以法庭之友為視角簡(jiǎn)析新《刑事訴訟法》第192條

□劉 慧

（中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京 100088）

一、法庭之友的含義

法庭之友，拉丁文為“amicus curiae”，“月旦知識(shí)庫(kù)”資料顯示:《英漢法律詞典》對(duì)其的釋義是:“從字面看是友誼法庭（a friend of court），并非提起訴訟的當(dāng)事人，而是向法院呈交一份法律簡(jiǎn)要訴狀，或訴訟要點(diǎn)的人，因該人與案件標(biāo)的有重大利害關(guān)系。通?？s寫為amicus，即法庭之友之意，復(fù)數(shù)形式為amici curiae。實(shí)際上，就是法院的‘法律顧問’，對(duì)案中疑難法律問題提出意見，協(xié)助法庭解決問題?！被蛘?，其英文表述為“a friend of court”，指與案件無關(guān)而被邀向法官提供意見的第三者。《布萊克法律詞典》對(duì)“amicus curiae”這一詞條的解讀為:非訴訟的當(dāng)事人一方，但向法院提出申請(qǐng)，或者在訴訟中，法院要求其呈交一份簡(jiǎn)要訴狀，因?yàn)槠渑c案件的標(biāo)的有重大利害關(guān)系。［1］另，《美國(guó)法釋義全書（第二版）》認(rèn)為法庭之友這個(gè)短語指稱的是以下這些人:無論是律師，還是外行，其通過提供信息、法庭要求或者任命其進(jìn)行調(diào)查或者其他程序的方式介入司法程序之中來協(xié)助法庭。［2］

《美國(guó)法大全續(xù)編》（The Corpus Juris Secundum）將法庭之友（amicus curiae）解釋為法庭的朋友（a friend of court），即“非當(dāng)事人一方，但是，正如任何的陌生人那樣，提供信息幫助法院解決一些與懷疑或者誤解之處有關(guān)的法律問題，而非提供一些具有明顯傾向性的事實(shí)陳述的人?！雹佟皁ne who，not a party，but，just as any stranger might，gives information for the assistance of the court on some matter of law in regard to which the court might be doubtful or mistaken rather than one who gives a highly partisan account of the facts．”S．Chandra Mohan，“The Amicus Curiae:Friends No More?”，2010 Sing．J．Legal Stud．352．另有，依古老的英國(guó)法律評(píng)論而產(chǎn)生的現(xiàn)代法律詞典認(rèn)為，法庭之友是“主動(dòng)參與訴訟，或者接受法庭的邀請(qǐng)，對(duì)法院懷疑或者有誤解的相關(guān)法律問題提供指導(dǎo)，或者提供一些事實(shí)信息，而這些信息是正確處理案件所必須的知識(shí)?！泵绹?guó)另一本法律職業(yè)現(xiàn)代法律詞典對(duì)“a friend of court”的釋義:“訴訟中非當(dāng)事人的個(gè)人或者組織，但是允許他們以提交書面簡(jiǎn)要訴狀或者口頭陳述的形式對(duì)未決案件中涉及的爭(zhēng)點(diǎn)提出觀點(diǎn)?！雹佟癐ndividuals or groups who are not parties to a litigation，but who are nevertheless permitted to present their views on the issues involved in a pending case to the court in written briefs or via oral presentation．”S．Chandra Mohan，“The Amicus Curiae:Friends No More?”，2010 Sing．J．Legal Stud．352．

根據(jù)上述現(xiàn)代詞典的解釋，我們不難對(duì)法庭之友作出以下一些基本的推斷:（1）法庭之友有可能是個(gè)人，也有可能是團(tuán)體或者組織;（2）法庭之友不是訴訟的雙方當(dāng)事人，但是其與案件標(biāo)的有重大利害關(guān)系;（3）法庭之友可以主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟，或者由法院邀請(qǐng)參加訴訟;（4）法庭之友的作用有:提請(qǐng)法庭注意事件中的法律、事實(shí)或者情況，以免法庭不列入考量的范圍之內(nèi)。但法庭之友主要的或者說通常的作用是在法律問題上協(xié)助法庭，但是無論法庭之友承擔(dān)的告知法庭的事項(xiàng)是關(guān)于什么的，必須以善意為之，必須全面披露某個(gè)問題，排除任何欺騙法庭的意圖。［3］

