社會(huì)學(xué)視野中的法律世界
——解讀埃利希的“法律社會(huì)學(xué)”

李 霞，明 輝

（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

·政治文明與法律發(fā)展·

社會(huì)學(xué)視野中的法律世界
——解讀埃利希的“法律社會(huì)學(xué)”

李 霞，明 輝

（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

歐根·埃利希是西方法律社會(huì)學(xué)的代表人物之一，在《法社會(huì)學(xué)原理》一書中討論并確立了法律社會(huì)學(xué)的基本主題與原理，從而取得極具開創(chuàng)性的法學(xué)成就，但卻未能在其有生之年得到應(yīng)有的承認(rèn)與評(píng)價(jià)。埃利希從社會(huì)學(xué)的視角將法律界定為人類團(tuán)體秩序及調(diào)整秩序的規(guī)則，指出社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序是法律秩序的基礎(chǔ)。從社會(huì)法、法官法、國家法三個(gè)維度展開對(duì)法律的社會(huì)學(xué)研究：法律規(guī)范是來源于法的事實(shí)的規(guī)范；法律規(guī)范是法院或法官據(jù)以解決沖突與糾紛的規(guī)范；國家法的主要功能是維護(hù)從社會(huì)中發(fā)展而來的法律。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)研究作為“活法”的具體習(xí)慣、法律關(guān)系、契約等，從中歸納調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)則，從而奠定現(xiàn)代法律秩序的基礎(chǔ)。這也正是法律社會(huì)學(xué)的研究方法?；诖?，埃利希理應(yīng)得到當(dāng)前法學(xué)界的承認(rèn)與關(guān)注。

埃利希；法律社會(huì)學(xué)方法；法律規(guī)范；社會(huì)規(guī)范；活法

作為西方法律社會(huì)學(xué)的代表人物之一，歐根·埃利希在《法社會(huì)學(xué)原理》中確立了法律社會(huì)學(xué)的基本主題與原理，取得開創(chuàng)性的法學(xué)成就，但卻未能在其有生之年得到應(yīng)有的承認(rèn)與評(píng)價(jià)。正如帕特森所言，埃利希“對(duì)歐洲的影響因其頗受爭議的個(gè)性與其理論著作的不可信賴性而被弱化。世界大戰(zhàn)又阻礙了他正在對(duì)美國形成的持續(xù)影響”［1］445。雖然《法社會(huì)學(xué)原理》亦有不足，但不失為19世紀(jì)末至20世紀(jì)初的法學(xué)名著之一［2］341。

了解埃利希的生活環(huán)境至關(guān)重要。在埃利希的出生地與布科維納公國，至少生活著九個(gè)不同的種族與宗教群體，不同的法律與地方習(xí)慣并存。獨(dú)特的法律文化體驗(yàn)使埃利希意識(shí)到，規(guī)制社會(huì)生活的“活法”不同于法院的裁判規(guī)范。裁判規(guī)范只規(guī)制被置于司法或其他法庭之前的爭端，“活法”是一種用于習(xí)慣性建構(gòu)社會(huì)關(guān)系的框架，其淵源在于不同類型的社會(huì)聯(lián)系之中。這種法律的本質(zhì)不是爭端與訴訟，而是和平與協(xié)作。

為了研究母國人民的“活法”，埃利希在塞爾諾維茨大學(xué)開設(shè)了一門法律課程，讓學(xué)生調(diào)查“附近居民共同體的（社會(huì)生活）實(shí)踐與態(tài)度，并使用開創(chuàng)性的而非原始性的私人訪談?wù){(diào)查問卷”［1］445。埃利希不僅“開啟了一種探明大眾行為之習(xí)慣以及探究這些習(xí)慣與書本中的法律和現(xiàn)行的司法及行政過程間關(guān)系的一種技術(shù)”［2］341，還主張將孟德斯鳩的《論法的精神》視為“建構(gòu)法律社會(huì)學(xué)的第一次嘗試”［3］，但這都無法影響他開創(chuàng)一門“社會(huì)學(xué)比較法學(xué)”［2］342。迄今，法官、律師、立法者、法科學(xué)生，會(huì)或多或少地從“活法”的意義上關(guān)注法律的功用及其運(yùn)作。這種關(guān)注在相當(dāng)大的程度上受到埃利希法律社會(huì)學(xué)研究的影響［4］21。

