法律思維與司法的政治性

武 飛

(山東大學〈威?！?法學院，山東 威海264209)

在司法領域，對待同一個案件，法律人的意見與普通公眾可能相差甚遠，究其原因，是法律思維不同于日常思維，它獨特的理解和安排事物的方式會讓門外漢覺得困惑和不解。然而，司法要具有權威不能完全無視社會需求，司法也總是會受到法外因素的影響，即司法總是具有政治性。很多時候，司法越是想獨立，來自社會限制其獨立的壓力就越大，社會力量干預司法的欲望就越強烈。對當前中國社會而言，面對政治性過多以至缺乏權威的司法，法律思維的重要性更加凸顯，因為司法的權威總是與其自治能力聯(lián)系在一起的。法律思維的核心價值在于維護法律職業(yè)共同體的同質性，這給司法的政治性劃定了限度和邊界，提升了司法自治的能力。共同的思維方式正是司法自治能力的基礎性前提。

一、法律思維及其同質性

自20世紀80年代開始，法律思維就是法學界的重要研究課題。有關思維活動的機制和特點，人們已經(jīng)從多學科進行了研究。但是，對于什么是法律思維，學者們的認識仍有相當大的差異，這不僅因為思維問題復雜，更因為學者們在不同的學科領域，出于不同的論證目的而對“思維”的意義各取所需。學界對法律思維概念界定的多元現(xiàn)象并不能簡單地認為是不成熟的表現(xiàn)，因為學者們從特定的角度對這一概念進行闡釋，這也在一定程度上印證了研究這一問題的重要性。

法律思維與法律職業(yè)本身具有密切關系，簡單地說，法律思維就是“像法律人一樣思考”，這個口號式的解釋雖然沒有明確地說明法律思維到底是什么，但無疑表達了人們對法律思維具有獨特性的堅定捍衛(wèi)立場［1］。法律思維概念背后是特定的職業(yè)屬性，法律思維應該是法律職業(yè)人特有的思維方式;而普通公眾思考法律問題，或者根據(jù)法律問題思考社會現(xiàn)實問題的過程并不能稱為真正意義上的法律思維。法律思維是法律職業(yè)者根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，是受法律意識、法律思想和法律文化所影響的一種認識與實踐法律的思維方式;法官的司法思維是法律思維的典型方式［2］54?！八季S方式是一個復雜的結構，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面;處于語言層下的還有情感、意志等暗流;暗流之下，則是以潛意識狀態(tài)存在的觀物態(tài)度，它是人類心智的深層結構。”［3］因而，法律思維一旦形成，就成為一種思維定式。面對特定案件時，法律人會采取類似本能的、不加思考的應對方式，此時法律思維就顯現(xiàn)為法律人共同的“性格”特征［4］11。

職業(yè)法律人在思維方式上的共同特征構成法律思維的同質性。黃文藝曾總結，一種職業(yè)通常具備六個特征，即學識性、獨立性、同質性、組織性、規(guī)范化和壟斷性［5］。其中同質性是對其他五個特征的概括描述。也就是說，一種職業(yè)之所以能夠成為一種職業(yè)，其職業(yè)人必然在多方面具有同質性。這種同質性對于一種職業(yè)群體的形成和發(fā)展至關重要，尤其是思維方式的同質性是其中的關鍵內(nèi)容。從法律職業(yè)的立場上來說，思維的同質性特征是法律思維與法律職業(yè)之間形成內(nèi)在關聯(lián)的關鍵要素，與其他職業(yè)思維的比較特征正是法律思維同質性的內(nèi)容。法律職業(yè)人共同的特有的思維方式?jīng)Q定了法律人行為的高度同質性。在這一立場上，法律思維的同質性特征是與法律職業(yè)其他方面的同質性特征聯(lián)系在一起的。

