對《侵權(quán)責任法》公平責任的新解讀

王全弟，李 挺

(1.復旦大學法學院，上海 200438;2.上海市楊浦區(qū)國家稅務局，上海 200093)

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第24條規(guī)定:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！睂W界一般將《侵權(quán)責任法》第24條的規(guī)定稱為公平責任。對于公平責任，包括其性質(zhì)、合理性、構(gòu)成要件、適用原則及方法、考量因素及未來走向等問題，一直以來爭議不斷。筆者并無意全面梳理上述爭議并對其一一提出自己的觀點，而僅試圖對公平責任的某些方面提出一些超越以往的新解讀，以期提供一種新思路，供學界參考。

新解讀一:公平責任是法定之債的一種，也系債發(fā)生的原因之一。

對于公平責任的性質(zhì)，目前主要有三種觀點。一種觀點認為公平責任屬于侵權(quán)法的歸責原則之一，但其地位不能與過錯責任、嚴格責任相比，是一項輔助原則［1］260［2］。

第二種觀點認為其不是歸責原則而是損失分擔規(guī)則。在第二種觀點的基礎上，有學者提出《侵權(quán)責任法》第24條和33條所規(guī)定的損失分擔責任，其解決的是非真正侵權(quán)責任問題［3］。還有學者提出，補償不同于損害賠償，公平責任只是依據(jù)法律的特別規(guī)定由受害人以外的其他民事主體分擔受害人的損失，是社會保障制度尚不完備，保險制度尚不發(fā)達的背景下的一種損失分配制度［4］。

少數(shù)學者持第三種觀點，認為公平責任屬于無過錯責任［5－6］。更有學者在此基礎上提出《侵權(quán)責任法》第24條屬于無過錯責任的一般條款［7］。

筆者認為公平責任并不屬于歸責原則之一，歸責原則的目的是解決侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任的這一問題。當一項行為不構(gòu)成侵權(quán)行為之時，歸責原則就喪失了適用的基本前提。在公平責任中，雖然行為人的行為與受害人的損害具有一定的事實上的因果關系，但依據(jù)構(gòu)成要件判斷卻并不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此談不上承擔侵權(quán)責任。而認為公平責任屬于損失分擔規(guī)則的觀點已認識到公平責任并非歸責原則，但尚未能指出公平責任的本質(zhì)屬性。僅僅將公平責任界定為損失分擔規(guī)則或者損失分配制度，缺乏體系化思考的立場，在理論上也無法將公平責任合理的歸類，使得理論體系不完整、不周延。支持公平責任屬于無過錯責任的觀點，現(xiàn)在已少有學者支持。該觀點忽視了兩者之間的本質(zhì)區(qū)別，即無過錯責任本質(zhì)是危險責任和替代責任的組合，其關鍵點在于不問加害人是否有過錯。而公平責任在于解決行為人和受害人對于損害的發(fā)生均無過錯而又不能適用無過錯責任的規(guī)定的問題，其關鍵點在雙方對損害均無過錯。誠如臺灣學者王伯琦教授所言:公平責任“全屬一種道德規(guī)范之法律化，與所謂無過失責任主義之法理，判屬二事?！保?］

