ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的途徑及其應(yīng)對(duì)
——從“謝業(yè)深案”切入

黃月明

雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties，BITs)在解決投資者與東道國之間的投資爭(zhēng)端方面發(fā)揮著重要作用。隨著國際投資爭(zhēng)端的日趨激烈，ICSID管轄權(quán)條款成為各國簽訂的BITs中的重要條款。BITs中關(guān)于是否接受ICSID的管轄、如何接受其管轄的條款，對(duì)保護(hù)外國投資者的權(quán)益和維護(hù)東道國的主權(quán)有著十分重要的影響。但I(xiàn)CSID仲裁庭常通過歪曲或擴(kuò)大解釋BITs中的相關(guān)條款的途徑來擴(kuò)大其管轄權(quán)，這有悖于成立ICSID的目的，實(shí)踐中亦產(chǎn)生許多弊端?！爸x業(yè)深案”即是ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的一個(gè)典型例證。

一、“謝業(yè)深案”——ICSID仲裁庭管轄權(quán)存在擴(kuò)大化傾向

2006年9月29日，中國香港居民謝業(yè)深向ICSID提起仲裁，聲稱秘魯共和國稅務(wù)局2004年針對(duì)其在秘魯境內(nèi)設(shè)立并擁有90%股權(quán)的TSG(秘魯)有限公司采取的稅收征管措施構(gòu)成了征收行為，并根據(jù)1994年中國—秘魯BIT提出索賠。秘魯政府提出多個(gè)理由認(rèn)為ICSID仲裁庭對(duì)此案沒有管轄權(quán)。仲裁庭于2009年6月19日作出其有管轄權(quán)的裁定?！?〕Mr．Tza Yap Shum v．The Republic of Peru(Case No．ARB/07/6)，Decision on Jurisdiction and Competence，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．很多學(xué)者對(duì)“謝業(yè)深案”中管轄權(quán)的裁定提出了批評(píng)，認(rèn)為ICSID仲裁庭又采用了其慣用的手段、以看似合理實(shí)則無理的借口去達(dá)到其擴(kuò)大管轄權(quán)的目的。

(一)謝業(yè)深是否為合格的“投資者”

中秘BIT第1條第2款規(guī)定:“中方投資者是指擁有中華人民共和國國籍的自然人?！敝俨猛ピ诖_認(rèn)管轄權(quán)時(shí)一味強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)人是否具有中國國籍，未深入考慮中國的基本國情及香港居民和大陸居民在生活環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等多方面存在的現(xiàn)實(shí)差異對(duì)裁定可能產(chǎn)生的影響。〔2〕陳輝萍:《ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)之實(shí)踐剖析——兼評(píng)“謝業(yè)深案”》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第1期)，北京大學(xué)出版社2010年版。事實(shí)上，首先，1994中秘BIT是香港回歸前簽訂的，不應(yīng)適用于香港，且該BIT中的中方投資者也不包括香港居民;其次，《中英聯(lián)合聲明》和《香港特別行政區(qū)基本法》都早于中秘BIT頒布，其中都提到了香港作為特別行政區(qū)具有高度自治權(quán)，具有獨(dú)立的對(duì)外簽訂雙邊投資條約的締約權(quán);最后，《中國——秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第5條規(guī)定，雙方約定的領(lǐng)土范圍是指“中華人民共和國的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，以及根據(jù)國際法和國內(nèi)法，中華人民共和國行使主權(quán)權(quán)力和管轄權(quán)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架”，而香港作為獨(dú)立關(guān)稅區(qū)不應(yīng)涵蓋在中秘BIT的范圍內(nèi)?！?〕陳安:《對(duì)香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案ICSID管轄權(quán)裁定的四項(xiàng)質(zhì)疑——〈中國—秘魯BIT〉適用于“一國兩制”下的中國香港特別行政區(qū)嗎?》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第3期)，北京大學(xué)出版社2010年版。因此，謝業(yè)深并不能依據(jù)中秘BIT取得適格的“投資者”身份。但仲裁庭僅根據(jù)中秘BIT對(duì)投資者所作的定義就認(rèn)定了謝業(yè)深為合格的“投資者”，認(rèn)為“沒有必要確定中秘BIT是否適用于香港地區(qū)”，〔4〕王海浪:《謝業(yè)深訴秘魯政府案管轄權(quán)決定書簡(jiǎn)評(píng)——香港居民直接援用〈中國—秘魯BIT〉的法律依據(jù)》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第1期)，北京大學(xué)出版社2010年版。這種在裁決中近乎一刀切的認(rèn)定方式暴露了我國在處理關(guān)于特別行政區(qū)的對(duì)外投資關(guān)系方面的漏洞，也在無形中給予了ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的機(jī)會(huì)。

(二)謝業(yè)深在秘魯?shù)摹巴顿Y”是否適格

謝業(yè)深認(rèn)為，2005年秘魯稅務(wù)局的扣押令是爭(zhēng)端起因，且中秘BIT也保護(hù)間接投資，即謝業(yè)深通過Linkvest公司購買的TSG公司股份。而秘魯政府認(rèn)為，雙方爭(zhēng)議發(fā)生于2004年12月，那時(shí)謝業(yè)深尚未購買TSG公司股份。仲裁庭則認(rèn)定在雙方爭(zhēng)議發(fā)生前謝業(yè)深在秘魯就已存在間接投資，該投資符合《ICSID公約》對(duì)投資所作的要求，也屬于中秘BIT中規(guī)定的投資范圍，是適格的投資。〔5〕王海浪:《謝業(yè)深訴秘魯政府案管轄權(quán)決定書簡(jiǎn)評(píng)——香港居民直接援用〈中國—秘魯BIT〉的法律依據(jù)》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第1期)，北京大學(xué)出版社2010年版。公約并未對(duì)“投資”作出明確定義，使得ICSID可以適應(yīng)國際投資關(guān)系的發(fā)展變化而不斷擴(kuò)大其管轄權(quán)。在本案中，仲裁庭就援引SOABI訴塞內(nèi)加爾案和Waste Management Inc．訴墨西哥案來對(duì)“投資”進(jìn)行廣義的解釋，從而裁定間接投資也屬于“投資”?！?〕陳輝萍:《ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)之實(shí)踐剖析——兼評(píng)“謝業(yè)深案”》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第3期)，北京大學(xué)出版社2010年版。仲裁庭援引先例來證明其對(duì)“投資”進(jìn)行廣義的解釋似乎是正當(dāng)?shù)?，但是先例?duì)“投資”的定義也存在著擴(kuò)大ICSID管轄權(quán)的嫌疑，那這些“先例”又有何借鑒性可言?

