論消滅時效與取得時效的契合

孫 皓

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 400031）

關(guān)于時效制度，雖然我國立法一直未規(guī)定取得時效制度，但在理論界取得時效應(yīng)予規(guī)定已成為共識，但如何將取得時效納入我國未來的民法典體系，使其與消滅時效（在我國稱之為訴訟時效）協(xié)調(diào)運(yùn)行卻是個未解之題。學(xué)界也不乏論述，已有研究基本認(rèn)同了分別式立法模式的選擇，但卻鮮少進(jìn)一步深入系統(tǒng)論證兩種時效制度如何規(guī)定的問題。那么，消滅時效和取得時效該如何規(guī)定？各自的適用范圍如何？在時間上是否可能銜接？以下將對此進(jìn)行詳細(xì)論述。

一 時效制度立法例的比較法考察

傳統(tǒng)大陸法系將時效制度區(qū)分為取得時效和消滅時效，前者使權(quán)利人因時間經(jīng)過而取得權(quán)利，后者使權(quán)利人因時間經(jīng)過而喪失權(quán)利或權(quán)利請求權(quán)（有的也稱勝訴權(quán)）?？疾齑箨懛ㄏ抵饕獓遥梢詫⒏鲊鴮r效制度的立法歸結(jié)為兩種模式，即統(tǒng)一立法模式和分別立法模式。法國、日本、奧地利等國是統(tǒng)一立法例的代表國家[1]，這種立法例不區(qū)分取得時效和消滅時效，而是對時效進(jìn)行概括式規(guī)定，并統(tǒng)一規(guī)定在民法典的一個章節(jié)[2]，相應(yīng)的，也不存在適用范圍上的區(qū)分規(guī)定。德國、瑞士、意大利等是采用分別式立法例的典型代表，這種立法例嚴(yán)格區(qū)分兩種時效制度，對兩種時效的構(gòu)成要件、適用范圍予以分別規(guī)定，按照其適用范圍將其規(guī)定在民法典的不同章節(jié)，有的將消滅時效、取得時效分別規(guī)定在民法典總則、所有權(quán)編之下，如德國；有的分別放置于債法編、物權(quán)編之下，如瑞士；有的規(guī)定在權(quán)利的保護(hù)和所有權(quán)法之下，如意大利。這些國家雖然在立法技術(shù)上不同，但都對兩種時效進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，將兩種時效制度分野于不同的權(quán)利法之下。

消滅時效和取得時效雖然都是基于一定時間經(jīng)過這一因素而引起，但兩者存在本質(zhì)區(qū)別：消滅時效使原權(quán)利人權(quán)利消滅或使時效利益者取得對原權(quán)利人的抗辯權(quán)，而取得時效則使時效利益者原始性的取得權(quán)利，原權(quán)利人則喪失權(quán)利，兩者此消彼長；兩種時效在構(gòu)成要件、運(yùn)行方式上也存在重大差異，消滅時效更注重對原權(quán)利人行為的要求，而取得時效則側(cè)重于對主張時效利益人的要求。統(tǒng)一時效立法例產(chǎn)生于法典化之初，由于這種立法例混淆了兩種時效制度的本質(zhì)區(qū)別，遭遇了司法實(shí)踐的尷尬和矛盾，而漸漸被理論和實(shí)務(wù)界擯棄。例如，法國、日本的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界均是對兩種時效予以區(qū)分適用和討論的，而法國為了解決立法與實(shí)踐相背離的現(xiàn)狀，法國民法典即在2009年對時效制度立法予以了修改，修改的后的法典分別在2219條、2258條也即第二十編消滅時效和第二十一編占有與取得時效編分別規(guī)定了兩種時效[3]，摒棄了概括式的定義立法方法，對兩種時效予以了區(qū)分，逐漸走向了分別式立法模式。而分別式立法模式正契合了消滅時效和取得時效相區(qū)別的內(nèi)在屬性，也滿足了兩種時效差異性的法典編纂需求。統(tǒng)一時效立法模式的代表國家立法的轉(zhuǎn)變從實(shí)踐角度說明了分別式時效立法模式的科學(xué)性和優(yōu)越性。