首先，法律人相同的職業(yè)教育經(jīng)歷是法律思維同質性的基礎性前提。法律人正是通過接受正規(guī)且相同的法科教育才能習得這些知識與技能，使法律思維的形成成為可能。在接受教育的過程中，比學習基礎知識更為重要的是，法律人經(jīng)過法學教育而形成了批判性和創(chuàng)新性的法律思維?！耙驗榉蓷l文可以隨社會的發(fā)展而變動，法律院系培養(yǎng)的畢業(yè)生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業(yè)者?！保?］瑞士學者菲利普·馬斯托拉蒂曾說:“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓練的法律意識只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化?！保?］因此，在實行法律職業(yè)化制度的國家，法律職業(yè)資格準入的基礎性條件就是正規(guī)的法學教育經(jīng)歷。

其次，法律思維的同質性需借助共同的話語系統(tǒng)。就法律思維而言，以法律專業(yè)術語為主要內(nèi)容的語言體系是法律人特有的話語系統(tǒng)，其促進了法律職業(yè)內(nèi)部的成員之間彼此認同和溝通。這種話語體系作為法律思維必要的語言載體，進而推進了共同思維方式的形成。在法律實踐中，法律人通常使用共同的法律概念，甚至使用特殊的句式。這些專業(yè)話語系統(tǒng)有的是在長期的法律實踐中總結出來的，有的是法律專業(yè)化發(fā)展到一定程度后的創(chuàng)造。它們都是法律思維的成果。同樣，這些法律專業(yè)話語在一定程度上型塑著使用者的思維模式，法科學生以及法律職業(yè)人的專業(yè)思維模式的養(yǎng)成，正是在不斷學習專業(yè)詞匯和使用專業(yè)詞匯中進行的。可以說，概念規(guī)范著人們的思維，而思維又決定了最終的外在行為。

再次，法律思維實現(xiàn)的過程需要借助具體的法律方法?！皩τ诩磳@得的結論來說，思維方法是不斷的嘗試和訓練過程，是技巧，是手段?！谔囟ǖ念I域和行當中，總會形成一整套特殊的、較為穩(wěn)定的方法系統(tǒng)和由此而來的話語系統(tǒng)?！保?］11因此，法律人有自己的法律方法和技巧。律師和法官有著不同的職業(yè)技巧，卻都能理解對方的行為，是因為他們具有共同的法律思維。法官、律師、檢察官，他們都需要“根據(jù)法律”、在法律方法體系內(nèi)選擇具體的方法對案件進行處理。法律思維實現(xiàn)的過程依賴于這些方法和技巧的運用。

復次，法律思維需要借助豐富的職業(yè)經(jīng)驗來得以提升。在司法過程中，法官的職業(yè)行為主要是基于其對法律知識的掌握而在特定的案件中進行事實認定、法律發(fā)現(xiàn)，繼而借助于法律推理、法律論證等方法獲得恰當?shù)牟门薪Y果。這些職業(yè)行為不僅受到法律思維的操控和指引，也在一定程度上塑造著法律思維，長期的職業(yè)熏陶必定在從業(yè)者的思維方式上打上深深的烙印。因此，對于法律職業(yè)人來說，正規(guī)的法學教育僅僅是“第一步”，因為法學教育并不能保證受教育者順利形成法律思維并保留終身，職業(yè)經(jīng)驗是形成和提升法律思維的必經(jīng)途徑。法律人在相似的職業(yè)經(jīng)歷中，通過具有同質性的職業(yè)行為，在不斷積累經(jīng)驗的同時形塑著自己的思想和意識，最終形成具有同質性的思維方式?！胺陕殬I(yè)決定法律人形成了他們有別于大眾思維的獨特的思維方式”［2］56。正因為經(jīng)驗的重要性，在一些國家的司法職業(yè)準入制度中，除了單純的考試之外，還有一些專門的訓練階段，如日本的司法研修和英國的實習階段等。這些專門的訓練階段可以保證具有法律思維的經(jīng)驗豐富者獲得職業(yè)準入。此外，有的國家為了保障法律人、主要是法官思維的同質性，甚至傾向于在社會階層成分相同或相似的人中進行挑選。例如美國法官的遴選，主要從上層律師中挑選，這不僅保證了其共同的教育背景和同一的法律話語體系，而且保證了候選人在社會地位上，幾乎全是社會化很好、行為很好、思維循常的中上階層的成員［8］145。

