǎn)移。

因此在筆者看來，代履(執(zhí)）行的本質(zhì)就在于它是行政機(jī)關(guān)委托或指定沒有利害關(guān)系的第三人，由該第三人充當(dāng)行政機(jī)關(guān)延伸的手腳，此第三人必須根據(jù)行政機(jī)關(guān)的指示，在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下具體執(zhí)行義務(wù)人沒有自覺履行的記載排除妨礙、恢復(fù)原狀義務(wù)的行政決定的直接強(qiáng)制執(zhí)行制度。將其稱為“代執(zhí)行”更加體現(xiàn)它的本質(zhì)特征。

二、代履行人②《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定，不僅行政機(jī)關(guān)可以委托沒有利害關(guān)系的第三人履行，也可自己代為履行。但在筆者看來，若行政機(jī)關(guān)自身就可代為履行，其與行政機(jī)關(guān)劃撥存款，匯款這樣的執(zhí)行方式無異。代履行與其他的直接強(qiáng)制執(zhí)行方式的不同就在于行政機(jī)關(guān)在此借助了其他主體的力量。我國(guó)行政強(qiáng)制法之所以要規(guī)定行政機(jī)關(guān)自身也可代履行，主要是由于在行政強(qiáng)制法制定之前，有關(guān)代履行的規(guī)定散布在其他法律和各地地方性法規(guī)之中，這些法律和地方性法規(guī)中很多都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以自己代履行，為避免造成過多的法律沖突，行政強(qiáng)制法才作此規(guī)定。因此此處的代履行人僅指行政機(jī)關(guān)委托的沒有利害關(guān)系的第三人。的法律身份

正如前文所說，現(xiàn)代國(guó)家行政事務(wù)的龐雜性、復(fù)雜性、科學(xué)性等已使得行政機(jī)關(guān)力不從心。行政機(jī)關(guān)要么是受制于人員編制的限制，要么是受制于自身物質(zhì)條件和知識(shí)儲(chǔ)備的不足，不能有效率的完成行政任務(wù)。這就需要社會(huì)的力量來承擔(dān)行政任務(wù)或協(xié)助行政機(jī)關(guān)完成行政任務(wù)。社會(huì)力量參與執(zhí)行行政任務(wù)的主要身份，按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)，主要有三種：“被特許者”、技術(shù)性履行輔助者、行政輔助者。③［日］米丸恒治．私人行政—法的統(tǒng)制的比較研究［M］．洪英，王丹紅，凌維慈，譯．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：40．被特許者實(shí)際上就是臺(tái)灣法上的行政委托，“既指由法律規(guī)定或者行政機(jī)關(guān)授權(quán)，將特定事務(wù)的執(zhí)行權(quán)限委托由私人或民間團(tuán)體，尤其獨(dú)立并負(fù)責(zé)代為執(zhí)行者?！保?］這與傳統(tǒng)的我國(guó)行政委托的內(nèi)涵不同。臺(tái)灣法上的行政委托實(shí)際上使受托人獲得了獨(dú)立的行政職權(quán)，能以自己獨(dú)立名義行使行政職權(quán)，受托人取得了行政主體資格，但我國(guó)的行政委托并沒有使受托人獲得獨(dú)立的權(quán)力能以自己的名義行事。技術(shù)性履行輔助者，相當(dāng)于我國(guó)法上的行政委托，既雖受托人可以獨(dú)立的完成行政任務(wù)，但完成行政任務(wù)的法律效果直接歸屬于行政委托人，對(duì)外不能用自己的名義，只能用委托人的名義。而行政輔助者，是作為行政機(jī)關(guān)的工具出現(xiàn)的，它必須按照行政機(jī)關(guān)的指示和指揮命令進(jìn)行活動(dòng)，不允許獨(dú)立的活動(dòng)，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)的手腳。

筆者認(rèn)為，代履行人屬于行政輔助者，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)的手腳，它的法律人格完全被行政機(jī)關(guān)吸收。理由：第一，代履行人沒有獲得行政職權(quán)，作出代履行決定書的權(quán)力依然在行政機(jī)關(guān)。第二，代履行人并不能獨(dú)立行事。他必須按照行政機(jī)關(guān)的指示和命令去完成行政任務(wù)，沒有獨(dú)立活動(dòng)的空間，而且行政機(jī)關(guān)要當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督，如果代履行人違反法律規(guī)定，或者違反合同約定，行政機(jī)關(guān)都要制止代履行人的行為。