那么，在理論上，一統(tǒng)天下的立法模式是否可能，這種模式下，兩種時效制度是否能統(tǒng)一、協(xié)調(diào)運(yùn)行？2002年底全國人大法工委編撰的民法典草案對此進(jìn)行了嘗試，通過規(guī)定取得時效期間自消滅時效完成時開始起算的規(guī)定試圖使兩種時效前后相續(xù)、協(xié)調(diào)運(yùn)行。然消滅時效完成后遺留的物的權(quán)利歸屬問題、占有與所有分離所致的尷尬法律狀態(tài)并沒有因此解決。首先，在期間起算上，請求權(quán)消滅時效完成時，往往不具備取得時效適用的條件，也就是此時取得時效期間并不能起算，這一矛盾在所有權(quán)取得領(lǐng)域尤其明顯，同時也存在消滅時效期間未完成，而占有人已具備取得時效適用的條件的情形，那么如何解釋此時占有人的取得時效期間不予起算的正當(dāng)性？其次，消滅時效的普通期間往往短于取得時效，那么，在消滅時效完成后取得時效完成前的期間里，權(quán)利的真空狀態(tài)，占用人與所有權(quán)人相分離的狀態(tài)仍然存在，這一問題并沒有解決。因此，兩種時效制度必須分別規(guī)定，獨(dú)立運(yùn)行，對其期間起算、構(gòu)成要件和適用范圍都應(yīng)各自規(guī)定。通過上述分析可以得出結(jié)論，無論從實(shí)踐角度還是理論角度，分別式時效立法模式更具優(yōu)越性，故我國未來民法典的制度應(yīng)采此種體例。

二 消滅時效與取得時效的適用范圍

以上論證了分別式時效立法模式的優(yōu)越性，那么該如何“分”呢？即消滅時效和取得時效的統(tǒng)治疆域如何劃分，它們應(yīng)當(dāng)分別置于民法典的哪一部分。要解決該問題，必先討論消滅時效與取得時效的適用范圍。

（一）消滅時效的適用范圍

（1）債權(quán)請求權(quán)。關(guān)于消滅時效的適用范圍，在立法例上，法國規(guī)定為實(shí)體權(quán)，德國規(guī)定為請求權(quán)，瑞士規(guī)定為債權(quán)，日本進(jìn)一步擴(kuò)大到非所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)。而在我國理論界主流觀點(diǎn)則追隨了德國傳統(tǒng)。然而，請求權(quán)是基于實(shí)體權(quán)利之外的一個劃分，對于此種權(quán)利分類的基礎(chǔ)和邏輯已有學(xué)者提出了質(zhì)疑，在他看來，消滅時效適用的范圍應(yīng)當(dāng)是實(shí)體權(quán)利。[5]筆者對此持贊同意見，時效制度設(shè)立的目的就在于新權(quán)利的合法性推定，無論消滅時效還是取得時效，最終關(guān)涉的都是實(shí)體權(quán)利。具體到消滅時效中，最終裁決的并不是請求權(quán)，因此不能將消滅時效的適用范圍界定為請求權(quán)，而應(yīng)當(dāng)界定為背后的實(shí)體權(quán)利——債權(quán)。毫無疑問，債權(quán)包括債權(quán)請求權(quán)，但不限于此，債權(quán)請求權(quán)適用于消滅時效是沒有爭議的，學(xué)者們爭議的是債權(quán)請求權(quán)之外的其他請求權(quán)是否適用消滅時效。依現(xiàn)行理論，債權(quán)請求權(quán)非債權(quán)被侵害所生之救濟(jì)權(quán)，而是債權(quán)所包含的基本權(quán)能，凡屬債權(quán)者，原則上都適用消滅時效，但因侵權(quán)所生之債如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的消滅時效適用問題則有爭議?？隙ㄒ庖娬呷缫锝淌?，其理由主要有二：其一，比擬非有體物乃至權(quán)利可以視為物權(quán)客體的邏輯，非財產(chǎn)性給付也可視為債之客體，從而適用消滅時效；其二，可以消解“侵權(quán)后果非債”的爭論。而持否定意見的學(xué)者[6]的主要理由是：該類請求權(quán)不得強(qiáng)制執(zhí)行，如若適用消滅時效會造成使非法事實(shí)因時間的流逝而獲得合法性并造成侵害權(quán)利狀態(tài)持續(xù)[7]。