總體而言，上述三種觀點均未能從公平責任的功能角度出發(fā)考慮，也未能從整個債法體系出發(fā)思考問題，而僅僅局限于侵權(quán)責任法狹小的體系框架內(nèi)，其更多的是對法律條文的字面解讀，忽視了體系化思考方法。筆者認為，公平責任的性質(zhì)應為法定之債，是債發(fā)生的原因之一。傳統(tǒng)上一般認為債發(fā)生的原因有以下幾種:契約(合同)、代理權(quán)之授與、無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為［9］。此外，單方允諾、締約過失也被眾多學者認可為債發(fā)生的原因之一。有學者提出，法定之債又可以細分為普通的法定之債和純粹的法定之債，前者如無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為和締約過失。而純粹法定之債的發(fā)生不以一定的法律事實為必要，而是依據(jù)法律的直接規(guī)定，只要當事人處于法律規(guī)定的地位，就享有法定的債權(quán)或者負擔法定的債務。正如上文分析，公平責任解決的并非侵權(quán)行為的問題，只是由于立法原因，為了救濟受害人，使公平責任進入到《侵權(quán)責任法》之中。但在民法理論上，它迥異于侵權(quán)行為而完全不應歸入侵權(quán)行為之債。盡管法律設定的幾種法定之債的具體理由有別，但目的均在于維護社會和平與安寧，保護弱者，消除非正常行為導致的惡果，補償民事主體因非自愿行為所遭受的損失，重在矯正非正常的社會經(jīng)濟關系［10］。公平責任的動因是為了解決雙方均無過錯而又不能適用無過錯責任的情況下受害方的損失救濟問題，其目的也是維護社會安寧和補償損失。因此，將公平責任視為由《侵權(quán)責任法》所確定的法定之債的一種具有說服力和理論價值。在未來，如果我國制定民法典并單獨設立債法總則，則應當將公平責任的規(guī)定移入債法總則篇。如果未能制定民法典或雖制定民法典但不單獨制定債法總則①，從實用的立場出發(fā)，公平責任仍然可以保留在《侵權(quán)責任法》之中，但在理論上應當認識到其并不屬于侵權(quán)行為之債而是與侵權(quán)行為之債并行的一種新型的法定之債。

新解讀二:公平責任是補償責任的一種類型，為補償責任的下位概念?！肚謾?quán)責任法》關于公平責任的規(guī)定僅有第24條、第31條前半段和第33條。

《侵權(quán)責任法》中規(guī)定了補償責任，其含義是行為人不構(gòu)成侵權(quán)行為，但由于立法利益衡量的需要，而規(guī)定由行為人對受害人承擔一定的法律上的補償義務。在《侵權(quán)責任法》中，補償責任包含如下三種類型:第一，公平責任。其中第24條是公平責任一般條款，而第31條前半段和第33條是公平責任的具體類型。第二，《侵權(quán)責任法》第23條規(guī)定的受益人補償責任。第三，《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定的加害人不明的補償責任。以上三種類型的共同點均是行為人并不構(gòu)成侵權(quán)行為，但根據(jù)法律規(guī)定仍然需要向受害人承擔一定的補償義務。補償責任是侵權(quán)法由懲戒法向救濟法轉(zhuǎn)向的重要體現(xiàn)。但上述三種具體類型之間也存在區(qū)別:首先，責任主體不同。公平責任的責任主體是行為人，受益人補償責任的主體是受益人，而加害人不明的補償責任主體是可能的加害人。其次，過錯要件不同。公平責任中要求雙方均無過錯，受益人補償責任中不問過錯，而加害人不明的補償責任中是推定過錯。再次，因果關系不同。公平責任中，行為人的行為與受害人是損害后果之間具有事實上的因果關系。受益人補償責任中，受益人的行為與損害后果并不具有因果關系。加害人不明的補償責任中則是推定因果關系。

《侵權(quán)責任法》第32條的規(guī)定不是公平責任。該條第二款規(guī)定:“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。”有學者提出，該規(guī)定屬于公平責任適用的情形之一［1］267。依據(jù)《侵權(quán)責任法》規(guī)定，監(jiān)護人的責任屬于無過錯責任的一種②，無論監(jiān)護人有無過錯均要承擔侵權(quán)責任，因此不屬于公平責任的范疇。從比較法上看，對監(jiān)護人責任多采過錯推定責任，并無公平責任適用余地。

《侵權(quán)責任法》第24條是公平責任的一般條款，其可以直接、單獨適用，并非僅具有簡單的宣誓功能，就此點而言它與《侵權(quán)責任法》第6條第1款相似，而不同于第6條第2款和第7條。《侵權(quán)責任法》第6條第2款是對過錯推定責任的一般規(guī)定，第7條是對無過錯責任的一般規(guī)定，兩者均無法單獨適用，而是必須有其他條文的明確規(guī)定時才可以將兩者結(jié)合并作為裁判案件的依據(jù)，因此《侵權(quán)責任法》第6條第2款和第7條僅為一般性規(guī)定而非一般條款。但第24條則不同，在沒有法律的特別規(guī)定之時，法院在裁判時完全可以單獨依據(jù)此條規(guī)定，直接判決行為人對受害人承擔公平責任?！肚謾?quán)責任法》第24條的前身是《民法通則》第132條，以我國法院的司法實踐為例，可以發(fā)現(xiàn)很多依據(jù)《民法通則》第132條直接予以判決的案例③。而在《侵權(quán)責任法》出臺后，依據(jù)第24條直接予以判決的案件也為數(shù)不少④，可以說司法實踐中已經(jīng)實際將其作為一般條款予以適用。