三、代履行制度中的法律關(guān)系

代履行制度中涉及三方主體，行政機(jī)關(guān)、代履行人、行政相對(duì)人。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系不用分析?，F(xiàn)在需要主要分析的就是行政機(jī)關(guān)與代履行人之間的法律關(guān)系，以及代履行人與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系。

(一）行政機(jī)關(guān)與代履行人之間的法律關(guān)系

一般通說認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)與代履行人之家的關(guān)系屬于私法關(guān)系，是一種民事委托代理關(guān)系，如有學(xué)者認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)與受其委托從事執(zhí)行任務(wù)的私人之間，并無公權(quán)力的成分，基本上是一方出錢，一方出力的交易，行政助手在行政強(qiáng)制執(zhí)行的代履行中屬于民事合同?！保?］

有關(guān)行政合同與民事合同區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)術(shù)界眾說紛紜。筆者無意去探討區(qū)分二者的最為有效的標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)在超出筆者的能力范圍。筆者只是認(rèn)為將這二者之間的關(guān)系界定為民事關(guān)系有不妥之處。第一，通說認(rèn)為代履行人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系屬于民法上的委托代理關(guān)系。而在民法上代理人在行使代理權(quán)時(shí)是有自己獨(dú)立意志的。但正如前文所說，代履行人屬于行政輔助者，相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)的手腳，并沒有自己獨(dú)立的意志。第二，將二者的關(guān)系定位為民事委托代理關(guān)系，也會(huì)造成國(guó)家賠償責(zé)任上的困境。根據(jù)通說，行政助手在執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，自然是由委托的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任，因?yàn)樾姓o助者在執(zhí)行過程中并沒有自己的獨(dú)立意志，完全根據(jù)行政機(jī)關(guān)的指示，行政機(jī)關(guān)出于自己利益的考慮，會(huì)時(shí)刻注意監(jiān)督行政輔助者。但如果將代履行人與行政機(jī)關(guān)二者的關(guān)系定位民事委托代理關(guān)系，代履行人在執(zhí)行過程中有自己的獨(dú)立意志，如果代履行人在執(zhí)行過程中侵犯相對(duì)人權(quán)益，此時(shí)行政機(jī)關(guān)只要舉證證明自己在選定代履行人盡了必要的注意義務(wù)就可免除國(guó)家賠償責(zé)任，這會(huì)降低行政機(jī)關(guān)監(jiān)督代履行人的動(dòng)力，同時(shí)也可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)為逃避責(zé)任而將自己應(yīng)該執(zhí)行的任務(wù)委托給私人。

筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與代履行人之間的屬于公法關(guān)系，行政機(jī)關(guān)通過與代履行人簽訂公法委托合同，使代履行人作為行政輔助者協(xié)助完成行政任務(wù)。代履行的整個(gè)法律關(guān)系或者過程應(yīng)該是一個(gè)一體性的公法關(guān)系，“可以避免矯揉的而不適當(dāng)?shù)膶⒄w的代履行制度二分成一個(gè)高權(quán)的代履行告誡以及一個(gè)私法的履行措施?！保?］代履行不僅是為了完成行政目的，同時(shí)代履行措施的行使完成的也是公法上的義務(wù)。無論是從目的上說，還是從要完成的標(biāo)的上來說，行政機(jī)關(guān)與代履行人之間的關(guān)系也不太可能是私法關(guān)系。

(二）代履行人與行政相對(duì)人之間的關(guān)系

在代履行人過程中，雖然此時(shí)行政相對(duì)人面對(duì)的是代履行人，但由于代履行人是行政輔助者，是行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)的手腳，因此在法律抽象的層面，行政相對(duì)人面對(duì)的仍然是行政機(jī)關(guān)。代履行人在作為一個(gè)獨(dú)立的主體的意義上并沒有與行政相對(duì)人發(fā)生任何關(guān)系。

四、余論—公私協(xié)力背景行政法的變革

現(xiàn)代社會(huì)日益繁重的行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)越來越感到力不從心。為減輕壓力，提高效率，私人主體接受委托執(zhí)行行政任務(wù)逐漸成為行政法的發(fā)展趨勢(shì)。代履行制度是在秩序行政領(lǐng)域中此趨勢(shì)的一個(gè)表現(xiàn)。隨著私人主體介入執(zhí)行行政任務(wù)，也導(dǎo)致了行政法的變革。