二、簡(jiǎn)析新《刑事訴訟法》第192條——以法庭之友為視角

（一）對(duì)新《刑事訴訟法》第192條的質(zhì)疑

新《刑事訴訟法》第192條規(guī)定:“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。

公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。

第二款規(guī)定的有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

而2011年《刑事訴訟法修正案（草案）》第191條的規(guī)定，與上述的表述有些許的出入:“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。

公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。”

對(duì)比的結(jié)果是，這兩個(gè)法條有個(gè)細(xì)節(jié)上的差別，即新《刑事訴訟法》將有專門知識(shí)的人后面的“作為證人”刪去了，同時(shí)增加了第四款“第二款規(guī)定的有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！辈莅笇ⅰ坝袑ｉT知識(shí)的人”定位為證人，應(yīng)當(dāng)說這一定位缺乏合理依據(jù):首先，其與證人身份不符。在我國(guó)，證人是指對(duì)某一事件的全部或者部分事實(shí)有所感知并向公安司法機(jī)關(guān)陳述該事實(shí)的當(dāng)事人以外的第三人。［4］與英美法系不同，我國(guó)的證人屬于“事實(shí)證人”，不包含專家證人。其次，導(dǎo)致自相矛盾。證人出庭作證，向法庭提供的是證人證言，證人證言只能是對(duì)事實(shí)進(jìn)行客觀的描述，不可帶有主觀的判斷和分析。但是有專門知識(shí)的人需要“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，這種意見是基于其專業(yè)知識(shí)進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)之后的結(jié)果，已經(jīng)不是一種事實(shí)的陳述了。

新《刑事訴訟法》第192條第二款規(guī)定“有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，又，第四款規(guī)定“有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。這兩款規(guī)定實(shí)際上對(duì)“有專門知識(shí)的人”的身份問題沒有明示，只是運(yùn)用立法技術(shù)和語言一筆帶過，為今后可能產(chǎn)生的后續(xù)規(guī)定留下了比較大的立法空間。筆者認(rèn)為，從字面表述來看，新《刑事訴訟法》有意將“有專門知識(shí)的人”的定位向鑒定人的方向靠攏。②有的學(xué)者認(rèn)為該條“實(shí)際上就是在我國(guó)建立了專家輔助人制度”。引自陳光中主編:《＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年版，第277頁(yè)。筆者目前對(duì)此觀點(diǎn)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，本文不作展開，有待今后進(jìn)一步的深入研究:一方面，“專家輔助人”這個(gè)稱謂的來源從何而來?另一方面，即使認(rèn)可這一稱謂，也仍然未能解決其訴訟地位問題，“專家輔助人”與鑒定人一樣，均屬于“其他訴訟參與人”嗎?若不是，豈不是要突破新《刑事訴訟法》關(guān)于“其他訴訟參與人”的規(guī)定?另外，“專家輔助人”具有什么樣的權(quán)利和義務(wù)?也值得研究。不過，如果將新《刑事訴訟法》與本法中鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定聯(lián)系在一起并加以分析，其實(shí)，還是存在一些問題的:

首先，“有專門知識(shí)的人”一定是鑒定人嗎?鑒定人是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)的人。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，國(guó)家對(duì)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度。筆者認(rèn)為，“有專門知識(shí)的人”這個(gè)范疇可以從更加廣泛的意義上進(jìn)行理解，比如，在某一專業(yè)領(lǐng)域從事教學(xué)或者科研活動(dòng)若干年、具有一定的學(xué)術(shù)影響力的教授，也可以考慮納入進(jìn)來。