新解讀三:當符合公平責任構(gòu)成要件并決定適用公平責任時，應考量受益程度和原因力兩大因素，兩者具有順位性。當事人經(jīng)濟狀況不應當是主要和唯一的考量因素。

由于公平責任的規(guī)定具有模糊性和不確定性，因此在適用公平責任之時，應遵循類型化優(yōu)先以防止向一般條款逃避的原則。同時，如果符合公平責任的構(gòu)成要件并決定啟動公平責任時，應著重考慮受益程度、原因力二大因素，兩者之間具有順位性。構(gòu)成要件解決的是是否適用公平責任的問題，而考量因素是解決如何適用公平責任尤其是按照什么比例在當事人之間分擔損失的問題。

學者論述的公平責任的考量因素很多，但大多未能將其提煉并按照重要性排序，簡單列舉的做法難以為法律適用提供參考。適用公平責任應當遵循一定的法律要求，在進行充分利益衡量和政策考量的前提下，將其適用轉(zhuǎn)換為一項技術(shù)性工作。

筆者提出，當符合構(gòu)成要件并啟動公平責任時，著重考量受益程度和原因力二大因素，且二者之間具有順位性。

首先需要考慮當事人的受益程度。當一方當事人從自己的行為或者對方行為甚至第三方行為、自然行為中獲取了一定利益，與此同時另外一方當事人因此遭受了一定損失，則應由獲益者分擔主要損失而受損者分擔次要損失。公平責任中由于雙方均無過錯，其主要目的是合理分配損失，而由獲益者分擔更多損失，受損者分擔次要損失符合基本的社會道德觀念和價值觀，也更具有操作性，當事人對于這種分配損失方案也更能接受。此外，讓獲益者分擔更多損失也使得雙方從利益失衡狀態(tài)矯正到利益均衡狀態(tài)，這也是利益衡量和矯正正義的表現(xiàn)⑤。如果雙方均未從中獲益或獲益程度相當，那么雙方應當平均分擔損失。在獲益程度因素考量完畢后，應接著考慮原因力因素。所謂原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的原因中，雙方的行為對損害結(jié)果的發(fā)生或擴大所具有的作用力。對于損害結(jié)果的發(fā)生，一般而言并非一方行為所致，通常是雙方行為甚至第三人行為、自然力共同作用的結(jié)果。在公平責任中，雖然雙方均無過錯，但是其行為與損害結(jié)果的發(fā)生同樣具有一定的因果關系。這就如同交通事故責任認定一樣，各方當事人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間具有主要原因力、次要原因力和無原因力三種關系。當認定某方行為具有主要原因力之時，則其要分擔大部分損失。如果某方行為具有次要原因力之時，則其僅分擔小部分損失。如果某方行為與損害結(jié)果無原因力，則其不分擔損失或僅僅分擔極小部分損失。依據(jù)原因力大小分擔損失使得公平責任適用時具有了一定的確定性，當一方行為對造成損害結(jié)果具有更大原因力時(雖然其并無過錯)讓其分擔更多的損失也符合基本的社會道德觀念和正義理念。