(三)ICSID仲裁庭對(duì)雙方“同意”提交爭(zhēng)議的解釋是否正確

根據(jù)中秘BIT第8條規(guī)定，投資爭(zhēng)端應(yīng)首先通過友好協(xié)商的方式解決，協(xié)商不成再通過東道國國內(nèi)司法途徑解決。若爭(zhēng)議是“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”，如在6個(gè)月內(nèi)協(xié)商不成，可應(yīng)任何一方的要求，將爭(zhēng)議提交ICSID仲裁解決，而其他爭(zhēng)議則必須“經(jīng)雙方同意”才可提交ICSID仲裁庭?！?〕朱炎生:《雙邊投資條約對(duì)ICSID管轄權(quán)“同意”的認(rèn)定——兼評(píng)“謝業(yè)深案”仲裁庭對(duì)“同意”認(rèn)定的謬誤》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第3期)，北京大學(xué)出版社2010年版。中秘BIT第8條是明確同意將“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”提交ICSID仲裁庭解決的，但未同意將“涉及征收的爭(zhēng)議”提交ICSID仲裁。仲裁庭自稱是根據(jù)《維也納條約法公約》第31條和第32條規(guī)定來解釋“涉及征收補(bǔ)償款額”的，認(rèn)為對(duì)“涉及”的通常意義和善意解釋應(yīng)該是“包括”而不是“限于”，即“涉及征收補(bǔ)償額的爭(zhēng)議”包括了“涉及征收的爭(zhēng)議”?！?〕楊趣玲:《評(píng)“謝業(yè)深案”仲裁條款適用范圍認(rèn)定問題——兼論我國雙邊投資協(xié)定序言的規(guī)范路徑》，載《廈門廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。

但根據(jù)《維也納條約法公約》第31條、第32條規(guī)定可知，條約解釋應(yīng)該遵循“善意解釋”的原則，即要按照條約的目的和宗旨，忠實(shí)地按照條約用語的上下文，就約文的通常意義進(jìn)行解釋。而仲裁庭在對(duì)該案“同意”提交的爭(zhēng)端范圍進(jìn)行解釋的時(shí)候，沒有嚴(yán)格遵守“善意解釋”的原則。如仲裁庭就援引了Telenor訴匈牙利案來作為借鑒，但在該案中，挪威—匈牙利BIT第11條明文規(guī)定“‘補(bǔ)償或者與征收有關(guān)的任何爭(zhēng)議’都可提交ICSID仲裁庭調(diào)解或仲裁”，這與本案中的“涉及征收補(bǔ)償款額的爭(zhēng)議”顯然有明顯區(qū)別。因此，本案仲裁庭對(duì)雙方“同意”提交的爭(zhēng)議的解釋存在著擴(kuò)大化的傾向。

二、ICSID仲裁庭擴(kuò)大其管轄權(quán)的主要途徑

根據(jù)《ICSID公約》第25條第1款的規(guī)定，ICSID確立管轄權(quán)需要滿足三個(gè)條件:一是主體條件，即投資爭(zhēng)端的當(dāng)事人一方是公約締約國或該締約國指派到ICSID的任何下屬單位或者機(jī)構(gòu)，另一方當(dāng)事人必須是另一締約國國民;二是客體條件，即爭(zhēng)端當(dāng)事方提交管轄的是直接因投資而產(chǎn)生的爭(zhēng)端;三是主觀條件，即當(dāng)事人雙方的同意?！?〕參見祝海燕:《論我國雙邊投資條約對(duì)ICSID管轄權(quán)的接受》，載《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。從理論上講，只要滿足這三個(gè)條件，ICSID仲裁庭就具有管轄權(quán)。但公約條文的過于籠統(tǒng)導(dǎo)致各國在締結(jié)BITs時(shí)對(duì)其中ICSID管轄權(quán)條款的約定也不明確。下文將通過對(duì)相關(guān)條文和具體案例的分析來探究ICSID仲裁庭擴(kuò)大管轄權(quán)的主要途徑。

(一)擴(kuò)大“外國投資者”范圍

根據(jù)公約第25條規(guī)定，爭(zhēng)端當(dāng)事人一方必須是締約國(或締約國派往ICSID的該國的任何下屬單位或者機(jī)構(gòu))，另一方必須是另一締約國國民。〔10〕根據(jù)公約第25條第2款，另一締約國國民是指:(i)在雙方同意將爭(zhēng)端交付調(diào)解或仲裁之日以及根據(jù)第28條或第36條第3款登記請(qǐng)求之日，具有作為爭(zhēng)端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭(zhēng)端一方的締約國國籍的任何人;(ii)在爭(zhēng)端雙方同意將爭(zhēng)端交付調(diào)解或仲裁之日，具有作為爭(zhēng)端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭(zhēng)端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應(yīng)看做是另一締約國國民。參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第255、256頁。在關(guān)于“另一締約國國民”的規(guī)定中，若國民是自然人的情況，規(guī)定因?yàn)楸容^明確，實(shí)踐中爭(zhēng)議不多。而國民是法人的情況則存在較多爭(zhēng)議?！?1〕蔡從燕:《外國投資者利用國際投資仲裁機(jī)制新發(fā)展反思——國際法實(shí)施機(jī)制與南北矛盾的雙重視角》，載《法學(xué)家》2007年第3期。從公約整體來看，對(duì)國民是法人的情況的規(guī)定就只有第25條第2款，過于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)踐中ICSID是否對(duì)法人具有管轄權(quán)的爭(zhēng)議的解決并無太大幫助。

1．關(guān)于法人國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

公約對(duì)法人國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有很明確的規(guī)定。從理論上來說，判斷法人的國籍標(biāo)準(zhǔn)主要有:公司成立地標(biāo)準(zhǔn)、管理中心地標(biāo)準(zhǔn)、資本控制標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕王海浪:《ICSID管轄權(quán)新問題與中國新對(duì)策研究》，廈門大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第24頁。但在實(shí)踐中，究竟要適用何種標(biāo)準(zhǔn)仍然存在著較大爭(zhēng)議。例如，在國際海運(yùn)代理公司訴幾內(nèi)亞案中，一家設(shè)立地位于列支敦士登的公司與幾內(nèi)亞政府就開發(fā)鋁土簽訂了一份投資協(xié)議。該公司的控股股東是瑞士國民，但列支敦士登不是ICSID締約國。仲裁庭按照資本控制標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的國籍，因?yàn)槿鹗渴蔷喖s國，仲裁庭對(duì)此案就有管轄權(quán)，并作出了不利于幾內(nèi)亞的裁決?！?3〕參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第260頁。該案給出了一種暗示:由于公約和相關(guān)的投資協(xié)議沒有明確規(guī)定，仲裁庭在作出管轄權(quán)裁定時(shí)就會(huì)任意選擇有利于擴(kuò)張管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