首先，肯定論者所得出的結(jié)論之推導(dǎo)沒有從債權(quán)體系內(nèi)部進(jìn)行嚴(yán)密論證，是想當(dāng)然的跨界類比，其結(jié)論難以成立。關(guān)于理由二，侵權(quán)之后果為特定給付，該類請求權(quán)為債權(quán)不言自明。然而并非所有的債權(quán)都可以適用消滅時效，如儲蓄存款產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)就不適用。而否定論者的理由則難以自圓，難道欠錢不還不是一種非法事實(shí)嗎？為什么對這類債權(quán)適用消滅時效沒有此類擔(dān)憂？筆者認(rèn)為消滅時效創(chuàng)立之目的在于權(quán)利之推定，而上述因侵權(quán)產(chǎn)生的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)之所以不適用消滅時效，是因?yàn)檫@些債沒有推定債務(wù)人已履行義務(wù)的必要，也沒有產(chǎn)生一些學(xué)者主張的消滅時效所偏護(hù)的新交易秩序。

（2）物上請求權(quán)。除了債權(quán)請求權(quán)，物上請求權(quán)是否適用消滅時效其爭議更大。主要存在肯定說、否定說、折中說幾種學(xué)說：其中肯定說認(rèn)為，物上請求權(quán)獨(dú)立于物權(quán)，與債權(quán)請求權(quán)一樣，都是以特定人的作為或不作為為內(nèi)容，理應(yīng)與其具有同等待遇即適用消滅時效。[8]否定說則認(rèn)為物上請求權(quán)不應(yīng)適用消滅時效，其最強(qiáng)有力的理由是物權(quán)請求權(quán)必須依附于物權(quán)而存在[9]，若適用消滅時效，會導(dǎo)致物權(quán)之虛無[10]。折中說則區(qū)分不同的物上請求權(quán)給予不同考慮，有的主張排除妨害、消除危險兩類請求權(quán)不適用消滅時效，返還原物、恢復(fù)原狀兩類請求權(quán)則適用消滅時效[11]；有的主張以不動產(chǎn)是否登記區(qū)分是否適用消滅時效，已登記則不能，反之則適用；也有將上述兩種觀點(diǎn)結(jié)合論述的[12]。

上述觀點(diǎn)各有其理由，卻也不無瑕疵，肯定說的物上請求權(quán)之獨(dú)立性觀點(diǎn)頗受爭議，并且它很難解決權(quán)利人返還原物請求權(quán)罹于時效后所有權(quán)有名無實(shí)的難題。否定說之物權(quán)虛無論也缺乏說服力，這種情形同樣發(fā)生在債權(quán)領(lǐng)域，何以債權(quán)未被虛化。而折中說則未區(qū)分請求權(quán)和產(chǎn)生請求權(quán)之原權(quán)利兩者屬性之差異，以致論斷錯誤。

