網(wǎng)絡(luò)社會更要不斷創(chuàng)新社會管理
——論在線交易中的格式條款解釋

許斐

網(wǎng)絡(luò)社會更要不斷創(chuàng)新社會管理
——論在線交易中的格式條款解釋

許斐＊

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的飛速發(fā)展，由互聯(lián)網(wǎng)、新興媒體和新傳播手段構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)社會正逐步形成，網(wǎng)絡(luò)社會也要不斷創(chuàng)新社會管理。在線交易過程中格式條款的使用能簡化交易流程，節(jié)省雙方當事人的人力物力。但由于格式合同是由一方事先擬定的，格式條款的內(nèi)容很難公平地兼顧到合同相方的利益。因此，雙方當事人經(jīng)常會對格式條款的解釋產(chǎn)生爭議。本文以在線交易中的格式條款解釋為題，試探討如何規(guī)制格式條款的解釋。

網(wǎng)絡(luò)社會 創(chuàng)新管理 在線交易格式 條款解釋

“隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的飛速發(fā)展，由互聯(lián)網(wǎng)、新興媒體和新傳播手段構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)社會正逐步形成，越來越成為人們生活的重要組成部分。但傳統(tǒng)的社會管理手段主要是針對實體社會，對于網(wǎng)絡(luò)社會則存在明顯的不適應(yīng)?！比珖舜蟠怼⑽錆h郵科院院長童國華認為，網(wǎng)絡(luò)社會也要不斷創(chuàng)新社會管理。本文主要從在線交易條款之含義與特征、格式條款出現(xiàn)疑義的主要原因、在線交易中的格式條款的解釋規(guī)則三方面，來分析在線交易中的格式條款的解釋，通過對國內(nèi)外相關(guān)學說的借鑒以及與普通格式條款的比較，并結(jié)合網(wǎng)上交易的特殊性，對在線交易中的格式條款解釋做了一些思考。以期充分把握和尊重網(wǎng)絡(luò)社會特點規(guī)律，實現(xiàn)政府在信息化條件下的“善治”。從而改變和創(chuàng)新政府職能角色，引導推動多元主體、社會組織參與網(wǎng)絡(luò)社會管理，更加強調(diào)自治、自律、自立和自愛，發(fā)揮其在提供服務(wù)、舒緩情緒、規(guī)范行為等方面的作用。最終達到維護交易公平，保護處于弱勢地位的消費者利益的目的。

一、在線交易中的格式條款之含義及特征

在線交易中的格式條款是指在網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)站締結(jié)商品買賣合同的過程中，在線經(jīng)營者為了重復使用而預先擬定出來的以電子數(shù)據(jù)協(xié)議的形式體現(xiàn)出來的規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的電子協(xié)議,不特定的相對人只有完全接受這種協(xié)議才可以確立交易關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)消費者在互聯(lián)網(wǎng)進行網(wǎng)上訪問并以訂立合同為目的過程中,只有點擊或者確定使用網(wǎng)站提供的電子協(xié)議才能夠成立合同。它采用一種完全電子化的訂約形式,是由消費者與網(wǎng)店經(jīng)營商通過網(wǎng)絡(luò)完成交易的電子格式條款。

(一)格式條款

當事人訂立契約時，個別磋商，討價還價，議定條款的，系傳統(tǒng)的締約方式。近年來，契約條款多由一方當事人，為與多數(shù)人訂約而事先擬定，而由相對人決定是否接受，法國學者稱為附和契約，德國法上稱為一般交易條款[1]王澤鑒.債法原理[M].北京:北京大學出版社,2009:71.，我國在現(xiàn)行《合同法》中使用了“格式條款”的概念。

根據(jù)我國《合同法》第 39 條規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！庇纱丝煽闯龈袷綏l款具備以下特征：1．單向性，即合同的條款由提供商品或服務(wù)的一方預先擬訂。事實上，在國家干預經(jīng)濟的時候，或出于行業(yè)管理，有時也由社會團體等制定。2．重復使用的目的性，即條款的內(nèi)容定型，相對人為不特定的多數(shù)人。締約過程為一種機械性的重復，每份合同的差異只是相對人的改變和標準數(shù)量的多寡而已。3．非協(xié)商性，即相對人沒有討價還價的余地，只能概括地接受或拒絕，也即所謂的“take it or leave it”[2]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2011:740.。