2．關(guān)于“外來控制”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)公約第25條第2款規(guī)定，東道國法人想利用ICSID仲裁機(jī)制解決其與爭(zhēng)端當(dāng)事國之間的投資爭(zhēng)端，要滿足“該法人受到‘外來控制’”和“爭(zhēng)端雙方同意”兩個(gè)條件。〔14〕參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第261頁。但“外來控制”在公約中沒有明確的定義，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生了很多爭(zhēng)議:外來控制的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是資本的控制，還是經(jīng)營(yíng)權(quán)的控制?同時(shí)，控制關(guān)系往往是多層次的，在這種繁雜的“控制鏈”下，是尋找直接控制者還是間接控制者，即對(duì)于控制的標(biāo)準(zhǔn)究竟是要“揭開幾層面紗”?可以說，“外來控制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是搖擺不定的。

在Amco v．Indonesia案中，仲裁庭認(rèn)為在判斷“外來控制”時(shí)，不需要尋找間接控制者，只需考慮對(duì)當(dāng)?shù)毓镜闹苯涌刂普撸瑹o需揭開第二層面紗?！?5〕Amco v．Indonesia(Case No．ARB/81/1)，Decision on Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．但在SOABI v．Senegal案中，仲裁庭在判斷東道國當(dāng)?shù)毓镜恼嬲刂普邥r(shí)，卻采用了“間接控制”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公約中的“外來控制”可以采取任何形式和途徑，包括具有締約國國籍的投資者通過中介公司對(duì)東道國當(dāng)?shù)毓緦?shí)施間接控制，應(yīng)該要揭開“第二層面紗”?！?6〕Societe Ouest Africaine des Betons Industriels(SOABI)v．Republic of Senegal(Case No．ARB/08/20)，Decisions on Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．ICSID仲裁庭對(duì)“外來控制”作出了盡可能有利于其擴(kuò)大管轄權(quán)的寬泛解釋，只要能擴(kuò)大管轄權(quán)，揭開多少次“公司的面紗”都無所謂?！?7〕參見陳安:《國際投資爭(zhēng)端案例精選》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年第1版，第501頁。由此，ICSID仲裁庭在判斷“外來控制”時(shí)存在很多不明確甚至互相矛盾的裁定或解釋，這就給仲裁庭的隨意發(fā)揮提供了可能。為防止ICSID仲裁庭的隨意解釋，減少由“外來控制”問題所引發(fā)的爭(zhēng)端，我國在締結(jié)BITs時(shí)有必要在“外來控制”的認(rèn)定和“同意”的解釋等方面作出明確規(guī)定。

(二)擴(kuò)大對(duì)“投資”定義的解釋與適用

ICSID公約沒有明確規(guī)定“投資”的定義是一種故意留白，其目的在于給予仲裁庭更大的自由裁量權(quán)。而在公約“投資”定義缺失的情況下，仲裁庭進(jìn)行判斷的依據(jù)難以界定。各國締結(jié)的BITs都對(duì)其所保護(hù)的“投資”進(jìn)行了定義，不同的BIT對(duì)投資的定義也不盡相同，同一國締結(jié)的BITs中對(duì)投資的定義也會(huì)存在差異。例如1982年中國—瑞典BIT第1條規(guī)定，投資是指締約一方在締約另一方境內(nèi)，依照其法律和規(guī)章用于投資的各種形式的資產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許權(quán)及對(duì)企業(yè)的股權(quán)等;2004年中國—芬蘭BIT第1條規(guī)定的投資定義與中國—瑞典BIT中第1條中的投資定義〔18〕根據(jù)2004年中國—芬蘭BIT第1條規(guī)定，“投資一詞系指一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財(cái)產(chǎn)”，參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第35頁。有共同點(diǎn)也有差異。而涉訟案件是否存在符合BIT定義的投資，是由仲裁庭自行裁判的。在實(shí)踐中，仲裁庭傾向于對(duì)“投資”定義進(jìn)行擴(kuò)大解釋來獲得管轄權(quán)。

1．Fedax訴委內(nèi)瑞拉案

被申請(qǐng)方委內(nèi)瑞拉政府根據(jù)其與一家本國公司簽訂的服務(wù)協(xié)議開出了六張可轉(zhuǎn)讓期票，后來期票被背書轉(zhuǎn)讓給一家荷蘭公司，即本案申請(qǐng)方Fedax。票據(jù)到期后委內(nèi)瑞拉拒絕付款，F(xiàn)edax就將爭(zhēng)議提交ICSID仲裁。仲裁庭就票據(jù)是否構(gòu)成公約第25條和1991年荷蘭—委內(nèi)瑞拉BIT第1條規(guī)定的“投資”進(jìn)行了解釋。〔19〕Fedax N．V．v．Republic of Venezuela(Case No．ARB/96/3)，Decision on Objections to Jurisdiction．一方面，仲裁庭認(rèn)為，既然公約沒有對(duì)“投資”進(jìn)行明確的定義，就表明想把這個(gè)問題交給各當(dāng)事國自行決定，這導(dǎo)致“投資”定義很容易被廣義解釋，因?yàn)槌蓡T國可以將任何交易定義為符合公約管轄權(quán)的“投資”。另一方面，仲裁庭認(rèn)為，貸款可以構(gòu)成荷蘭—委內(nèi)瑞拉BIT中規(guī)定的投資，因?yàn)樵揃IT是采取開放式的方法對(duì)“投資”進(jìn)行定義，〔20〕available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第42頁。締約雙方希望通過這種定義方式來盡可能保護(hù)各類投資。具體到本案中的期票是否構(gòu)成“投資”，仲裁庭則認(rèn)為，本案中的期票是外國投資者向東道國貸款的書面證明，是一種付款承諾，屬于貸款的范圍，當(dāng)然屬于BIT保護(hù)的投資?！?1〕Fedax N．V．v．Republic of Venezuela(Case No．ARB/96/3)，Decision on Objections to Jurisdiction，para．21．仲裁庭無疑對(duì)“投資”進(jìn)行了很寬泛的解釋，是其擴(kuò)大管轄權(quán)的具體表現(xiàn)。