一、法律的概念

在厘清19世紀(jì)至20世紀(jì)初歐陸法學(xué)的缺陷與不足的基礎(chǔ)上，埃利希詳細(xì)分析了法律的概念。埃利希認(rèn)為，從法官的視角看，法律是“法官據(jù)以必須對(duì)呈現(xiàn)在他面前的法律爭議進(jìn)行裁決的規(guī)則”；而從法學(xué)研究（特別是法律史學(xué)家）的視角看，法律則是“人類行為的規(guī)則”［5］9。然而，多數(shù)西方法學(xué)家忽略了兩種規(guī)則間的差異，當(dāng)追溯外國法或古代法時(shí)，他們采用后者的視角將法律視為“人類行為的規(guī)則”；當(dāng)研究國內(nèi)法或現(xiàn)行法時(shí)，他們又輕易地轉(zhuǎn)而采用前者的視角。在埃利?？磥?，這種模糊或忽視的態(tài)度實(shí)際上隱含著一種與日常經(jīng)驗(yàn)相悖的觀念，即“法院據(jù)以進(jìn)行裁決的規(guī)則就是人們應(yīng)當(dāng)據(jù)以行為的規(guī)則”，而“隨著時(shí)間的發(fā)展，人們確實(shí)將會(huì)按照法院據(jù)以裁決的規(guī)則來調(diào)整自己的行為”。埃利希主張法律社會(huì)學(xué)必須首先研究“法院的判決對(duì)人們的實(shí)際行為產(chǎn)生影響”在多大程度上符合實(shí)際情況及其“依賴于什么樣的環(huán)境”［5］10。立法者不能對(duì)無法預(yù)測的案件作出規(guī)定，所以法官實(shí)際上成為正義的終極衛(wèi)士。法官不僅要關(guān)注當(dāng)前既有的“活法”，而且還要考慮未來可能出現(xiàn)的“活法”——經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的以及倫理的需求。社會(huì)學(xué)的任務(wù)正是為法官與立法機(jī)構(gòu)提供相關(guān)資料與信息［4］29。

20世紀(jì)初期，在理論層面，受過科學(xué)訓(xùn)練的法學(xué)家普遍認(rèn)為，西方法律史上的“大部分法律不是由國家創(chuàng)制的，即使在今天，大量的法律也來自其他的源頭”［5］12。此前，至少已有兩種法學(xué)思潮開始質(zhì)疑“只有國家宣稱的才是法律”或者“法律是主權(quán)者的命令”的觀點(diǎn)，進(jìn)而試圖從各自不同的視角科學(xué)地探究法律的本質(zhì)，從國家之外追溯法律的起源：自然法學(xué)發(fā)現(xiàn)了人性；歷史法學(xué)找到了民族的法律意識(shí)。埃利希通過對(duì)西方法律與法律學(xué)說的歷史考察，梳理了西方法律史上關(guān)于法律概念的理論界定，大致可以歸納為：法律是由國王或者國家制定的；法律是法院或者法官據(jù)以處理人際爭議的規(guī)則；法律是一種國家通過強(qiáng)力而施予的強(qiáng)制秩序；法律是一種人類團(tuán)體秩序，或者是調(diào)整此類秩序的規(guī)則［5］2－26。