(二)在線交易中的格式條款

在線交易合同是指網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)站締結(jié)的商品買賣合同或服務(wù)合同。那些通過網(wǎng)站進行的在線訂購、在線拍賣交易一般是通過格式條款的方式訂立的。通常，出賣商品或提供服務(wù)的在線經(jīng)營者發(fā)布購買或服務(wù)提供的條件，購買人或接受服務(wù)的人在訂購時確認買賣的條件、支付方式和其他條款，最終訂立合同。在這一過程中，購買人往往是最被動的，基本上遵循步驟填寫訂單，最后確認成交的程式，因此也形成典型的格式條款。[1]高富平.電子商務(wù)法學[M].北京:北京大學出版社,第162頁。

在線交易中的格式條款在具有電子合同的虛擬性、主體廣泛性和交易不穩(wěn)定性的同時，還具有格式條款的所有特征：

1．在線交易中的格式條款具有單向性。從格式條款的擬定來看，完全是由出賣商品或提供服務(wù)的在線經(jīng)營者一方單獨完成，網(wǎng)站用戶，也就是合同的相對人沒有參與到合同條款的擬定過程中，甚至沒有獨立表達自己意思的機會，只能被動的選擇點擊“同意”還是“不同意”鍵。

2．在線交易中的格式條款具有重復使用的目的性。在線經(jīng)營者制定格式條款的目的，在于能使其廣泛的適用于不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，以減少與每個用戶單獨訂立合同所生成的成本。也就是說，在線交易中的格式條款是在線經(jīng)營者為了能夠重復使用而事先擬定的條款，且合同的對象為不特定的多數(shù)人。

3．在線交易中的格式條款具有非協(xié)商性。格式條款的相對人在與格式條款使用者一方簽訂合同時，往往不能進一步協(xié)商，無法自由表達意志，只能附和于格式條款使用者一方的狀態(tài)。在線交易中的格式條款中，電子交易的隱蔽性為合同雙方當事人就條款內(nèi)容進行協(xié)商帶來了一定的困難，使得在線經(jīng)營者成為了條款制定的唯一主體，消費者完全沒有與網(wǎng)上在線經(jīng)營者共同合意格式條款內(nèi)容的機會，因此較之普通格式條款，在線交易中的格式條款非協(xié)商性更為嚴重。

二、格式條款理解出現(xiàn)疑義的主要原因

合同是當事人通過合意對于其未來事務(wù)的安排，然而，即使當事人具有豐富的交易經(jīng)驗和雄厚的法律知識，也不可能在條款中將未來的各種事務(wù)安排得面面俱到、完美周全。所以格式條款出現(xiàn)兩種或兩種以上的理解，是常有可能發(fā)生的。格式條款理解出現(xiàn)疑義，究其原因主要有以下幾點：

(一)語言文字本身的局限性

作為一種符號或象征, 人類的語言和龐雜的現(xiàn)實社會生活緊密相連，但絕非能夠完全一一對應(yīng)。有些事物和情形是語言無法精確涵蓋的，往往是“得之于手，而應(yīng)于心，口不能言者，而有數(shù)存焉于其間”[2]梁治平.法律解釋問題[M].北京:法律出版社,1998:60.。語言的含義往往取決于特定的語言環(huán)境，同一言語表述，結(jié)合不同的環(huán)境，語意也有所不同。另外,很多語詞的含義本來就是不確定的。用來訂立格式條款的語詞也不例外。語言文字的局限性，使得條款中所適用的語言也經(jīng)常具有一定的模糊性，不能準確的傳遞人們所想傳達的信息。如在某銷售女裝的淘寶網(wǎng)店合同中的格式條款約定“一定保證質(zhì)量”、“大小一定適合”等，這些條款看起來很肯切、堅定，但實質(zhì)上過于空泛，彈性過大，質(zhì)量的保證是從面料看還是從做工看，大小是否適合是以擁有相同三圍的消費者普遍的評價還是以具體締結(jié)合同的當事人的判斷為準，存在理解上的疑義。

(二)合同當事人自身意識的局限性

對于訂立合同條款的當事人來說，其自身的知識、經(jīng)驗和能力是有限的，對合同條款的表示力和受領(lǐng)力存在一定差距。當事人自身表示力和受領(lǐng)力的不同，導致雙方對合同條款的意義理解不一致。我們應(yīng)當“既要考慮到受領(lǐng)人的理解可能性，又要考慮到表意人對其表示應(yīng)得到正確理解并產(chǎn)生效力的利益”[3]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄,等譯,北京：法律出版社,2003：459－460.。合同當事人不可能對合同條款的所有信息有全面的把握,也不能夠預見合同訂立后的所有狀況，既然合同當事人不是語言法律專家，合同條款的措辭用語偶有疑義也是在所難免的。在線交易的格式條款面向廣泛的網(wǎng)絡(luò)用戶，他們的知識水平、經(jīng)驗能力懸殊，只考慮大多數(shù)人的理解能力會對少數(shù)因客觀原因?qū)Ω袷綏l款內(nèi)容存在理解偏差的消費者造成交易不公平。