2．CSOB訴斯洛伐克共和國案

捷克公司CSOB向斯洛伐克共和國的collection company提供貸款，而根據(jù)雙方的一份有關(guān)金融整合的協(xié)議，為保證CSOB的貸款安全，斯洛伐克政府應(yīng)補(bǔ)償其國內(nèi)collection company的損失，但其并未作出補(bǔ)償。為此，CSOB將爭(zhēng)議提交給ICSID仲裁，CSOB公司與斯洛伐克政府對(duì)貸款性質(zhì)產(chǎn)生了分歧。〔22〕available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．Ceskoslovenska obchodníbanka，a．s．v．Slovak Republic(Case No．ARB/97/4)，Decision on Objections to Jurisdiction，本案仲裁庭也認(rèn)為，公約對(duì)“投資”定義的缺失為采用廣義方式解釋“投資”埋下了伏筆。仲裁庭通過對(duì)捷克——斯洛伐克BIT的審查，認(rèn)為該BIT第1條中關(guān)于“任何資產(chǎn)”的措辭就表明締約方希望對(duì)更廣范圍內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。所以CSOB對(duì)斯洛伐克collection company的貸款屬于條約中“投資”的范圍。與Fedax案相比，該案仲裁庭對(duì)“投資”采用了更寬泛的解釋方式，〔23〕available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第43頁。對(duì)CSOB所提請(qǐng)求的判斷不是以請(qǐng)求本身是否構(gòu)成投資為基礎(chǔ)，而是將單個(gè)交易行為融合到整個(gè)交易過程去審查。若整個(gè)交易行為構(gòu)成投資，其中的單個(gè)交易行為也構(gòu)成投資?！?4〕Ceskoslovenska obchodníbanka，a．s．v．Slovak Republic(Case No．ARB/97/4)，Decision on Objections to Jurisdiction，paras．81－83，將整個(gè)交易中的某個(gè)單獨(dú)的交易行為也視為“投資”，提高了構(gòu)成“投資”的概率，而ICSID仲裁庭的管轄權(quán)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步得到了擴(kuò)張。

(三)擴(kuò)大“當(dāng)事方同意”的形式和范圍

1．限制用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

在國際實(shí)踐中，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則已經(jīng)得到各國的公認(rèn)，不能通過預(yù)先約定的方式來適用該原則，即“放棄需明示”?！?5〕陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第213頁。該原則是將投資爭(zhēng)端提交ICSID仲裁庭解決的前提條件。但在公約第26條的規(guī)定下，該原則發(fā)生了從“放棄需明示”到“要求需明示”的變化——只有在明確要求的情形下，締約國才能將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則應(yīng)用于投資爭(zhēng)端;若沒有明確要求，則視為對(duì)該權(quán)利的放棄。各國在締結(jié)BITs時(shí)，通常不適用與傳統(tǒng)意義上的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則嚴(yán)格一致的表述方式，因此何時(shí)構(gòu)成用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求，還有賴于仲裁庭的裁斷。

在Amco v．Indonesia一案的撤銷程序中，印度尼西亞政府主張，在沒有按照關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則向印度尼西亞法院尋求救濟(jì)之前，Amco公司就把其由于軍隊(duì)和警察的個(gè)人行為所受損害的賠償主張直接提交給ICSID仲裁庭，仲裁庭對(duì)此并無管轄權(quán)。但專門委員會(huì)輕而易舉地以“要求需明示”為理由加以駁回。〔26〕參見陳安:《國際投資爭(zhēng)端案例精選》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第141頁。印度尼西亞政府在該案中可以說是這一規(guī)定的直接受害者。很多BITs都在規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)時(shí)附加了一定的期限，即在所規(guī)定的期限內(nèi)，如果當(dāng)?shù)胤ㄔ簺]有作出裁決或者雖然已經(jīng)作出裁決但外國投資者不滿意該裁決，那么就可以尋求ICSID仲裁等國際救濟(jì)的方式?！?7〕陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第217頁。但在BIT中，這種附期限的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則中所規(guī)定的時(shí)間是指經(jīng)東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序所消耗的時(shí)間還是單純指爭(zhēng)議發(fā)生后所經(jīng)過的時(shí)間，尚無定論。

對(duì)這一問題進(jìn)行深入分析的是墨菲茲尼案?！?8〕Emilio Agustin Maffezini v．Kingdom of Spain(Case No．ARB/97/7)，Decision on Objections to Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．1991年西班牙—阿根廷BIT第10條規(guī)定:“如果有關(guān)投資爭(zhēng)端在被提出后的6個(gè)月內(nèi)未能得到友好協(xié)商解決，則應(yīng)將其提交給投資發(fā)生地有權(quán)法庭。若法庭在18個(gè)月內(nèi)沒有對(duì)爭(zhēng)端作出裁定或已作出裁定但該爭(zhēng)端仍存在，經(jīng)任一當(dāng)事方申請(qǐng)，則按照《ICSID公約》提起仲裁?！薄?9〕Emilio Agustin Maffezini v．Kingdom of Spain(Case No．ARB/97/7)，Decision on Objections to Jurisdiction，para．19，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．但墨菲茲尼沒有先將爭(zhēng)端提交給西班牙當(dāng)?shù)赜袡?quán)法庭，而是直接向ICSID提出仲裁申請(qǐng)，因?yàn)樗J(rèn)為這項(xiàng)投資爭(zhēng)端持續(xù)存在并且已經(jīng)過了18個(gè)月，已沒有提交給國內(nèi)法庭解決的必要。而西班牙政府主張，墨菲茲尼沒有依據(jù)BIT先把案件提交給西班牙當(dāng)?shù)胤ㄔ?，仲裁庭沒有管轄權(quán)?！?0〕Emilio Agustin Maffezini v．Kingdom of Spain(Case No．ARB/97/7)，Decision on Objections to Jurisdiction，para．20，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．

仲裁庭最后依據(jù)該BIT中的最惠國待遇條款作出了ICSID有管轄權(quán)的裁定，但在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)時(shí)間界限這個(gè)問題上，仲裁庭并未支持申請(qǐng)方的主張。這表明設(shè)置了時(shí)間限制的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在一定程度上可以得到ICSID仲裁庭的尊重。但這種附期限的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則雖在形式上是公約對(duì)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的一種保護(hù)，在約定的期限內(nèi)降低了投資者直接將爭(zhēng)端提交由國際仲裁的可能性。如果不設(shè)置這樣的期限，那不論何種期間經(jīng)過，投資者將爭(zhēng)端提交ICSID仲裁前，必須先經(jīng)過東道國國內(nèi)的爭(zhēng)端解決程序。從這個(gè)角度來看，附期限的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則其實(shí)又是對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的制約和限制:它要求東道國必須在約定期限內(nèi)做出處理結(jié)果。