最后，作為法律職業(yè)倫理的核心內(nèi)容，“忠誠于法律”是法律思維同質性的精神內(nèi)涵。法律人心目中至高無上的法律，既是他們思考和認識法律問題的前提，又是他們思考和認識的對象。作為前提，它是法律人進行思考、判斷和解決一切法律問題的“前見”，對法律人認識和實踐法律活動形成了必要的約束和制約;作為對象，法律人在其職業(yè)活動中也在不斷地對法律自身進行反思，對“什么是法律”的永恒追問，使他們在忠于法律的同時不斷推動法律進步。特定的法律職業(yè)，使其從業(yè)者成為一個知識、利益、地位、倫理和榮譽共享的共同體。因為信仰，他們虔誠地把法律職業(yè)當成自己畢生的“志業(yè)”，并在職業(yè)活動中，發(fā)自內(nèi)心地甘愿接受法律對自己的情感和思想的“統(tǒng)治”［2］54。法律思維就是法律人“根據(jù)法律”進行思考。所謂“根據(jù)法律”，其凸顯的正是法律人對法律的職業(yè)忠誠?！靶湃畏?、依據(jù)法律、維護法律”成為法律人最低的倫理底限。在一定意義上說，法律人對法律的忠誠應上升為一種虔誠的信仰，這種信仰成為法律人能夠形成共同的思維方式的價值基礎。

法律思維從一開始就注定了其維護法治的立場，以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向。法律思維對一個國家法律職業(yè)群體乃至整個國家的法治建設都具有重要意義。鄭成良曾言“法治實質上是一種思維方式”，因為“法治固然取決于一系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經(jīng)常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍的行為方式”［9］。思維型塑著人們的行為，決定著人們的行為和生活模式。

二、司法的政治性

司法獨立是現(xiàn)代法治的基本原則之一，但是司法與政治總是存在密切聯(lián)系的。從宏觀意義上說，司法必然是政治性的，司法獨立只具有相對意義。

從分權角度來說，司法本身是國家政治架構的一部分，天然地具有政治屬性?！皬哪撤N意義上講，不論何種形式的審判權，都是在一定的政治架構下所進行的制度配置，都具有相應的政治性?！保?0］法治本身就是政治理性的體現(xiàn)，任何司法行為都可能具有一定的政治功能。法院的層級越高，其行為的政治影響就越大。法院的層級越低，嚴格適用法律的色彩越濃厚，法律適用的創(chuàng)造性越小。在中國社會主義法治理念的五項內(nèi)容中，“服務大局”和“黨的領導”充分體現(xiàn)了司法權的政治功能。這兩項內(nèi)容是在前三項作為法治普遍性要求的內(nèi)容(依法治國、執(zhí)法為民、公平正義)之上，添加的明顯具有中國特色的政治要求。其實，在司法的所有工作中，都內(nèi)含著維護既定的社會秩序和政治權威的功能?！斑@些功能是法律賦予法院的，法院的活動必須對它所依賴的政治和社會環(huán)境作出貢獻?！保?1］258

就具體的司法過程而言，案件的裁判總是會遇到各種力量的影響。這種力量來自公眾、某一團體、或者政治勢力，因此法官在裁判時總是要考量一些政治因素?？紫榭》ü僬f，“我們都自覺不自覺地經(jīng)歷和感受到，司法除以法律為基本準繩外，還受政治和司法政策的指引?！魏驼咄ǔ６际撬痉ㄖ械淖兞?，是司法的精神和靈魂，是法律適用中最活躍的元素。”［12］25各類因素對法院和法官的影響是多層次的，因而不同的法官對政治性因素的考量有所不同。一般的法官更多地考慮法律規(guī)范的具體適用和法律的邏輯演繹，考慮法律技術層面的操作;審判庭庭長在把握法律規(guī)則的基礎上，更多地考量司法政策的體現(xiàn)、引導和運用，注重裁判的政策導向性;法院院長在把握法律規(guī)則和司法政策的基礎上，更多地作政治考量，善于把握政治形勢、政治目標、政治需求和政治價值。雖然每位法官都需要根據(jù)個案的情況來決定法律、政策和政治因素的具體適用，但是每位法官處理這些問題的手段有所不同。擔任領導職務的法官所接觸的政治性因素往往大于一般法官，而政治性因素對司法過程的影響會隨著法院的級別與法官的職級的降低而變淡。