二、社會(huì)團(tuán)體及其內(nèi)部秩序

法律社會(huì)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)在于將法律置于社會(huì)背景下加以考察，在對(duì)法律展開社會(huì)學(xué)研究前，埃利希分析了“社會(huì)”。人類社會(huì)是“彼此存在聯(lián)系的人類團(tuán)體的總體”，各種人類團(tuán)體相互交織，相互影響，共同構(gòu)成了社會(huì)［5］28。埃利希沒有嚴(yán)格界定社會(huì)團(tuán)體，只是從歷史演進(jìn)的角度列舉了具有法律意義的社會(huì)團(tuán)體形式。他認(rèn)為，在人類歷史發(fā)展過程中，社會(huì)團(tuán)體形式經(jīng)歷了從氏族、家庭、家族、部落等以血緣為紐帶的共同體，到教會(huì)、行會(huì)、政黨等以宗教、經(jīng)濟(jì)與政治為紐帶的共同體，最終形成國家。埃利希主要關(guān)注能夠證實(shí)“內(nèi)部秩序”的社會(huì)團(tuán)體。在不同形式的社會(huì)團(tuán)體中，存在著適于維系團(tuán)體成員之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即“確定的、以詞語表達(dá)的、由超越于個(gè)人之權(quán)力發(fā)布的、從外部強(qiáng)加于個(gè)人的法律規(guī)則”。在古代社會(huì)，法律主要是氏族、家庭、家庭成員共同體中的秩序，決定著夫妻、父母與子女間的相互關(guān)系以及其他氏族、家庭和家庭成員共同體之間的相互關(guān)系［5］30－31。在實(shí)證意義上的法律形成之前，社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序具有法律的典型特征。

通過列舉實(shí)例，埃利希試圖闡明在不依賴于法律規(guī)則的社會(huì)團(tuán)體內(nèi)部秩序與法學(xué)家研究的法律之間存在的差異［6］4。他認(rèn)為，在古代社會(huì)中，法律大致是隨著土地占有的出現(xiàn)而形成的，因而最古老的法律應(yīng)當(dāng)是土地法，盡管還不是現(xiàn)代意義上的一般法律規(guī)則；契約法與之類似，僅以所簽訂的契約的內(nèi)容為基礎(chǔ)，缺乏有關(guān)契約的具有強(qiáng)制性、補(bǔ)充性或者解釋性的一般規(guī)則；或許，在繼承法中最早出現(xiàn)了簡單的一般法律規(guī)則，這可以從古代日耳曼部落法中發(fā)現(xiàn)此類法律規(guī)則的痕跡。在古代社會(huì)，整個(gè)法律秩序存在于人類團(tuán)體的內(nèi)在秩序之中，它不是通過法律規(guī)則，而是通過社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序來維持平衡［5］35。

在中世紀(jì)歐洲封建國家中，氏族、家庭、家族等古老團(tuán)體形式依然存在，但同時(shí)也出現(xiàn)了一些全新的地區(qū)性團(tuán)體，并擔(dān)負(fù)起一系列社會(huì)職能，其中最重要的是自治城市。在這些中世紀(jì)自治城市中，為了適應(yīng)諸多前所未有的社會(huì)團(tuán)體及其相互關(guān)系，出現(xiàn)了許多新型的法律制度與法律理念。然而，這些法律制度僅僅構(gòu)成法律秩序中的極小部分。在封建國家中，絕大部分法律秩序是依靠各種社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序，而不是法律制度。因此，人類的群體、聯(lián)合體和各種關(guān)系中的內(nèi)部秩序是法律秩序的基礎(chǔ)，為世人提供了“活法”［2］342。

通過對(duì)歐洲法律史的考察與比較，埃利希指出，現(xiàn)代社會(huì)的普遍觀念是充滿矛盾的。無論法官還是行政官員，都知道大量裁決是根據(jù)法律文書、證人與專家證言、契約、團(tuán)體章程、遺囑等進(jìn)行的，而不僅僅依據(jù)法律條文。從法律社會(huì)學(xué)角度看，法官或行政官員從大量裁決依據(jù)中提煉出來的“事實(shí)問題”恰恰是“人類團(tuán)體的內(nèi)部秩序”，因而，即便在現(xiàn)代社會(huì)，人的命運(yùn)在很大程度上仍然取決于團(tuán)體內(nèi)部秩序而非法律條文［5］38。