(三)節(jié)省交易成本帶來的影響

在德國，曾經(jīng)有學者提出，許多有瑕疵的合同是由于經(jīng)濟方面的問題造成的。試想對合同全部的條款進行協(xié)商，所付出的成本自然會大大高于它所能節(jié)約的部分。一個只有500美元損失的風險，只有百分之一的概率可能發(fā)生；倘若把500美元花在協(xié)商的過程中，是全無必要的。[4]海因·克茨.歐洲合同法（上）[M].周忠海,等譯,北京：法律出版社,2001:154.合同雙方當事人所投入的談判成本屬于交易成本的一部分，為了節(jié)約交易成本，訂立合同的雙方當事人對簽約事由的來龍去脈以及細節(jié)問題未能作詳盡周密的研究，投入的談判成本越小，相應(yīng)的合同完善的可能性也就越小，則出現(xiàn)合同疑義的可能性也就越大，反之則越小。而格式條款本身的目的就是簡化交易流程，在線經(jīng)營者在制定格式條款時會趨向于選擇最簡潔的語言，從而縮短消費者閱讀的時間，提高交易效率。

三、在線交易中的格式條款的解釋規(guī)則

(一)在線交易中的格式條款解釋的一般規(guī)則

1．按通常理解解釋

“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋”（《合同法》第41條前段）。此所謂“通常理解”，是指社會上一般人的理解。[1]梁慧星.為中國民法典而斗爭[M].北京：法律出版社，2002：264.如果格式條款中使用了專業(yè)語言，且系于普遍的習慣用法中無法查找的，則理性人自然不可能知悉，故不宜考慮。但是，如果理性人雖不知悉，但可向?qū)I(yè)人員咨詢的，則可推定其知悉該專業(yè)語言。法律術(shù)語即屬此類。于此場合，應(yīng)按照專業(yè)語言的本意解釋格式條款。如果某一合同用語存在普遍的習慣用法和法律術(shù)語的差別，理性人確實可以依照普遍的習慣用法理解該合同用語，那么，在解釋格式條款之前，應(yīng)先決定法律術(shù)語和普遍的習慣用法的優(yōu)先性問題。[2]崔建遠.合同法（第4版）[M].北京：法律出版社，2007：368.

在線交易中的格式條款的要求更加嚴格。一方面，應(yīng)當從廣大網(wǎng)站用戶的角度理解合同內(nèi)容。由于電子交易的隱蔽性，用戶幾乎不可能就條款的疑義向在線經(jīng)營者咨詢達成共識，同時用戶選擇網(wǎng)上締結(jié)合同本身就是為了追求方便快捷，很少會花時間去理解格式條款的用語，因而也不會就格式條款中的專業(yè)用語特地咨詢專業(yè)人士，所以要考慮廣大網(wǎng)站用戶普遍所能理解的程度。另一方面，應(yīng)當使該解釋內(nèi)容在將來一段時間內(nèi)具有普遍適用性。為了使現(xiàn)有的網(wǎng)站用戶甚至潛在的用戶對格式條款的理解形成固有的認識，解釋內(nèi)容應(yīng)當能適應(yīng)形勢的變化，如果過一段時間該解釋內(nèi)容就不能再適用，因信賴該解釋而做出選擇的用戶的利益將受到損害。

2．作不利于格式條款使用人的解釋

“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋”（《合同法》第41條中段）。這便是所謂“不利解釋規(guī)則”，該規(guī)則淵源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，其后為法學界所接受，所謂“用語有疑義時，應(yīng)對使用者為不利益的解釋”，即現(xiàn)在為英美法及德國法所采用，[3]劉宗榮.定型化契約論文專輯[M].臺北：三民書局，1988：125.比如《德國民法典》第305c條第2項規(guī)定：“在解釋一般交易條件時發(fā)生疑問的，由使用人承擔不利后果?！?/p>