僅就理念看，審判是將既定的法律規(guī)范適用于個案予以解決糾紛的過程，法律以及司法系統(tǒng)的獨立性和專業(yè)化使審判行為有別于政治行為。但在實際生活中，司法與政治的嚴格區(qū)分無法真正貫徹。這不僅因為政治因素總是會滲入司法過程，還在于司法的決策過程與政治的決策過程具有一定的同質性。在一些訴訟中，一方當事人或利害關系人會進行各種活動，通過種種直接或間接的方式給法官和法院施加影響或壓力。這顯示出審判的過程在部分內(nèi)容和性質上與政治決策的過程具有相似性?！芭c政治過程一樣，這里為決定的主觀裁量以及從外部對這種裁量施加壓力留有相當?shù)挠嗟??！保?3］159其實，不僅案件的利害關系人會積極影響審判過程，“只要同時存在權力和裁量，審判也同其他政策決定機關一樣，不得不卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中”［13］161。在司法實踐中，一些法官會在一些非正式司法程序的語境下使用一些政治話語，引用或表達一些有影響的政治意圖。這就是使用政治的思維方式和話語體系來解決法律問題。在司法過程中引入政治資源可能有利于實現(xiàn)司法的目的，但是這種借助政治權威的做法并不適用于所有的場景，越是底層社會，政治對老百姓個體的影響力就越弱。因此，基層法院的法官要比更高層級法院的法官較少地講政治。比較而言，各國的最高法院都更像一個政治機構。

司法不只是政治的，它還是非政治的，司法需要與政治保持必要的距離。法律人總是能夠在司法政治性的重重迷霧中發(fā)現(xiàn)司法不同于政治的獨特之處。具體而言，雖然司法總是受到來自各方的影響，但是這種影響的具體形態(tài)還是有別于政治過程的。例如，政治決策的最終結果往往是政策等具有規(guī)范性效力的決定出臺，而審判卻是以具體個案中糾紛的存在為前提，其裁判結果通常也只對特定案件發(fā)生效力。所以，審判留給當事方等利害關系人的影響空間是有限的，任何人不可能對司法長期施加影響。就法官裁量權的行使而言，因為法官需要在判決書中闡明判決理由，尤其是對作為法律推理前提的法律規(guī)范與案件事實之間的對應關系，以及二者與裁判結論之間的邏輯關系進行系統(tǒng)的說明;而且由于審級制度的存在，很多裁判還要接受上級法院法官的再檢驗，因此在法官眼中，其裁量空間遠不如外界預想的大，而且裁量權的行使也只是在特定的范圍內(nèi)成為可能。因此，利害關系人甚至力量更強大的利害關系集團，即便要干預司法過程，也不得不受到更大的限制［13］161。法律人之所以能夠進行如此的區(qū)分，必需的前提是其具備法律思維方式。

對法官個人而言，他即使清楚地了解自身的政治傾向以及司法過程的政治性質，在個案裁判中，仍然要“完全真誠地相信，自己的政治傾向絲毫沒有影響自己的司法決定。這種廣泛分布的真誠信念也許最強有力地抵制了有關政治性審判的證據(jù)”［8］337。因為如果“法官哪怕只是自我承認自己的角色有政治維度，也會在他們工作的正式描述與實際工作間留下一個心理不安的空缺。承認自己作政治性選擇還會從根本上削弱對自己堅實決定的確信，因為參照其職業(yè)背景或訓練無法正當化法官的政治選擇”［8］264。法官這種所謂“完全真誠地相信”，正是法律職業(yè)人同質性思維方式所發(fā)揮的作用。法律家與政治家最大的區(qū)別在于他們內(nèi)在的思想觀念，這取決于他們所受的職業(yè)思維訓練。正是因為有了專門化、職業(yè)化的思維方式，他們才被賦予操作法律的重托，他們的法律活動才值得信賴。對于法律家來講，思維方式甚至比他們的專業(yè)知識更重要。因為他們的專業(yè)知識是有據(jù)(法律規(guī)定)可查的，而思維方式是靠長期專門訓練而成的［14］。法律及司法的專業(yè)化程度使法律日益與道德和政治等因素相疏離，成為具有自治性質的相對獨立的系統(tǒng)。