埃利希認(rèn)為，社會(huì)現(xiàn)象不能按法律推理的方式加以解釋，而是基于以此為基礎(chǔ)的事實(shí)展開思維的方式加以解釋；根據(jù)這一法律社會(huì)學(xué)原理，人類團(tuán)體的內(nèi)部秩序不僅是古代法的形式，而且是現(xiàn)代法的基本形式；法律條文很晚才出現(xiàn)，至今絕大部分仍來源于團(tuán)體的內(nèi)部秩序。因此，“要說明法的起源、發(fā)展和本質(zhì)，就必須首先探究團(tuán)體的秩序”［5］39，40。為了探究是什么導(dǎo)致社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序，埃利希主張，相對(duì)于法院與立法者表達(dá)的法律命題，在更為現(xiàn)實(shí)的意義上，內(nèi)部秩序的功能預(yù)示了“法律”的特征。相對(duì)于歷史法學(xué)而言，在對(duì)法律的理論研究上，埃利希走得更遠(yuǎn)［6］4。

三、法律的三個(gè)維度

在一般意義上，法律概念僅指制定法或成文法，但在埃利?？磥恚@種法律觀念根本無法滿足法律社會(huì)學(xué)研究的基本需要，故而，埃利希從以下三個(gè)不同的維度展開對(duì)法律的社會(huì)學(xué)研究。

（一）社會(huì)法

埃利希認(rèn)為，人類團(tuán)體的“內(nèi)部秩序”不僅是古代的法律形式，而且仍是現(xiàn)代法律的基本形式。因此，法律的首要功能在于社會(huì)生活秩序的維系或者和平，而解決沖突或糾紛僅僅是法律次要的或者衍生的功能，盡管這對(duì)于法律人而言通常是居于首要地位的。只有從這個(gè)層面認(rèn)識(shí)法律的功能，才能真正理解法律的內(nèi)涵與意義。

埃利希也認(rèn)識(shí)到，法律規(guī)范與其他規(guī)范之間也存在差異，只是難以確定［5］176，因?yàn)閺目茖W(xué)角度很難在法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間劃出一條清晰的界線。對(duì)于這個(gè)理論難題，埃利希認(rèn)為，盡管實(shí)踐中很少存在，但仍應(yīng)作出區(qū)分，法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間的主要區(qū)別“存在于它們的穩(wěn)定性、確定性方面，存在于它們的社會(huì)重要性之普遍感受上，而不存在于內(nèi)容方面”［5］134。

法律的標(biāo)志就是一種普遍的社會(huì)心理，即人們普遍意識(shí)到行為規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序與和平的維系與發(fā)展是不可或缺的。因而，埃利希創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)范的“承認(rèn)理論”，即無論法律規(guī)范還是其他規(guī)范，只要人類據(jù)以調(diào)整自己的行為，就必須得到承認(rèn)；規(guī)范經(jīng)由社會(huì)團(tuán)體的承認(rèn)所賦予的社會(huì)力而發(fā)生作用［5］179。依據(jù)法律社會(huì)學(xué)原理及“承認(rèn)理論”，埃利希歸納出法律規(guī)范的特征：法律規(guī)范調(diào)整較為重要的和具有根本意義的事項(xiàng)；法律規(guī)范經(jīng)常用清晰、確定的語詞表達(dá)，從而賦予以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的團(tuán)體以穩(wěn)定性；法律具有一種他律性，必須作出詳細(xì)的指引性規(guī)定，以使人們據(jù)以對(duì)自己的行為及后果形成合理預(yù)期［5］179－181。

據(jù)此，埃利希對(duì)法律規(guī)范作出較為清晰的界定：“法律規(guī)范是來源于法的事實(shí)的規(guī)范，即來源于在社會(huì)團(tuán)體中給每個(gè)成員分配其地位和職責(zé)的習(xí)慣，來源于支配與占有關(guān)系、團(tuán)體章程、契約、遺囑處分和其他類型的處分行為；而且，法律規(guī)范也是來自國家的法條和法學(xué)家法的規(guī)范?！保?］181