在爭(zhēng)端雙方未能達(dá)成合意選擇適用的法律的情況下，仲裁庭選擇何種法律來解決爭(zhēng)議，也是一個(gè)見仁見智的問題。在Ioannis Kardassopoulos訴格魯吉亞案中，〔31〕Ioannis Kardassopoulos v．Georgia(Case No．ARB/05/18)，Decision on Objections to Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．Tramex公司與格魯吉亞Transneft公司簽訂合同，約定由其與格魯吉亞的石油公司Sak Novtobi組建的合資公司建設(shè)Transneft的石油管道，管道的占有和使用特許權(quán)由合資公司享有。但格魯吉亞政府將上述特許權(quán)授予阿塞拜疆國際經(jīng)營(yíng)公司，合資公司向格魯吉亞政府主張賠償，雙方就投資賠償問題產(chǎn)生糾紛。Ioannis Kardassopoulos作為Tramex公司的股東，向ICSID提出仲裁申請(qǐng)。格魯吉亞政府認(rèn)為，該合同違反東道國法律而無效。但仲裁庭援引《ICSID公約》第42條和《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty，ECT)第26條作出裁決:此合同已受東道國官方認(rèn)可和授權(quán)多年，有理由相信該合同是符合東道國法律的，本案應(yīng)適用相關(guān)的國際法規(guī)則，申請(qǐng)人的投資應(yīng)受到ECT的保護(hù)?！?2〕Ioannis Kardassopoulos v．Georgia(Case No．ARB/05/18)，Decision on Objections to Jurisdiction，paras．75－78，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．

該案仲裁庭在爭(zhēng)端的適用法律方面，優(yōu)先選擇了國際法規(guī)則，而不是優(yōu)先適用東道國國內(nèi)法律，這預(yù)示著ICSID在國際投資爭(zhēng)端問題的處理上傾向于強(qiáng)化國際法規(guī)則而淡化東道國國內(nèi)法律的適用。而ICSID適用的國際法往往反映發(fā)達(dá)國家的利益，這對(duì)于常作為東道國的發(fā)展中國家來說極其不利。

2．運(yùn)用最惠國待遇(MFN)條款

BIT中的最惠國待遇問題涉及兩個(gè)方面:第一，可援用BIT的當(dāng)事人是否可以依據(jù)BIT項(xiàng)下的MFN條款享受東道國締約的其他條約項(xiàng)下更優(yōu)惠的待遇;第二，其他條約項(xiàng)下的當(dāng)事人是否可以依據(jù)其他條約的MFN條款適用BIT項(xiàng)下的更優(yōu)惠的條件，包括爭(zhēng)端解決方面。〔33〕徐崇利:《從實(shí)體到程序:最惠國適用范圍之爭(zhēng)》，載《法商研究》2007年第2期。那么，BITs中的最惠國待遇條款能否適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)呢?

在墨菲茲尼案中，西班牙—阿根廷BIT第10條規(guī)定:“必須先將爭(zhēng)端提交給國內(nèi)法院，以便于國內(nèi)法院在18個(gè)月期間內(nèi)有機(jī)會(huì)處理該爭(zhēng)端?！蓖瑫r(shí)，第9條規(guī)定了MFN條款，“對(duì)于本協(xié)定下的所有事項(xiàng)不應(yīng)低于其給予第三國投資者在其境內(nèi)投資的待遇”。但根據(jù)西班牙—智利BIT第10條的規(guī)定，協(xié)商和談判期滿6個(gè)月后投資爭(zhēng)端仍未得到妥善解決的，投資者可以直接把爭(zhēng)端提交ICSID仲裁。墨菲茲尼是一個(gè)在西班牙從事投資活動(dòng)的阿根廷投資者，他主張，MFN條款可以適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)，他有權(quán)援引智利—西班牙BIT中更優(yōu)惠的待遇，向ICSID提出仲裁申請(qǐng)。仲裁庭也同意了墨菲茲尼的主張:依據(jù)智利與西班牙簽訂的BIT包含的更優(yōu)惠的規(guī)定，墨菲茲尼在未先訴諸西班牙法院的情況下，有權(quán)將其爭(zhēng)端交付國際仲裁?！?4〕Emilio Agustin Maffezini v．Kingdom of Spain(Case No．ARB/97/7)，Decision on Objections to Jurisdiction，paras．54－56，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．

MFN條款在暗地里為ICSID仲裁庭創(chuàng)設(shè)管轄權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，即使BIT中沒有規(guī)定ICSID管轄權(quán)條款，投資者也可基于BIT中的MFN條款，援引其他條約中規(guī)定的ICSID管轄權(quán)條款來提起ICSID仲裁。這就需要有關(guān)條約明確規(guī)定排除MFN條款適用于爭(zhēng)端解決。

依據(jù)其他投資條約提出請(qǐng)求的當(dāng)事人是否可以依據(jù)其他條約中的MFN條款，適用BIT項(xiàng)下的更優(yōu)惠的條件，包括爭(zhēng)端解決方面的問題?如果BIT中規(guī)定了ICSID仲裁，當(dāng)事人是否就可以據(jù)此向ICSID仲裁庭提起仲裁?〔35〕林一飛:《雙邊投資協(xié)定的仲裁管轄權(quán)、最惠國待遇及保護(hù)傘條款問題》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第13卷第1期)，北京大學(xué)出版社2006年版。

如果承認(rèn)當(dāng)事人在此種情況下可以依據(jù)BIT提出仲裁請(qǐng)求，國家給予一方的程序性待遇可能因此而給予所有與之締約的國家，除非另有規(guī)定。而MFN條款適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)會(huì)使得沒有仲裁條款的當(dāng)事人援引BIT項(xiàng)下的仲裁條款來提出仲裁請(qǐng)求。目前關(guān)于MFN條款是否適用于爭(zhēng)端解決方面還有爭(zhēng)議，這就使得仲裁庭在決定MFN條款是否適用于程序性問題時(shí)享有極大的裁量權(quán)。