物上請求權(quán)不應(yīng)適用消滅時效。首先應(yīng)明確物上請求權(quán)的范圍，其范圍應(yīng)僅包括返還原物、請求排除妨害、消除危險三類請求權(quán)，而不應(yīng)包括恢復(fù)原狀請求權(quán)?；謴?fù)原狀與損害賠償兩類請求權(quán)其性質(zhì)本無差異，否則，若將兩者賦以物上請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的差異，加害人無過錯案件的裁判將會出現(xiàn)依物上請求權(quán)可以獲得賠償而依有過錯要件要求的債權(quán)請求就無法獲得賠償?shù)幕闹嚱Y(jié)果，并且真正的恢復(fù)原狀實(shí)際亦不可能，故此，恢復(fù)原狀只能是損害賠償?shù)囊环N特殊方式，應(yīng)屬債權(quán)范疇，自應(yīng)適用消滅時效。而返還原物請求權(quán)，則不應(yīng)適用消滅時效，其一，時效設(shè)立目的之一是為交易秩序之穩(wěn)定，那么從目的論出發(fā)，返還原物請求權(quán)并不會使第三人所為之交易發(fā)生不穩(wěn)定之危險。因?yàn)榈谌巳鐬樯埔馊〉弥贫鹊囊?guī)定取得物之所有權(quán)；若為惡意，與所有人的物之所有權(quán)相比，后者具有更正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)性；而占有人之占有利益亦可通過取得時效得到保護(hù)。其二，若返還原物適用消滅時效，因此項請求權(quán)事實(shí)上與取得時效相牽連，若消滅時效長于取得時效，消滅時效就形同虛設(shè)；若取得時效長于消滅時效，物權(quán)則成為虛空。關(guān)于請求排除妨害和消除危險兩類請求權(quán)，只要對物權(quán)構(gòu)成了妨害或危險，物權(quán)人都可以行使請求權(quán)，只因物權(quán)人請求排除妨害、消除危險一定是發(fā)生于存在妨害和危險之情形，自不可能超出消滅時效期間；而如果已不存在物權(quán)被妨害或存在被侵害之危險情形，也就無需行使請求權(quán)。故上述三項請求權(quán)都無適用消滅時效之空間。

（3）其他請求權(quán)。除了上述討論的兩種請求權(quán)，還有人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)。關(guān)于人身權(quán)上的請求權(quán)，包括人格權(quán)和身份權(quán)，因人格權(quán)受侵害產(chǎn)生的請求權(quán)，一般是因侵權(quán)所生之債，應(yīng)歸于債法，并無獨(dú)立性特征，因此應(yīng)按債權(quán)規(guī)則適用——涉及損害賠償之債，適用消滅時效；涉及賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害不適用消滅時效。身份權(quán)受侵害所生之請求權(quán)若為有財產(chǎn)性給付內(nèi)容之請求權(quán)，則為債權(quán)，適用消滅時效；若為非財產(chǎn)性給付內(nèi)容的請求權(quán)，因親屬關(guān)系不因時效而發(fā)生變化，不適用消滅時效，這一規(guī)則同樣適用因知識產(chǎn)權(quán)受侵害產(chǎn)生的請求權(quán)。

（二）取得時效的適用范圍

從取得時效的產(chǎn)生、發(fā)展歷程來看，其適用范圍呈擴(kuò)張趨勢。在羅馬法上，取得時效僅適用于所有權(quán)，到近代，法國民法典承繼了這一傳統(tǒng)，而到現(xiàn)代，德國、瑞士民法典延及到以物或權(quán)利之占有為要素的限制物權(quán)，至日本、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)民法典，則擴(kuò)張至所有權(quán)以外的一般財產(chǎn)權(quán)。也即，取得時效的適用范圍定位為物權(quán)得到大部分國家（地區(qū)）認(rèn)可，只是是否應(yīng)擴(kuò)張至物權(quán)范圍之外以及哪些具體的物權(quán)應(yīng)被囊括存在不一致。我國學(xué)者對此也進(jìn)行了孜孜不倦的探索，有的認(rèn)為應(yīng)為所有權(quán)及他物權(quán)[13]；有的認(rèn)為應(yīng)包括物權(quán)在內(nèi)的更廣闊的財產(chǎn)權(quán)，如知識財產(chǎn)中的商業(yè)秘密權(quán)[14]；還有學(xué)者還探討了取得時效在人身權(quán)法和公法領(lǐng)域適用的可能性[15]。這些研究無疑都具有一定價值，但不夠圓滿。