（二）法官法

法律規(guī)范是法院或法官據(jù)以解決沖突與糾紛的規(guī)范。僅從解決沖突與糾紛的角度講，法院并不是以國家的機(jī)關(guān)而是以社會(huì)的機(jī)關(guān)的形態(tài)而出現(xiàn)的。法院的功能原本在于“根據(jù)相互之間已存在關(guān)系的氏族和家庭的委托”對(duì)“不同團(tuán)體成員之間的爭端”作出裁決［5］126。塔西陀在《日耳曼尼亞志》中記述了古代日耳曼人的沖突解決方式：通過血親復(fù)仇或者交付贖罪金來贖罪，甚至還列明了贖罪金的具體額度。很久以后，才真正出現(xiàn)作為國家機(jī)關(guān)的法院，處理直接涉及國家或者國王的事務(wù)。就社會(huì)功能而言，法院僅僅是“不參與爭端的人或者人的集合，他們應(yīng)當(dāng)通過其關(guān)于爭議對(duì)象所表達(dá)的判決意見，來促進(jìn)和平”或者維持社會(huì)秩序。

任何裁判規(guī)范均有特定的社會(huì)基礎(chǔ)，包括團(tuán)體的內(nèi)部秩序、構(gòu)建這種秩序的法律事實(shí)、據(jù)以在團(tuán)體中分配個(gè)人權(quán)利與義務(wù)的習(xí)慣、支配與占有關(guān)系、契約、章程以及遺囑的處分等。同時(shí)，裁判規(guī)范也不同于團(tuán)體的內(nèi)部秩序，因?yàn)榉ㄔ簱?jù)以適用裁判規(guī)范的糾紛不是和平的關(guān)系，質(zhì)言之，裁判規(guī)范不是針對(duì)和平的關(guān)系，而是針對(duì)法律訴訟。

社會(huì)團(tuán)體與生活的多樣性及其引發(fā)的沖突與糾紛的多樣性，導(dǎo)致裁判規(guī)范必須通過普遍化與統(tǒng)一化手段來簡化規(guī)則，以應(yīng)對(duì)這些紛繁復(fù)雜的情況。埃利希推斷，最早出現(xiàn)的是普遍而統(tǒng)一的裁判規(guī)范，并不是“活法”；在統(tǒng)一的形式下，個(gè)別的、地方性的差異也可能繼續(xù)存在［5］130。隨著社會(huì)的發(fā)展，基于普遍社會(huì)心理、經(jīng)濟(jì)性考量及巨大的社會(huì)需求，法律不僅適用于當(dāng)下的案件，而且也適用于相同或類似的案件，這就是裁判規(guī)范對(duì)法律形成至關(guān)重要的“穩(wěn)定性法則”。正是由于穩(wěn)定性法則，裁判規(guī)范才獲得了“非凡頑強(qiáng)的生命力和巨大伸展力”，最終演變?yōu)榉梢?guī)范，并被以固定內(nèi)容和書面形式記錄下來［5］137－141。

（三）國家法

在討論國家法時(shí)，埃利希先追溯了國家的起源。國家最初源于“軍事團(tuán)體”，即軍事貴族聯(lián)盟。在早期階段，除軍事功能外，國家還有供給國王與軍事領(lǐng)袖的功能與治安保護(hù)的功能。至國家發(fā)展的晚期，這些原始功能因司法系統(tǒng)的發(fā)展與立法程序而得到補(bǔ)充［6］20。只有在將法律視為“國家法”時(shí)，才有所謂的“法律實(shí)證主義”。此時(shí)，法律成為一種借以實(shí)現(xiàn)國家特定目的的手段。

現(xiàn)代國家在很大程度上參與司法運(yùn)作，創(chuàng)設(shè)了適于國家秩序與法院的規(guī)范，但這并不能說明國家是法律的淵源。埃利希指出造成這一謬論的四個(gè)因素：國家通過立法參與制定法律；國家通過法院參與司法運(yùn)作；國家有權(quán)并控制法院以施行制定法；國家可以通過強(qiáng)制力維持現(xiàn)狀的觀念［5］142。