其次，該條中“有專門知識(shí)的人”的活動(dòng)與鑒定人的活動(dòng)有所差別。鑒定人是需要對(duì)案件中涉及到的專門性問題，運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)或科學(xué)技術(shù)，進(jìn)行科學(xué)的鑒定和判斷并提出鑒定意見。即便鑒定人按照新《刑事訴訟法》第187條①第187條:公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。的規(guī)定出庭，并接受來自公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人以及審判人員的發(fā)問，進(jìn)行質(zhì)證，目的是對(duì)其做出的鑒定意見作出進(jìn)一步的解釋，之后才能成為定案的依據(jù)。而第192條規(guī)定的“有專門知識(shí)的人”的出庭，是要對(duì)鑒定人作出的鑒定意見提出意見。按照法條規(guī)定，有專門知識(shí)的人的出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定，那么，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人以及審判人員均可以向其發(fā)問。筆者推測(cè)，該活動(dòng)的目的是為法庭或者訴訟雙方提供一個(gè)不同的視角，利用其專業(yè)知識(shí)對(duì)鑒定意見進(jìn)行專業(yè)的解讀和說明，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)指出，幫助法庭及訴訟雙方解答相關(guān)問題，有助于法庭更好地理解和研究鑒定意見，最終對(duì)法庭正確認(rèn)定事實(shí)奠定扎實(shí)的基礎(chǔ)。畢竟，鑒定意見的專業(yè)性很強(qiáng)，專業(yè)人士來審查分析，更容易了解到問題的核心。從這個(gè)角度來講，“有專門知識(shí)的人”的作用更傾向于幫助法庭。

第三，“有專門知識(shí)的人”提出的意見的屬性不明。如果將“有專門知識(shí)的人”與鑒定人等同的話，那么其提出的意見如何定性?屬于鑒定意見還是其他?是否具有證據(jù)效力?對(duì)法庭是否具有必然的約束力?“有專門知識(shí)的人”是否要承擔(dān)與鑒定人一樣的法律責(zé)任?這些問題都不得而知。

（二）“有專門知識(shí)的人”與法庭之友的比較

從上面的分析來看，筆者越來越傾向于將上述法條中提出的“有專門知識(shí)的人”與法庭之友制度聯(lián)系起來。因?yàn)閺摹坝袑ｉT知識(shí)的人”從事的活動(dòng)及其目的來講，其可以幫助法庭了解到不一樣的觀點(diǎn)和多樣的信息，這對(duì)法庭認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)、進(jìn)而做出正確的判決非常有益。僅這一點(diǎn)來講，“有專門知識(shí)的人”與法庭之友便產(chǎn)生了可以“溝通”的可能。在一些學(xué)者的文章中，筆者也查找到可以將“有專門知識(shí)的人”與法庭之友聯(lián)系起來的蛛絲馬跡:比如，Samuel Krislov在其文章中寫道“有時(shí)候，擁有專門知識(shí)的個(gè)人也被邀請(qǐng)來提供專家意見以服務(wù)于聯(lián)邦最高法院”;［5］又如，Linda Sandstrom Simard提出“從更加細(xì)微的層次來看，法庭之友可能通過提供專業(yè)技術(shù)知識(shí)為法庭作出裁判創(chuàng)造一個(gè)更加完滿的背景來扮演教育的職能”。［6］另外，“有專門知識(shí)的人”與最初的法庭之友一樣，與案件并無利害關(guān)系，為法庭提供其知識(shí)范圍之外的、中立的、客觀的信息。換句話講，“有專門知識(shí)的人”應(yīng)當(dāng)是為法庭服務(wù)的、以法庭的利益為重。至于說，“有專門知識(shí)的人”提出的意見，和法庭之友提供的信息和內(nèi)容，則對(duì)法庭并沒有必然的約束力，法庭是否采納完全基于自由裁量。