取得時效是以占有為外在公示，這種表見權(quán)利公示使第三人產(chǎn)生了對該占有人財產(chǎn)上的錯誤信賴，因此產(chǎn)生了對這種秩序保護(hù)之必要，而以一定期間經(jīng)過使占有人獲得真正權(quán)利人的地位。因此，取得時效的適用范圍必須是以占有一定物為要素之權(quán)利，那么知識產(chǎn)權(quán)便不能適用取得時效，取得時效只應(yīng)適用于物權(quán)。那么是否所有的物權(quán)都可適用取得時效，下面一一討論。

第一，所有權(quán)。羅馬至當(dāng)代，所有權(quán)歷來適用取得時效，有的國家規(guī)定為動產(chǎn)所有權(quán)，有的為不動產(chǎn)，還有的兩者都適用。取得時效是為促進(jìn)財產(chǎn)效用最大化發(fā)揮、維護(hù)交易安全與安定社會秩序之目的而存在。而善意取得制度可以保障動產(chǎn)交易秩序，尤其是遺失物、盜贓物在將來能適用善意取得制度的情形下，動產(chǎn)所有權(quán)適用取得時效的空間將被擠空。那么對于不動產(chǎn)所有權(quán)又是何情形？雖然我國不動產(chǎn)交易中規(guī)定了登記制度，但不動產(chǎn)登記體系并不健全，仍有許多不動產(chǎn)未登記，如農(nóng)村私房，即使在登記制度十分健全的國家，如瑞士仍規(guī)定未登記之不動產(chǎn)的時效取得。因此，就未登記的不動產(chǎn)而言，取得時效在我國有廣闊的適用空間。而是否登記的不動產(chǎn)就不適用取得時效呢？一般而言，登記具有極強(qiáng)的公示效力，但正如前所言，若不動產(chǎn)登記簿記載的原所有人下落不明或被宣告失蹤，從物之效用、交易安全考慮，此類已登記之不動產(chǎn)所有權(quán)適用取得時效更為妥當(dāng)。故筆者主張通過公示催告程序或一個法定的公告期間對上述情形的所有權(quán)可以適用取得時效。

第二，用益物權(quán)。按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，用益物權(quán)主要包括建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。用益物權(quán)能否適用取得時效？日本、我國臺灣地區(qū)民法典以規(guī)定為財產(chǎn)權(quán)的方式作出了肯定回答，但太過寬泛，應(yīng)具體分析。對于建設(shè)用地使用權(quán)，由于我國確定了“房地一體、房隨地走”的原則，而不動產(chǎn)所有權(quán)可以適用取得時效，若其下的土地使用權(quán)不能適用取得時效則有悖法律邏輯，因此，建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)適用取得時效。而土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)采用的是登記對抗主義，在取得時效中，權(quán)利的取得與喪失一般不涉及第三人，對這兩種用益物權(quán)適用取得時效既不與登記制度相悖，也不會破壞物權(quán)公示制度。但地役權(quán)不宜適用，否則對土地所有人或土地使用權(quán)人未免有失公平。

第三，擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)在權(quán)利屬性上實(shí)際上更傾向于債權(quán)，由于權(quán)利人注重的是交換價值，并且從屬于債權(quán)，不能脫離主債權(quán)而獨(dú)立轉(zhuǎn)移，無法適用取得時效，并且其存續(xù)期間較短，而取得時效期間較長，實(shí)踐中也很難適用取得時效。

三 我國劃江而治時效立法模式之探索

（一）消滅時效掌管債權(quán)，取得時效掌管物權(quán)