在埃利?？磥?，國家法是“通過國家而產(chǎn)生的法”，嚴(yán)格地區(qū)別于制定法。國家法包括軍事法、警察法、稅法及“國家干預(yù)法”或國家行政法。其內(nèi)容是將法律當(dāng)做構(gòu)建、改變社會(huì)結(jié)構(gòu)的工具。與來自社會(huì)的法律規(guī)范相對(duì)，國家創(chuàng)制的法律規(guī)范通常依賴于國家機(jī)關(guān)及其官員的執(zhí)行［5］142，403。

近代以來，國家法發(fā)展迅速，但在全部法律規(guī)范中僅占較小的部分。若能克服社會(huì)與國家的矛盾，即可建立一個(gè)全新的社會(huì)秩序，國家法變得多余，其重要性也隨之降低。在此，埃利希有低估國家權(quán)力之嫌，因?yàn)檎菄覚?quán)力在具體實(shí)施國家制定的規(guī)則。在他看來，“基本的社會(huì)制度……不依賴國家而產(chǎn)生。法律發(fā)展的重心自古以來就不在于國家活動(dòng)，而在于社會(huì)本身”［5］428－429。因此，國家在法律形成與發(fā)展中的作用非常有限，以至于國家僅僅是一種服務(wù)于社會(huì)的機(jī)構(gòu)，其主要功能在于維護(hù)從社會(huì)中發(fā)展而來的法律。

四、“活法”——開啟法律社會(huì)學(xué)之門的鑰匙

埃利希始終致力于研究社會(huì)中確實(shí)為實(shí)踐接受的法律。為此，他創(chuàng)造并運(yùn)用了“活法”這一獨(dú)特概念，以區(qū)別于作為規(guī)范文本的法律。

經(jīng)過對(duì)古代羅馬法與日耳曼法的歷史考察，埃利希認(rèn)為，法條并未包括全部法律，這種觀點(diǎn)不僅適用于歷史上的法律，也適用于現(xiàn)代的法律；法條也沒有意圖呈現(xiàn)一幅“法律狀態(tài)的完整圖景”［5］540。盡管埃利希充分運(yùn)用歷史材料從事法律社會(huì)學(xué)研究，但仍指出了法律史與法律人類學(xué)的不足，認(rèn)為后者僅對(duì)法律發(fā)展的學(xué)說有用，而不能對(duì)現(xiàn)實(shí)法律的認(rèn)識(shí)有所助益。

基于上文論述的西方傳統(tǒng)法律概念的四個(gè)構(gòu)成因素，埃利希認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作為人類團(tuán)體秩序的法律作為法律社會(huì)學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，但其他三個(gè)因素都不是法律概念的必要因素。原因在于：法律概念與國家沒有必然聯(lián)系；法官進(jìn)行裁判的依據(jù)并不僅僅來自制定法；強(qiáng)制力并非法律所特有。因此，歷史上的法律有相當(dāng)部分不是國家制定的，即使在今天，除制定法外，法律仍有其他淵源，也就是埃利希所謂的“活法”。在多元化的社會(huì)中，“活法”必然不僅有一種存在形式。在埃利希看來，“活法”是“支配生活本身的法”；“活法”的來源首先是“現(xiàn)代的法律文件”，其次是“對(duì)生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察”［5］545?！盎罘ā辈皇恰胺ㄔ涸诓脭嗄硞€(gè)官司時(shí)認(rèn)可其具有約束力的法律文件的內(nèi)容部分”，而是“當(dāng)事人在生活中實(shí)際遵守的那部分內(nèi)容”［5］549。

為了探尋“活法”，埃利希建議研究法律的淵源：司法裁判，規(guī)制人類事務(wù)的文書，生活習(xí)俗。研究者必須作為生活的觀察者，能確認(rèn)并區(qū)分源于共同體生活實(shí)踐的習(xí)俗與抽象的道德標(biāo)準(zhǔn)［4］25－27。

對(duì)“活法”概念的認(rèn)識(shí)，有助于理解埃利希的法律社會(huì)學(xué)原理，因?yàn)樵谒磥恚缮鐣?huì)學(xué)的工作就是對(duì)“活法”的探究。法律社會(huì)學(xué)首先應(yīng)研究具體的習(xí)慣、法律關(guān)系、契約、遺囑處分，然后從中總結(jié)歸納據(jù)以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)則?，F(xiàn)代意義上的裁判規(guī)范與制定法正是在行為規(guī)則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。因此，“活法”即人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)［5］553－554。然而，埃利希意識(shí)到可以將法律命題作為衡量社會(huì)發(fā)展的標(biāo)尺，只有通過研究“活法”，才能確定法律命題對(duì)行為的影響［4］23。