3．曲解岔路口條款

在投資仲裁實(shí)踐中，ICSID仲裁庭往往以各種理由給予投資者再次提起國際仲裁的機(jī)會(huì)，使得“岔路口條款”〔36〕“岔路口條款”的具體內(nèi)涵，是指對(duì)于東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際投資仲裁，外國投資者有權(quán)利從中選擇一種爭(zhēng)端解決方式，而一旦選定即為終局，無論結(jié)果如何都不得再尋求另外一種爭(zhēng)端解決方式。參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第226頁。形同虛設(shè)。在中東水泥案〔37〕Middle East Cement Shipping and Handling Co．S．A．v．Arab Republic of Egypt(Case No．ARB/99/6)，Decision on Objections to Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08．2013)．中，仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)方提交給埃及法院的爭(zhēng)端不同于提交給ICSID仲裁庭的爭(zhēng)端，而要觸發(fā)“岔路口條款”，前后所涉及的爭(zhēng)端必須是同一爭(zhēng)端，因此仲裁庭對(duì)本案具有管轄權(quán)。根據(jù)希臘—埃及BIT第10條第1款的規(guī)定，涉案的投資爭(zhēng)端必須是本BIT下的義務(wù)。而申請(qǐng)方向埃及法院所提交的爭(zhēng)議主要是拍賣其被沒收的船只行為的有效性，只涉及該拍賣依照埃及國內(nèi)法是否有效的問題，并無涉及BIT下的義務(wù)?！?8〕Middle East Cement Shipping and Handling Co．S．A．v．Arab Republic of Egypt(Case No．ARB/99/6)，Decision on Objections to Jurisdiction，para．71，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．因此，以違反國內(nèi)法或合同為由而提交東道國當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)解決的爭(zhēng)端，與依據(jù)BIT而提交ICSID仲裁庭解決的爭(zhēng)端并不屬于同一爭(zhēng)端，在這種情況下，先訴諸東道國當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)不會(huì)引發(fā)BIT中的“岔路口條款”。〔39〕石慧:《中國對(duì)外簽訂新式雙邊投資條約需要注意的問題》，載《湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

4．?dāng)U大對(duì)保護(hù)傘條款的運(yùn)用

BITs中的保護(hù)傘條款〔40〕締約方應(yīng)該遵守其對(duì)另一締約方國民或者公司所作出的承諾。該條款引發(fā)了是否可以把東道國在合同中的承諾一并放在BIT下加以保護(hù)這一問題，所以就被稱之為“保護(hù)傘條款”。參見王彥志:《投資條約保護(hù)傘條款的實(shí)踐及其基本內(nèi)涵》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期。容易使得ICSID仲裁庭產(chǎn)生東道國違反與外國投資者簽訂的投資合同義務(wù)即構(gòu)成違反雙邊投資條約義務(wù)這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。保護(hù)傘條款可能導(dǎo)致一國對(duì)合同義務(wù)的違反變成對(duì)BIT的違反，進(jìn)而把合同義務(wù)上升為國際法義務(wù)，從而加重東道國履行BIT的義務(wù)。而對(duì)于ICSID仲裁庭而言，一旦保護(hù)傘條款得到廣泛的應(yīng)用和援引，勢(shì)必面臨多如牛毛的合同性質(zhì)的仲裁案件，這并非仲裁庭所能應(yīng)付的。在SGS訴菲律賓案中，〔41〕SGSSociétéGénérale de Surveillance S．A．v．Republic of the Philippines(Case No．ARB/02/6)，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．SGS主張菲律賓違反雙方簽訂的提供全面進(jìn)口監(jiān)督服務(wù)的協(xié)議(CISS協(xié)議)，援用瑞士—菲律賓BIT提出仲裁申請(qǐng)。仲裁庭認(rèn)為，瑞士—菲律賓BIT第10條所規(guī)定的保護(hù)傘條款中關(guān)于“任何義務(wù)”的表述應(yīng)該包括由于國內(nèi)法或合同產(chǎn)生的義務(wù)，從而將菲律賓政府違反合同義務(wù)的行為上升為違反條約義務(wù)的行為，作出“具有管轄權(quán)”的裁定?！?2〕SGSSociétéGénérale de Surveillance S．A．v．Republic of the Philippines(Case No．ARB/02/6)，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，para．190，available at http://icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet(last visited January 08，2013)．仲裁庭明顯對(duì)保護(hù)傘條款做了擴(kuò)張性解釋，可能導(dǎo)致ICSID仲裁庭面臨無數(shù)違反合同性質(zhì)的爭(zhēng)端的局面。而在EL Paso訴阿根廷案中，仲裁庭對(duì)保護(hù)傘條款做出了相對(duì)限制的解釋，將東道國政府違反合同義務(wù)的行為分為違反“商事合同”性質(zhì)的行為和干預(yù)“國家合同”性質(zhì)的行為兩種情形:如果東道國違反合同義務(wù)的同時(shí)也導(dǎo)致其違反了BIT中的基本義務(wù)，保護(hù)傘條款就可延伸到合同之訴;若僅是違反普通的合同義務(wù)，保護(hù)傘條款就不能將違反合同義務(wù)的行為上升為違反條約義務(wù)的行為。〔43〕徐崇利:《“保護(hù)傘條款”的適用范圍之爭(zhēng)與我國的對(duì)策》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。相對(duì)可能會(huì)對(duì)投資者權(quán)利和東道國國家主權(quán)造成不利影響的擴(kuò)大化解釋，這種相對(duì)限制性解釋的方式則顯得較為客觀和公正。

三、ICSID管轄權(quán)條款的中國應(yīng)對(duì)

ICSID仲裁庭任意擴(kuò)大或歪曲BITs中的ICSID管轄權(quán)條款以擴(kuò)張其管轄權(quán)，其弊端顯而易見?！?4〕參見季燁:《雙邊投資條約對(duì)發(fā)展權(quán)的負(fù)面影響及對(duì)策》，載黃進(jìn)主編:《武大國際法評(píng)論》(第9卷)，武漢大學(xué)出版社2009年版。

第一，容易造成錯(cuò)誤的“先例”，具有極大的誤導(dǎo)性。仲裁庭一系列擴(kuò)大管轄權(quán)的裁定對(duì)ICSID正在或即將審理的案件產(chǎn)生了極為不良的影響，促使人們承認(rèn)ICSID在沒有明確的ICSID仲裁條款的情況下也有權(quán)解決爭(zhēng)端。

第二，損害ICSID仲裁庭的公正性及其可信度。任意擴(kuò)張ICSID仲裁庭的管轄權(quán)必然會(huì)損害ICSID在外國投資者和東道國之間保持平衡的初衷，也很容易損害締約國對(duì)ICSID的信任，還可能引發(fā)損害仲裁的高效性、執(zhí)行困難、已經(jīng)加入ICSID的締約國撤銷對(duì)ICSID仲裁的同意甚至退出ICSID等惡果。

第三，損害東道國的國家主權(quán)和國家利益。仲裁庭一再地采用擴(kuò)張性解釋方法來解釋“同意”的范圍，或?qū)FN條款、保護(hù)傘條款、岔路口條款進(jìn)行擴(kuò)張性或扭曲性解釋，從而擴(kuò)大其管轄權(quán)，嚴(yán)重侵害了東道國的國家主權(quán)。