但是，“有專門知識(shí)的人”與法庭之友之間，還是存在一些不同之處的:第一，從主體上看，新《刑事訴訟法》第192條“有專門知識(shí)的人”只涉及個(gè)人;而法庭之友則不局限于個(gè)人，還可以是政府機(jī)構(gòu)、團(tuán)體或者組織。第二，從參與途徑來看，在我國(guó)公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，因此“有專門知識(shí)的人”參與訴訟的方式是經(jīng)過申請(qǐng)，由法庭通知。而法庭之友可以不請(qǐng)自來，也可以接受法庭的邀請(qǐng)而參與進(jìn)來。第三，從參與方式來看，我國(guó)“有專門知識(shí)的人”以出庭提出口頭意見的方式來發(fā)揮作用，但是法庭之友的參與方式更加靈活，既可以出庭進(jìn)行口頭陳述，亦可提交書面簡(jiǎn)要訴狀。而后者可能是司法實(shí)踐中較為常見的方式。第四，從提供的信息來看，我國(guó)“有專門知識(shí)的人”僅對(duì)鑒定人的鑒定意見提出意見，即圍繞鑒定意見這一證據(jù)形式而展開，內(nèi)容較為專業(yè)。而法庭之友提供的信息非常豐富，可以是與案件相關(guān)的事實(shí)、法律或者情況，也可以是一些背景知識(shí)，或者還可以是案件可能對(duì)第三方、社會(huì)等造成的潛在影響等。似乎，從英美法系法庭之友的發(fā)展來看，為法庭提供專門知識(shí)并非法庭之友的典型情況。

三、構(gòu)建中國(guó)式的法庭之友制度:一個(gè)可能的方案

縱然筆者還未找到“有專門知識(shí)的人”與法庭之友之間確切關(guān)系的直接證據(jù)，但是就本文已經(jīng)找到的資料來分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)新《刑事訴訟法》第192條規(guī)定的“有專門知識(shí)的人”，與法庭之友最初設(shè)置的目的有類似之處，比如，從法庭的利益出發(fā)來協(xié)助法庭，為法庭提供專業(yè)知識(shí)范圍之外的信息，以避免司法錯(cuò)誤等。

與其絞盡腦汁考慮如何在既有法律體制之內(nèi)準(zhǔn)確定位“有專門知識(shí)的人”而百思不得其解，倒不如在既有法律體制之外尋找解決問題的途徑。筆者認(rèn)為，法庭之友制度便是一個(gè)可以考慮的方案。這不僅因?yàn)檫@樣做可以避免與既有法律體制之內(nèi)的各種制度相混淆，還因?yàn)檫@樣做存在現(xiàn)實(shí)的可能性。美國(guó)便是一個(gè)引入法庭之友制度之后并進(jìn)行了本土化革新的典型。那么在我國(guó)，鑒于“有專門知識(shí)的人”與法庭之友之間具有諸多的聯(lián)系，這有利于進(jìn)一步創(chuàng)造適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的法庭之友制度。但是，筆者建議，創(chuàng)造我國(guó)的法庭之友制度，要把握好一個(gè)基本的方向，即一定要遵循法庭之友最初設(shè)立的目的:為法庭服務(wù)，且保持客觀、中立，不代表特殊利益，這樣才可以有效降低其被濫用的可能性。同時(shí)，法庭擁有批準(zhǔn)法庭之友參與與否的決定權(quán)，法庭可以自行掌握一個(gè)合適的度，以避免增加不必要的審理負(fù)擔(dān)。

［1］Black’s Law Dictionary，9th ed．2009．

［2］BARBARA J．VAN ARSDALE，J．D．，“Amicus Curiae:I．In General”，AMERICAN JURISPRUDENCE，2nd ed．Database updated May 2012，Westlaw international．

［3］BARBARA J．VAN ARSDALE，J．D．，“Amicus Curiae:II．Rights and Powers of Amicus Curiae”，AMERICAN JURISPRUDENCE，2nd ed．Database updated May 2012，Westlaw international．

［4］陳光中．證據(jù)法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011:162．

［5］Samuel Krislov，“The amicus curiae brief:from friendship to advocacy”，72 Yale L．J．694，1963．

［6］Linda Sandstrom Simard，“An empirical study of amici curiae in federal court:A fine balance of access，efficiency，and adversarialism ”，27 Rev．Litig．669，2008．