該解釋規(guī)則適用的前提是，“對格式條款有兩種以上解釋”，這兩種解釋均屬格式條款語義可能范圍之內(nèi)，而非超越或背離語義范圍的任意解釋。這一規(guī)定在在線交易的環(huán)境下顯的尤為必要。因為，既然格式條款是由網(wǎng)上在線經(jīng)營者一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是在線經(jīng)營者基于自己的意志所作的有利于自己的條款，甚至可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強加于消費者。所以，為維護消費者的利益，就在條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。比如，某出租演出服裝的淘寶網(wǎng)店給消費者提供的格式條款中說道：“請妥善使用，若造成毀損滅失，按原價賠付?！钡@里所說的“原價”究竟是以演出服裝所謂的“定價”為準還是以網(wǎng)店的進貨價為準，或者以市面上的一般價格為準，并不明確，由此產(chǎn)生了歧義。故從維護經(jīng)濟地位相對弱勢的消費者的利益來考慮，若雙方當事人出現(xiàn)了對格式條款發(fā)生爭議的情況，在運用通常解釋的原則下還應(yīng)使用不利原則來對格式合同的條款進行解釋。

3．非格式條款優(yōu)先

“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款”（《合同法》第41條后段）。此所謂“非格式條款”，通常稱為個別商議條款。個別商議條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分時，個別商議條款的效力卻均較格式條款的效力優(yōu)越。這一規(guī)則源自法律解釋原則“特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定”，但這一規(guī)則并不排斥法律解釋學上的主要法則“合同的每個條款都須被考慮”。因此，合同中的個別商議條款雖然具有優(yōu)先效力，但仍須考慮合同書的上下文而為解釋。此種解釋方法常導致下述結(jié)論：格式條款補充個別商議條款，而非與個別商議條款沖突，唯二者調(diào)和不可能時，格式條款就不能調(diào)和部分始應(yīng)該被摒棄。

在諸如淘寶、京東這樣的網(wǎng)店頁面上往往都有“和我聯(lián)系”“在線客服”字樣，消費者可以就發(fā)貨時間、產(chǎn)品尺寸等問題與賣家在線商議，通過跟賣家在線合意達成的條款則為個別商議條款。比如消費者某甲為了給女朋友驚喜，與賣家約定于“特定日期”情人節(jié)當天交付在該家網(wǎng)店挑選的禮物，出賣人不得主張“格式條款有關(guān)出賣人未于約定日期交付貨物不負賠償責任的條款”，因為情人節(jié)作為“特定日期”是個別商議條款，應(yīng)具有優(yōu)先效力。

4．客觀性優(yōu)于主觀性

由于在線交易中的格式條款是由在線經(jīng)營者一方單獨擬定的，雙方并沒有通過協(xié)商達成合意，再加之在線交易本身的技術(shù)性與隱蔽性，使消費者表達真意的機會微乎其微，只有被動接受的權(quán)利，盡管在線經(jīng)營者經(jīng)常通過合同條款規(guī)定合同相對人的某些行為視為同意條款內(nèi)容，但是由于相對人明顯缺乏協(xié)商考慮的空間，因而不能用普通條款之解釋標準來解釋在線交易中的格式條款。如解釋普通條款時我們經(jīng)常采用探求當事人真意的解釋原則，如果直接運用于在線交易中的格式條款無異于偏向條款擬定者一方，即在線經(jīng)營者，這是明顯不公平的。因此，在解釋在線交易中的格式條款時應(yīng)當較普通條款更加重視客觀性。

5. 更注重社會效應(yīng)

我們應(yīng)當注意到，在線交易中的格式條款的對象是不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，因此在解釋格式條款時不能僅僅局限于某個買受人的真意，應(yīng)當更多的從一般正常、合理的觀點去追求法律上的公平與正義。具體而言，“就某一特定之定型化契約為法之解釋時，其所應(yīng)探討之主要內(nèi)容應(yīng)是，為該定型化契約對象之所有消費者共同利益之確保，以及就企業(yè)之利益所應(yīng)加以考慮之企業(yè)經(jīng)營之合理性與目的性”。

(二)格式條款中免責內(nèi)容之特殊解釋規(guī)則

從規(guī)制的嚴格程度來看，對于在線交易格式條款中的普通條款與免責條款應(yīng)當采取不同的解釋規(guī)則，免責條款的解釋往往要求更加謹慎與嚴格。大陸法系國家并沒有針對免責條款的特別解釋規(guī)則，對于此類條款的解釋準用普通條款的解釋方法。但在英美法系國家，免責條款的解釋被特別關(guān)注，并且取得許多有益的理論成果，值得我們研究。具體到在線交易合同的格式條款中，普通格式條款的解釋方法當然適用于免責條款，但是由于免責條款的特殊性，又需要對其進行特殊的限制，具體來講主要包括：