三、法律思維同質性對司法政治性的限定

當法律人有了特有的法律思維時，法律就成為一個獨立的職業(yè);相應地，當法官具有獨立的思維方式時，司法就具有了獨立的能力。法律思維背后深層次的理論依據(jù)在于“法律科學的規(guī)劃將揭示自由社會中正在實現(xiàn)的法律與制度內(nèi)容，并且防范著政治的越界侵犯”［15］。根據(jù)波斯納的觀點，政治爭議是對力量的考驗。在這里，少數(shù)派讓步，不是因為他們知道自己錯了，而是因為他們知道自己是少數(shù)。政治爭議的解決只可能是力量，或是其文明化的替代品之一，比方說投票［8］248。而法律思維總是要求法官借助于一些法律術語，通過法律方法和技術，依據(jù)法律進行中立或盡可能中立的裁判。在此，法律思維的工藝或技術性視角實質上是完全“反政治”的?；蛘哒f，這些因素要求法官努力放棄政治思維。法官之所以值得信賴，不僅因為其具有豐富的專業(yè)知識，還在于這種專業(yè)知識所造就的自信和堅定立場，即其觀點不會因為受影響而隨意改變。因此，法律思維中經(jīng)常需要放棄政治思維中的原創(chuàng)、遠見或大膽。當法官放棄了政治思維，也就意味著其在有司法領域擁有無可質疑的專長和權威［16］73。

司法權得到尊重是建立在司法與法官自治基礎之上的。如果法律人明確自己的角色后仍然依據(jù)政治思維來處理案件，那便是法律人自己親手處決了法律。在司法領域可能會存在一個悖論，法官越是想獨立、提高司法的權威，則人們越不信任他;而法官謹小慎微、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地裁判案件時，人們反而放任其獨立。前一種情形，似乎可以用來形成當前中國社會的司法狀況。例如，很多法律人認為李莊案發(fā)生于重慶唱紅打黑的大背景之下，明顯受到政治因素的影響。我們應該思考，為什么在這個案件中政治能干預到司法?如前文所言，所有的法院、尤其是最高法院，都是政治性的，那么，為什么世界各國的法官在受到政治影響時仍能作出合法、合理的判決，而很少出現(xiàn)為了迎合政治的要求而背離法律的現(xiàn)象。問題的根源在于，共同的法律思維使得法官能夠在特定的案件中清楚地辨明哪些因素屬于政治，哪些因素屬于法律。雖然法官們在種族、性別、權威個性、生活閱歷方面有所不同，但“當有分歧之際，他們會從共同分享的前提出發(fā)辯論。依據(jù)分享的前提展開辯論可能導致客觀上可驗證的結論”［8］145。雖然這種結論不一定絕對正確，但經(jīng)過驗證的結論更可能接近正確，在這一過程中，法官們所共同分享的前提構成了“一個有限度的、領域特定的意識形態(tài)共識”［8］340，這成為穩(wěn)定司法決策的首要力量。雖然這種思維的同質性可能“使從業(yè)者誤以為自己有通向真理的專列”［16］67。但對于司法裁判而言，這種“誤解”未嘗不是件好事，因為它使法官即便在位于金字塔頂端的疑難案件中也能達成某種共識。