五、法律社會(huì)學(xué)及其方法

埃利希對(duì)法學(xué)家使命提出疑問：法學(xué)家應(yīng)如何理解社會(huì)、社會(huì)中的“活法”以及社會(huì)團(tuán)體？在《法社會(huì)學(xué)原理》的最后兩章中，埃利希探討了法律社會(huì)學(xué)及其方法問題，并集中在法律史及對(duì)“活法”的研究上。

基于對(duì)制定法與社會(huì)法的考察，埃利希批判了流行于19世紀(jì)至20世紀(jì)初的分析實(shí)證主義法學(xué)，因后者僅僅關(guān)注國家制定的法律及法律命題［6］22。埃利希認(rèn)為，若法學(xué)研究的任務(wù)僅僅是在概念與邏輯上分析制定法，并使其構(gòu)成一個(gè)邏輯完美的規(guī)范體系，那么這種法學(xué)就不能恰當(dāng)?shù)胤从撤傻谋举|(zhì)與現(xiàn)實(shí)。質(zhì)言之，這種法學(xué)根本不是科學(xué)，而只是法律人關(guān)于法律技藝的學(xué)說，僅僅表達(dá)了一種旨在使法官在裁判規(guī)范的約束下進(jìn)行裁判的嘗試［5］20－21。然而，埃利希更強(qiáng)調(diào)應(yīng)將法律科學(xué)研究的重心放在如何改善法律的實(shí)踐上。在任何用于實(shí)踐的法律理論形成之前，法律科學(xué)的任務(wù)均在于研究作為社會(huì)現(xiàn)象的法律及其生成與演進(jìn)的過程。此項(xiàng)任務(wù)只能由法律社會(huì)學(xué)完成，因而也成為法律科學(xué)的核心。

法律科學(xué)的科學(xué)因素應(yīng)當(dāng)在對(duì)人際關(guān)系的實(shí)際觀察而非對(duì)法律命題的分析中尋找。法律科學(xué)僅僅研究特定實(shí)在法體系的法律命題，而隱藏于實(shí)在法體系之后的人際關(guān)系卻并不依賴于法律命題。法律制度、國家、個(gè)人、所有權(quán)、合同及繼承隨處可見；對(duì)科學(xué)家而言，揭示出一般特征并予以普遍化，是完全可能的［6］23。在埃利?？磥恚钣锌赡軐?shí)現(xiàn)法律目的的方法就是將“法律事業(yè)”的所有方面聯(lián)系起來并達(dá)到一種和諧狀態(tài)。因此，有學(xué)者將埃利希的法律社會(huì)學(xué)理論稱為“協(xié)作法理學(xué)”［4］35。正是在這個(gè)意義上，埃利希認(rèn)為，若將社會(huì)科學(xué)理解為一種研究人類社會(huì)的科學(xué)，那么它既可能是理論性的，也可能是實(shí)踐性的。

在埃利?？磥?，法律社會(huì)學(xué)可以并應(yīng)當(dāng)成為一種關(guān)于法律的科學(xué)理論。法學(xué)家的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是雙重的：對(duì)作為“活法”的法律的科學(xué)研究應(yīng)符合正義的觀念；法學(xué)家應(yīng)能創(chuàng)設(shè)用于實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的工具與方法。對(duì)正義的適當(dāng)研究應(yīng)在引導(dǎo)其發(fā)展的社會(huì)力量而非法律命題中尋找。若正義能成為法律科學(xué)的研究對(duì)象，那么埃利希就再次證明了法律發(fā)展的重心在于社會(huì)，而不在于立法或司法裁判［6］19，20。在研究方法上，埃利希是第一位提出運(yùn)用歸納研究方法、社會(huì)調(diào)查和調(diào)查問卷、搜集合同文本和舉辦訪談等研究方法的法律人［7］。