通過對消滅時效和取得時效適用范圍的深入分析可知，無論何種請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)、物上請求權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)等能適用消滅時效的都為債權(quán)范疇，且不論請求權(quán)這種權(quán)利分類有何瑕疵，將債權(quán)這種實(shí)體權(quán)利定位為消滅時效的適用范圍不僅合理而且比請求權(quán)說更有優(yōu)勢，既使法典體系清晰，又使其邏輯上更順暢，因此，消滅時效的疆域即為債權(quán)體系，對不適用消滅時效的債權(quán)進(jìn)行例外規(guī)定即可。而將取得時效規(guī)定在物權(quán)體系比放置于總則在法律體系上更合乎法律邏輯，具體適用于不以未登記為限的不動產(chǎn)所有權(quán)、排除地役權(quán)的用益物權(quán)，同時，對禁止流通物、公共物設(shè)例外規(guī)定，排除適用。由此，不難得出消滅時效適用債權(quán)、取得時效適用物權(quán)的結(jié)論，那么對于消滅時效和取得時效進(jìn)行劃江而治的民法體系地位安排就具有了內(nèi)在合理性。

（二）消滅時效與取得時效分而治之之外在可能性

在討論消滅時效和取得時效的立法模式時，學(xué)者們不遺余力地探討著時效的立法模式需要保證權(quán)利歸屬的清晰，在任何階段，物之占有和所有都應(yīng)當(dāng)一致，這也是民法草案飽受詬病的原因之一，正如前討論的，實(shí)際上在消滅時效和取得時效討論的范圍內(nèi)，權(quán)利的歸屬是明確的。舉買賣合同的例子，因消滅時效經(jīng)過，債權(quán)人不得再請求給付，若標(biāo)的物已交付或登記，那么所有權(quán)便已發(fā)生轉(zhuǎn)移，此時權(quán)利并無不明；若標(biāo)的物所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，那么仍是債權(quán)人享有，權(quán)利也無不明。而關(guān)于權(quán)利之尷尬狀態(tài)，接上例，在所有權(quán)已轉(zhuǎn)移至債務(wù)人的情形，由于占有與所有是相符的，也就不存在前所論及的權(quán)利尷尬狀態(tài)；而在所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形下，債權(quán)人享有所有權(quán)，盡管不再享有請求給付權(quán)利，但依前述討論物上之返還原物請求權(quán)為物權(quán)不罹于時效，債權(quán)人依據(jù)物上請求權(quán)可請求債務(wù)人返還，那么所有與占有最終亦能相符。有學(xué)者可能質(zhì)疑若債權(quán)人不行使返還原物請求權(quán)，占有與所有狀態(tài)豈不相離？筆者認(rèn)為，這種相離是可以救濟(jì)的，并不會產(chǎn)生法律無法解決的權(quán)利尷尬狀態(tài)。至于因債權(quán)人長久不行使返還原物請求權(quán)所產(chǎn)生的不安交易秩序問題亦是不存在的。關(guān)于交易秩序，學(xué)者們擔(dān)憂的無非是保障第三方利益，而不是不履行義務(wù)的債務(wù)人的利益，而第三方可依善意取得制度得到保護(hù)，若為不動產(chǎn)，登記制度亦能發(fā)揮作用。對于債務(wù)人的占有利益也可依取得時效獲得。因此，消滅時效和取得時效分而治之在運(yùn)行時并不會產(chǎn)生矛盾，相反，這種簡明模式能更好地實(shí)踐時效制度設(shè)立的宗旨。

經(jīng)過比較法上的分析，分別式時效立法例既是現(xiàn)代大陸法系大部分國家的做法，也與我國已有立法相適應(yīng)，因此，分別式的時效立法模式更適合我國。通過進(jìn)一步討論分治的內(nèi)在合理性和外在運(yùn)行之順暢性后，消滅時效調(diào)整債權(quán)關(guān)系，取得時效適用于物權(quán)是合理的。因此不妨將消滅時效置于債法總則中，將取得時效置于物權(quán)法總則中，分別規(guī)定構(gòu)成要件、期間起算、中止、中斷等具體內(nèi)容。

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