第一，行政法關(guān)注的主體范圍拓展。傳統(tǒng)行政法由于排斥私人參與執(zhí)行行政任務(wù)，因此行政法關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)—行政相對(duì)人這個(gè)二元結(jié)構(gòu)。但隨著越來越多的私人參與執(zhí)行行政任務(wù)，在二元結(jié)構(gòu)中又加入了一個(gè)主體，演變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)—接受委托的私第三人—行政相對(duì)人這個(gè)三元結(jié)構(gòu)。行政法不僅要調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而且還要調(diào)整行政主體與接受委托的私第三人之間的關(guān)系。

第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政任務(wù)承擔(dān)責(zé)任的方式發(fā)生了改變。傳統(tǒng)行政法認(rèn)為行政任務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)來履行，因此行政法所要做的就是“在行政機(jī)關(guān)為達(dá)成某一行政目的所實(shí)施之各種活動(dòng)中，選擇某一特定時(shí)點(diǎn)之行為作為控制行政活動(dòng)適法范圍或接線時(shí)之審查對(duì)象(基本單元）”［7］，以達(dá)到對(duì)行政機(jī)關(guān)合法性的控制，確保行政機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)行政任務(wù)的履行責(zé)任。然而隨著行政任務(wù)交由私人履行，行政機(jī)關(guān)的行政任務(wù)的履行責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺说男姓蝿?wù)的履行責(zé)任，行政機(jī)關(guān)對(duì)于私人履行行政任務(wù)負(fù)有擔(dān)保責(zé)任。所謂擔(dān)保責(zé)任是指，“基于對(duì)人民的基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，與憲法上的社會(huì)國(guó)理念相吻合，國(guó)家雖不再承擔(dān)履行責(zé)任，仍應(yīng)立于擔(dān)保者之地位，促進(jìn)、監(jiān)督、確保私人合法地履行公共任務(wù)，保障私人與第三人的權(quán)利，以維護(hù)公益及實(shí)現(xiàn)公共福祉”，［8］同時(shí)也要保證行政機(jī)關(guān)選定的第三人最為適宜，最能高效率地履行行政任務(wù)。因此，如何保證行政機(jī)關(guān)選擇最為適宜的私人來完成行政任務(wù)，即如何設(shè)計(jì)行政機(jī)關(guān)選擇私人的程序，以及行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保責(zé)任的方式、對(duì)于私人的監(jiān)督方式及監(jiān)督程序等，將會(huì)成為新行政法關(guān)注的焦點(diǎn)。

［1］蔡茂寅．公私協(xié)力與國(guó)家賠償［J］．月旦法學(xué)教室，2013(124）．

［2］劉旺洪．行政法學(xué)［M］．南京：南京師范大學(xué)出版社，2005：182．

［3］張鋒，楊建峰．行政強(qiáng)制法釋論［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2011：245，246．

［4］張文郁．行政委托(公權(quán)力之委托行使）［J］．臺(tái)灣本土法學(xué)雜志，2002(41）．

［5］楊欣．民營(yíng)化的行政法研究［M］．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008：164．

［6］程明修．“根據(jù)私法契約羅致之私人”之國(guó)家賠償責(zé)任［A］．臺(tái)灣本土法學(xué)雜志，2003：39．

［7］賴恒盈．行政法律關(guān)系論之研究—行政法學(xué)方法論評(píng)析［M］．臺(tái)北：元照出版公司，2003：59．

［8］陳軍．公私合作背景下行政法發(fā)展動(dòng)向分析［J］．河北法學(xué)，2013(3）．

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍）

Rethinking on Substitute Performance System in Administrative Compulsory Law——Also on the changes of new administrative law in the context of public and private partnership

ZHU Rui (School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing 210023，China）

Substitute performance system is essentially a way of direct compulsory enforcement and in line with its essential nature．Substitute performer is an administrative assistant who does not have own independent will and must complete the administrative tasks followed by the instructions from administrative organs．Substitute performance system should be an integrated relation of public law，therefore the relation between administrative organs and substitute performer should be relation of public law rather than a civil agency relation．In the context of public and private partnership，substitute performance system is that a private assists administrative organs to complete administrative task in administrative areas．With more and more private actors performing administrative tasks，administrative law has changed．

substitute performance;direct compulsory enforcement;indirect compulsory enforcement;substitute performance;administrative assistant

D922．1

A

1671－685X(2013）04－0028－05

2013－09－03

朱瑞(1990－），男，安徽安慶人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。