雖然法律與政治的關系總是曖昧的，但是法律人應該并可以區(qū)分法律思維與政治思維?！皩徟兄皇墙鉀Q具體個別的糾紛，政治則制定一般規(guī)范”［13］158。政治對法律的影響應該是抽象的，主要通過立法程序來實現(xiàn)，而不應該在司法過程中對具體個案進行干預。中國的司法政策可以作為司法的一種宏觀指導和導向，但不能簡單地作為個案的是非評斷標準，不能簡單地決定個案的違法與否［11］27。例如，在最高人民法院“建構和諧社會”、“調解優(yōu)先，調判結合”的司法政策指引下，各級法院積極推行司法調解，化解了大量社會矛盾。但是，對這一政策的貫徹并不意味著所有案件都應該盡力調解，因為有的案件可能不適宜調解或者難以調解。司法實踐中，個別法院追求“零判決”即是對這種宏觀指導性司法政策的誤讀。過于追求調解率，必然會在個案中出現(xiàn)“強迫調解”、“哄騙調解”等背離該司法政策初衷的現(xiàn)象。

法律體現(xiàn)的是法律適用的技術性操作，政治體現(xiàn)的是國內(nèi)外發(fā)展的大勢和宏觀需求，政策是政治作用于裁判的具體導向。當然，兩者在各個裁判和不同層級的裁判中的相對重要性和具體體現(xiàn)并不相同，對于不同的裁判角色也有不同的意義［11］24。政治對法律的影響，必須限制在法律的框架內(nèi)，這是保障司法獨立、保障政治良性影響司法的必要途徑。政治需要對法律進行矯正，法律必須對政治進行規(guī)范，兩者的活動并不在同一關系空間。法律人必須清楚，政治可以影響法律，但不能替代法律，在法治社會每一個政治行為都必須在法律的框架內(nèi)進行。具體到司法過程，政治的影響只有與法官具體的裁判方法和行為相結合，才能實際發(fā)揮作用，即便政治的影響再強烈，法律人也不會突破法律的底線。法律對政治的規(guī)范是具體而實際的。但是，政治對法律的矯正則是抽象的，或者說是有局限的，必須限定在特定的渠道。在司法領域，政治發(fā)揮作用的前提是將政治轉化為法律。而政治觀點一旦成為法律職業(yè)人的共識，則自然成為“法律”的事情，而不再是“政治”的了。此時，這些無爭議的政治觀點為司法裁判提供背景，不再是一個爭論不休的戰(zhàn)場［8］214。但即便如此，司法也不能保證每個案件在政治上的正義，這也是法治必須付出的代價。

受傳統(tǒng)政治主導一切觀念的影響，我國的許多法官，對政治任務很明確，但對法律的忠誠卻不夠堅定，這主要是我們一直強調法律必須為政治服務所導致的結果。諶洪果說，“在人家那里，是政治和社會問題轉化為法律問題而得以解決，而在我們這里，更常見的卻是把本該屬于法律的問題轉化為政治問題和道德問題才能得以解決。在語言和策略的背后，潛在的是深深的思維方式的不同?！保?］12其實，法官較好地執(zhí)行法律，就是在法律領域貫徹政治意識形態(tài)。由此，我們就能夠正確理解當前司法應如何“講政治”的問題了?！爸v政策和講政治應當是在講法律的基礎上對于法律適用境界的提升，體現(xiàn)了法律適用的高度，而不是對于講法律的漠視或者否定。否則，那樣的裁判不再是司法。裁判中的法律適用必須以政策和政治為指導，但政策和政治最終必須是以法律為依托，以法律邏輯和司法規(guī)律的面目出現(xiàn)和發(fā)揮作用?！保?2］26因此，即便在司法層面，我們也不能將法律與政治對立，認為在這兩種權威之間，必然有一種權威大于另外一種權威。法治的要義在于政治法治化，通俗地講，就是把政治活動納入法治軌道，把政治權力“關進法律的籠子里”。因為“法治模型的一個基本特征……就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’”［17］。當然，這種分離主要是一種個案意義上的分離。

法律人共同的思維方式建構了法律職業(yè)共同體，區(qū)分法律與政治的不同屬性，使司法具有自治能力。法律思維必須具有一定程度的異質性，因為異質性的存在保障了觀點和經(jīng)驗的多樣性，這使得法律的發(fā)展成為可能。當然，作為一種“集體的記憶、表達和選擇”［4］12，我國法律職業(yè)群體法律思維的同質性不是太多，而是太少，因而才會出現(xiàn)“法律人思維中的規(guī)范隱退”［18］。由此，強調法律思維同質性的意義就顯得尤為重要。

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