第四，影響條約解釋原則，降低條約的嚴(yán)肅性。從ICSID案例中可以看出，仲裁庭常通過為一方利益而“猜測(cè)”另一方的“意圖”或“推定”另一方的“同意”的方法來獲得管轄權(quán)，違背了公平公正原則?！?5〕徐崇利:《公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn):國際投資法中的“帝王條款”》，載《法商研究》2008年第5期。

為避免我國遭遇阿根廷深陷仲裁危機(jī)的局面，我國在對(duì)外簽訂BITs時(shí)應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡量在符合自身國情的基礎(chǔ)上、以維護(hù)自身合法利益和爭(zhēng)取雙贏的局面為目的與他國簽訂BITs，并不斷完善現(xiàn)有的BITs。筆者認(rèn)為，完善中國對(duì)外簽署的BITs中的ICSID管轄權(quán)條款可從以下兩大方面著手。

(一)ICSID管轄權(quán)同意方式的細(xì)分

中國在與許多發(fā)達(dá)國家訂立BITs時(shí)往往扮演著東道國的角色。而中國在與很多發(fā)展中國家簽訂BIT時(shí)，由于這些發(fā)展中國家的法治水平和法制健全程度都較低，中國更多的是扮演投資者母國的角色。因此，對(duì)這兩類國家，中國在爭(zhēng)端解決方面應(yīng)區(qū)別對(duì)待，找出對(duì)自身發(fā)展最為有利的方式。

1．“有限同意”方式

我國在與發(fā)達(dá)國家簽訂BITs時(shí)就應(yīng)該采取“有限同意”〔46〕“有限同意”具體內(nèi)涵，參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第396頁。的方式。因?yàn)?，?duì)發(fā)達(dá)國家作出“有限同意”的承諾，可以在一定程度上消除發(fā)達(dá)國家的投資者對(duì)于爭(zhēng)端解決的疑慮;對(duì)我國投資者來說，在發(fā)達(dá)國家進(jìn)行投資而引發(fā)的爭(zhēng)端，因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家的法治水平較高和法制體系較健全，爭(zhēng)端有很大的可能性得到適當(dāng)?shù)慕鉀Q，也有利于保護(hù)我國的海外投資。因此，我國在與發(fā)達(dá)國家簽訂BITs時(shí)，采用“有限同意”的方式來接受ICSID的管轄是比較穩(wěn)妥和安全的。

2．“全面同意+重要例外”方式

在與具有豐富能源、原材料的發(fā)展中國家簽訂BITs時(shí)，我國就應(yīng)該采取“全面同意+重要例外”的方式來約定ICSID管轄權(quán)?！?7〕陳安:《國際投資法的新發(fā)展與我國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第396、397頁。一方面，來自發(fā)展中國家的投資者數(shù)量不多，與中國政府發(fā)生大面積爭(zhēng)端的可能性不大;另一方面也有利于保護(hù)我國的能源安全。

關(guān)于“重要例外”的事項(xiàng)，主要是指涉及國家、社會(huì)和人民的重要安全利益以及特別緊急情況的例外?！?8〕劉京蓮:《國際投資條約根本安全例外條款研究》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》(總第17卷第1期)，北京大學(xué)出版社2010年版。如“最惠國待遇“例外:對(duì)于“最惠國待遇”，應(yīng)該規(guī)定該待遇是不適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)方面的;同時(shí)可借鑒2003年印度BIT范本中第12條中的例外規(guī)定:“除非本條另有規(guī)定，所有投資應(yīng)該受到東道國國內(nèi)有效法律的約束。本協(xié)議內(nèi)容不得排除東道國為保護(hù)重要安全利益或在特別緊急情況下根據(jù)其法律在非歧視基礎(chǔ)上正常、合理地采取行動(dòng)?！边@一規(guī)定可讓我國在發(fā)生意想不到的緊急情況時(shí)有從容應(yīng)對(duì)的有效機(jī)制。

(二)管轄權(quán)適用彈性的擇定

在對(duì)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家進(jìn)行區(qū)分時(shí)，還要結(jié)合我國和對(duì)方國家之間的具體的資本輸出和資本輸入的比例。該比例越小，則我國在管轄權(quán)和法律適用方面就應(yīng)該爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán);該比例越大，中國則應(yīng)適當(dāng)放權(quán)。

1．“投資”定義的解釋

從中國締結(jié)BITs的實(shí)踐來看，中國對(duì)“投資”定義一般采取以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式定義方式?！?9〕詳細(xì)定義，參見陳安:《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第35－37頁。在與發(fā)達(dá)國家締結(jié)BITs過程中如果采用廣泛的投資定義方式，會(huì)造成我國政府被訴諸ICSID仲裁庭的巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)該對(duì)目前以資產(chǎn)基礎(chǔ)的開放式投資定義方式進(jìn)行修改，采用混合式的投資定義，即規(guī)定只有那些具有投資特征的資產(chǎn)才能受到BIT的保護(hù)，將完全不具有投資特征的資產(chǎn)——例如許可證和類似權(quán)利、根據(jù)一國司法程序取得的收入等，都排除在投資保護(hù)范圍之外。此外，在“投資”定義上禁止使用“一切”、“任何”等容易引起歧義和給仲裁庭以借口采取擴(kuò)大化解釋的字眼?！?0〕林愛民:《國際投資協(xié)定爭(zhēng)議仲裁研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第22頁。在與發(fā)展中國家締結(jié)BITs時(shí)可以在爭(zhēng)端解決條款部分對(duì)“投資“定義作比較寬泛的解釋，有助于盡可能地?cái)U(kuò)張ICSID對(duì)相關(guān)投資爭(zhēng)端的管轄權(quán)，使得中國海外投資者通過ICSID仲裁庭獲得更好、更快捷的救濟(jì)。

2．明確提出用盡東道國救濟(jì)原則

我國在締結(jié)BITs時(shí)應(yīng)明確提出用盡東道國救濟(jì)的要求，盡可能地將有關(guān)投資者和東道國之間的投資爭(zhēng)端通過國內(nèi)的行政、司法途徑進(jìn)行解決，從而防范ICSID仲裁庭偏重對(duì)私人投資者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的傾向。同時(shí)，有必要對(duì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的附期限問題加以重視，盡量以明確的語言表明用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)所附的期限是指經(jīng)東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序所消耗的時(shí)間，而非僅僅指爭(zhēng)端發(fā)生后時(shí)間上的經(jīng)過。例如，我國在對(duì)外所簽訂的BITs中基本都規(guī)定了提交ICSID仲裁之前必須先提交國內(nèi)行政復(fù)議的要求，主要有“用盡行政復(fù)議程序”和“在一定期限內(nèi)前置行政復(fù)議程序(如3個(gè)月)”這兩種用語。后一種用語顯得更為明確、妥當(dāng)，有利于投資爭(zhēng)端迅速有效地得到解決。