1．限制解釋

免責條款的解釋比起普通格式條款更具嚴格性，只能以條款清晰、明確表達的內(nèi)容來解釋。不明確時，應(yīng)當選擇最狹義或非法定的義務(wù)或者責任作為免責條款的標的，不應(yīng)再加以類推、擴張或補充。如果容許法院對條款內(nèi)容進行擴充解釋、補充解釋與類推解釋，將進一步擴大條款擬定者一方的解釋空間，相對的買家就會處于更加于被動和不利的位置。同時，對免責條款的含義應(yīng)當持謹慎態(tài)度從狹解釋。這是由在線交易中的格式條款的制定方式?jīng)Q定的，在線經(jīng)營者對條款內(nèi)容完全的控制權(quán)很容易導致條款規(guī)定之權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生偏差，因此必須對其進行嚴格的解釋。如在免責條款中，如果將可以免責的具體事項一一加以列舉，最后用“其他”或者“等等”字樣進行概括規(guī)定，對于此種概括詞語，應(yīng)當解釋為與先前所列舉的具體事項屬于同一種類。

2．不得將免責條款之合意視為自甘冒險

英國《不公平合同條款法》第 2 條第 3 款規(guī)定：“對于免除或限制過失責任條款或通知之知悉或同意本身不得視為自甘冒險而使相對人因知悉免責條款的存在而自負責任?！卑凑赵摋l款的規(guī)定，法院在遇到在線經(jīng)營者一方免除或限制過失責任的條款時，應(yīng)當適用不同于普通格式條款的判斷標準，即不能將對合同條款的概括同意行為推定為對此類免責條款的同意?；谠诰€交易格式條款中大量存在的限制與免除責任條款，而在線經(jīng)營者只給了買家對于格式條款作為一個整體選擇“同意”或者“不同意”的權(quán)利，如果買家選擇“不同意”按鈕，買賣合同根本就不能締結(jié)，買家不能就部分不公平條款提出疑義與在線經(jīng)營者商議，為了購買自己想要的商品必須選擇“同意”按鈕，即使自己內(nèi)心真實的意思是不同意免責條款的。因此法律有必要適用這一原則對處于弱勢的消費者進行特殊的救濟，以修正合同條款體現(xiàn)出的意思表示瑕疵。當然這一解釋標準只能適用于免責條款，而且是對消費者危害嚴重的免責條款，不能將其無限制的擴張到普通格式條款中去，從而造成破壞合同穩(wěn)定性的后果。

3．非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需之免責條款應(yīng)從嚴解釋

所謂企業(yè)合理化經(jīng)營所必需之免責條款是指旨在使企業(yè)確定風險，估算成本，條款存在的目的一方面使企業(yè)免受偶發(fā)或無法負擔的損失，直接以維護企業(yè)之合理經(jīng)營、間接以保障社會經(jīng)濟安定，另一方面也為了保護合同相對人的利益，使其能以合理之負擔獲得對價之實際利益。 這一原則要求法院在對在線交易格式條款中的免責內(nèi)容進行解釋前，應(yīng)當先做目的合理性判斷，首先從價值方面判斷該免責條款是否合理與善意，然后再對條款內(nèi)容進行具體解釋。如若發(fā)現(xiàn)在線經(jīng)營者有濫用免責條款規(guī)避責任的嫌疑，就應(yīng)當對其超出合理化范圍的部分從嚴解釋，甚至做出不利于在線經(jīng)營者的解釋，以達到司法監(jiān)控的目的。

四、結(jié)論

在線交易的過程中，對格式條款的使用能節(jié)省交易成本，提高交易效率，但有時也會損害到相對人的利益。當合同提供方與合同接收方對格式條款內(nèi)容作出不同解釋時，就需要規(guī)范的解釋規(guī)則維護當事人的利益。本文認為對在線交易中格式條款的解釋除了應(yīng)當適用《合同法》第41條規(guī)定的按通常理解解釋、作不利于格式條款使用人的解釋、非格式條款優(yōu)先規(guī)則，還應(yīng)當注意客觀性優(yōu)于主觀性以及更注重社會效應(yīng)。同時，對免責條款應(yīng)當要求更加謹慎與嚴格，運用限制解釋、不得將免責條款之合意理解為自甘冒險以及非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需之免責條款應(yīng)從嚴解釋之規(guī)則。

*許斐，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院。