結(jié) 語

當(dāng)代法律人不應(yīng)被埃利希的“在當(dāng)代以及任何其他的時(shí)代，法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會(huì)本身”［5］1誤導(dǎo)。法律人習(xí)慣于使法律原理符合社會(huì)事實(shí)，或者基于社會(huì)利益而分析司法裁決。如前所述，埃利希主張，存在一種不依賴于法律命題的“活法”，這正是法律科學(xué)研究的對(duì)象。

從內(nèi)容與邏輯結(jié)構(gòu)上看，《法社會(huì)學(xué)原理》是一系列與法律社會(huì)學(xué)主題相關(guān)的文章集合，而不是一個(gè)具有系統(tǒng)性的詮釋。在一定程度上說，這也是該書的不足之處。只有在閱讀該書的后續(xù)章節(jié)后，才能完全理解前面章節(jié)中的特定闡述。因此，只有通過再次閱讀，才能理解埃利希的法律社會(huì)學(xué)主題。書中的各個(gè)章節(jié)分別討論了社會(huì)、社會(huì)團(tuán)體及其內(nèi)部秩序、團(tuán)體規(guī)范、法律規(guī)范、裁判規(guī)范以及法律命題的創(chuàng)設(shè)與結(jié)構(gòu)等問題。正如龐德所言，“埃利希有能力對(duì)羅馬法、英國普通法、現(xiàn)代羅馬法以及當(dāng)今的歐洲大陸法的法律思想和法學(xué)思想作出極其智慧的比較，而在他之前，卻不曾有任何人做到這一點(diǎn)”［2］341。

《法社會(huì)學(xué)原理》少有哲學(xué)概念與原理。埃利希自視為能運(yùn)用社會(huì)科學(xué)家的方法從事研究的法學(xué)家。20世紀(jì)早期的社會(huì)科學(xué)家大多求助于自然科學(xué)的成功經(jīng)驗(yàn)，埃利希更應(yīng)被視為一位描述可觀察到的法律與社會(huì)現(xiàn)象的科學(xué)家［6］3。在這個(gè)意義上，埃利希也依賴于歷史法學(xué)與分析法學(xué)的研究方法，但其目的卻是呈現(xiàn)一個(gè)“社會(huì)學(xué)視野中的法律世界”。因此，作為一位極具獨(dú)創(chuàng)性的法律社會(huì)學(xué)家，埃利希理應(yīng)得到法學(xué)界的承認(rèn)與關(guān)注。

［1］PATTERSON．Ehrlich［J］．Encyclopedia of Social Sciences，1937，5．

［2］［美］龐德．法理學(xué)：第1卷［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

［3］EHRLICH E．Montesquieu and Sociological Jurisprudence［J］．Harvard Law Review，1916，29（6）：583．

［4］LEWISO C．Synergistic Jurisprudence and Eugen Ehrlich［J］．Northern Kentucky Law Review，1977，4（1）．

［5］［奧］埃利希．法社會(huì)學(xué)原理［M］．舒國瀅，譯．北京：中國大百科全書出版社，2009．

［6］LITTLEFIELD N O．Eugen Ehrlich’s Fundamental Principles of the Sociology of Law［J］．Maine Law Review，1967，19（1）．

［7］［德］萊塞爾．法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論（第四版）［M］．高旭軍，等，譯．上海：上海人民出版社，2008：72．

［責(zé)任編輯：張蓮英］

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1009－1971（2013）03－0041－05

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北京市優(yōu)秀人才培養(yǎng)資助項(xiàng)目“中國司法的現(xiàn)實(shí)主義轉(zhuǎn)型研究”（2011D009002000002）；教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目“現(xiàn)代西方法理學(xué)研究”（11JHQ016）

李霞（1979—），女，湖南郴州人，助理研究員，法學(xué)博士，從事憲法學(xué)、行政法學(xué)研究；明輝（1975—），男，河北邯鄲人，副教授，法學(xué)博士，從事法理學(xué)、法律史學(xué)研究。