關(guān)于適用東道國法律方面，2004年美國BIT范本第30條具有可采納性:第一，對(duì)爭(zhēng)端進(jìn)行分類，適用不同的準(zhǔn)據(jù)法確定體系;第二，明確界定了“可適用東道國法律”的范圍;第三，締約國擁有對(duì)條約的解釋權(quán)?！?1〕2004年美國BIT范本第30條的三款內(nèi)容，參見劉天姿:《析2004年美國BIT范本對(duì)仲裁管轄權(quán)的規(guī)定——兼論我國在BIT中設(shè)置ICSID管轄權(quán)之策》，載《前沿》2008年第5期。并不是說我國要全盤接受美國范本中的規(guī)定方式，而是應(yīng)采取更務(wù)實(shí)的態(tài)度，在適用東道國法律的問題上有所堅(jiān)持、有所放棄，如我國在資金轉(zhuǎn)移、征收補(bǔ)償、環(huán)保等問題上應(yīng)該堅(jiān)持優(yōu)先適用我國國內(nèi)法。

3．明確規(guī)定最惠國待遇條款的適用程序

ICSID仲裁庭已經(jīng)有許多案例的管轄權(quán)爭(zhēng)議涉及最惠國待遇條款是否適用于爭(zhēng)端解決程序事項(xiàng)的問題，我國要引以為鑒，在締結(jié)BITs時(shí)，明確最惠國待遇條款的適用范圍，特別是要強(qiáng)調(diào)最惠國待遇不適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)，從而防止其被濫用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)方面。還有一種方法就是明確規(guī)定最惠國待遇不適用于以前條約所賦予的待遇，即不溯及既往，從而也可以防止后來的投資者利用先前締結(jié)的BITs而繞開有關(guān)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定。

4．警惕適用“岔路口條款”

我國在締結(jié)BITs時(shí)，不采用“岔路口條款”更為妥當(dāng):第一，根據(jù)公約的規(guī)定，向ICSID仲裁庭尋求救濟(jì)即為終局，在BIT中作出同樣的規(guī)定純粹是多此一舉;第二，即使投資者先尋求東道國國內(nèi)救濟(jì)，仍存在以違反雙邊投資條約義務(wù)為依據(jù)再向ICSID尋求救濟(jì)的可能性;第三，“岔路口條款”需要投資者的選擇才會(huì)產(chǎn)生效力，但更多的時(shí)候外國投資者不會(huì)輕易選擇東道國國內(nèi)司法救濟(jì)，因?yàn)樗麄儠?huì)擔(dān)心若投資爭(zhēng)端通過東道國國內(nèi)的司法程序得不到解決，可能仍要通過ICSID仲裁解決，會(huì)花費(fèi)更多的時(shí)間和金錢;第四，ICSID仲裁庭可能曲解“岔路口條款”來擴(kuò)張其管轄權(quán)，這既不利于東道國，也會(huì)極大地減損可預(yù)見性。

5．審慎運(yùn)用保護(hù)傘條款

ICSID仲裁實(shí)踐并不排除依據(jù)保護(hù)傘條款而對(duì)有關(guān)合同性爭(zhēng)端進(jìn)行管轄的可能，我國有必要在今后與發(fā)達(dá)國家締結(jié)的BITs中盡量避免采用保護(hù)傘條款，如果出于種種原因一定要采用該條款，也不應(yīng)該運(yùn)用“任何承諾、任何義務(wù)”這樣的措辭，從而防止保護(hù)傘條款成為外國投資者對(duì)我國濫用訴權(quán)的借口?！?2〕王彥志:《投資條約保護(hù)傘條款的實(shí)踐及其基本內(nèi)涵》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期。對(duì)于已經(jīng)約定保護(hù)傘條款的BITs，一旦發(fā)生依據(jù)相關(guān)BIT將合同性爭(zhēng)端提交給ICSID管轄的情形，我國應(yīng)據(jù)理力爭(zhēng)，說服仲裁庭確信要想把合同性爭(zhēng)端提升到條約爭(zhēng)端的程度必須要有國家明確肯定的同意才可以。

在與其他發(fā)展中國家締結(jié)BITs時(shí)，可在其中規(guī)定保護(hù)傘條款，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)我國海外投資者的保護(hù)。當(dāng)然，這不是對(duì)保護(hù)傘條款將違反合同性義務(wù)上升為違反條約義務(wù)的認(rèn)可，而是要區(qū)別情況對(duì)待:若東道國違反合同義務(wù)的同時(shí)導(dǎo)致其違反了BIT中諸如最惠國待遇、公平公正待遇等基本義務(wù)，那保護(hù)傘條款可以延伸到合同之訴;若僅是違反普通的商業(yè)合同，那就不能將違反該合同義務(wù)的行為上升為違反條約義務(wù)的行為。〔53〕徐崇利:《“保護(hù)傘條款”的適用范圍之爭(zhēng)與我國的對(duì)策》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。這樣既能維護(hù)東道國國家主權(quán)，又可以在違反“商事合同”義務(wù)構(gòu)成干預(yù)“國際合同”性質(zhì)的行為時(shí)使得投資者尋求國際投資仲裁機(jī)制的救濟(jì)。

四、結(jié)語

雙邊投資條約在調(diào)整兩國投資活動(dòng)方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，但是不可否認(rèn)的是其總是帶有偏向投資者、忽視東道國利益的傾向。ICSID管轄權(quán)條款作為雙邊投資條約中的重要核心條款，對(duì)投資者和東道國政府的利益具有重要影響。通過對(duì)ICSID管轄權(quán)條款的問題進(jìn)行闡述可以發(fā)現(xiàn)，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在已有的BITs中并未得到應(yīng)有的重視，且在ICSID仲裁實(shí)踐中，仲裁庭濫用或扭曲諸如“最惠國待遇條款”、“保護(hù)傘條款”和“岔路口條款”等條款以擴(kuò)張其管轄權(quán)對(duì)主要作為資本輸入國的發(fā)展中國家提出了挑戰(zhàn)。具有資本輸出國和資本輸入國雙重身份的中國只有對(duì)此進(jìn)行認(rèn)真分析，認(rèn)清已經(jīng)締結(jié)的BITs中存在的問題，才能有效地應(yīng)對(duì)相應(yīng)挑戰(zhàn)。