經(jīng)濟狀況不應當是考量因素。雖然在司法實踐中傾向于讓經(jīng)濟狀況更好的一方分擔更多損失，但此舉并不具有合理性，其弊端如下:第一，不符合基本的正義理念和社會道德觀念。試想，一方當事人的行為是造成對方受損的主要因素(也就是具有主要原因力)⑥，或者一方當事人從行為中獲益而致對方受損，但僅僅因為其經(jīng)濟狀況比對方當事人更差，因此便讓對方分擔更多損失，這是否符合我們社會的道德觀念，是否符合基本的正義理念。其次，如果一方當事人購買了意外保險或者第三者責任保險，那其便要分擔更多損失，這無異于不鼓勵人們購買保險，對于侵權(quán)責任法的發(fā)展和保險市場的培育有著負面作用。雖然有些人并不會因為法律如此規(guī)定便停止購買保險，但這部分人屬于經(jīng)濟學上的“風險規(guī)避型”的人，而對于“風險中立型”和“風險偏好性”的人，如果因為購買了保險便要在法律上分擔更多損失，他們將更加傾向于放棄購買保險。第三，擁有更多財產(chǎn)和更好的經(jīng)濟狀況，是當事人的權(quán)利，也是社會鼓勵的行為(只要收入來源合法并依法納稅)，并不具有不正當性。如果僅因此讓其分擔更多損失，勢必引起當事人抵觸情緒，造成法律判決執(zhí)行困難，造成社會不和諧。

新解讀四:公平責任應當設立一定的豁免事項。

公平責任是否有豁免事項?《侵權(quán)責任法》對此并未提及，其第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”并不適用于公平責任，因為公平責任解決的是雙方當事人均無過錯情況下的損失分擔問題，而第三章的規(guī)定適用的前提是依據(jù)構(gòu)成要件判斷，當事人行為已構(gòu)成侵權(quán)行為，法律規(guī)定的免除承擔民事責任的事由。免責事由或稱抗辯事由是針對過錯責任、過錯推定責任和嚴格責任的概念，豁免事由是針對公平責任的概念。

僅從解釋論角度看，《侵權(quán)責任法》和其他法律都未明確指出哪些情況下可以不適用公平責任，這似乎意味著公平責任不存在豁免事由。但從立法論角度看，公平責任應設立一定的豁免事由。公平責任的根本目的是在無過錯的雙方當事人之間合理分配損失而不是懲戒當事人，其重點在于依據(jù)實際情況給予當事人適當?shù)木葷婧饬渴瞧渲匾笇枷?。筆者提出，下列情況下不應適用公平責任，否則雙方利益將嚴重失衡。第一，行為人的行為雖然導致了損害后果，但其是為了受害人的利益而為該行為的。也就是說，行為人的出發(fā)點是為了使受害人獲取利益而不是遭受損失。第二，行為人是從事公益行為的組織，且其導致受害人損害后果的行為是在從事公益行為時發(fā)生的。這類組織成立的目的和主要活動是為了社會公共利益，當由于意外導致從事公益活動之時導致他人受損，不應當適用公平責任，這有利于公益組織的發(fā)展和壯大，最終對全社會都有利。此外，這與當事人為個體利益從事個體行為導致他人損害(盡管此時行為人并無過錯)有根本不同。第三，行為的有益性具有或然性，對存在的風險雙方事先有約定且受害方對此完全知悉并接受的，不應當適用公平責任，否則會阻礙此類有益行為，無益社會發(fā)展。

注 釋:

① 筆者主張在民法典中制定債法總則，因為除了傳統(tǒng)上的幾種債發(fā)生的原因之外，在越來越多的單行法中規(guī)定了許許多多新型的債發(fā)生的原因。制定債法總則有利于抽取這些法定之債類型的共同點，進而統(tǒng)一適用的原則。

② 監(jiān)護人責任屬于無過錯責任中的替代責任。

③ 據(jù)筆者簡單在網(wǎng)絡檢索法律文書，就發(fā)現(xiàn)直接、單獨適用《民法通則》第132條判決行為人承擔公平責任的案例有700余件。

④ 筆者在北大法意網(wǎng)檢索到直接、單獨運用第24條判決的案件大約有148件。

⑤ 筆者認為，侵權(quán)責任法甚至所有法律都是利益衡量的產(chǎn)物，是在利益衡量這一基本理念下的博弈過程。

⑥ 筆者在此再次強調(diào)該行為人的行為雖然具有主要原因力，但不具有侵權(quán)法意義上的過錯。

［1］王利明.侵權(quán)責任法研究(上卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，2010.

［2］王 成.侵權(quán)法歸責原則的理念與配置［J］.政治與法律，2009(1).

［3］張 谷.論侵權(quán)責任法上的非真正侵權(quán)責任［J］.暨南學報:哲學社會科學版，2010(3).

［4］王 軼.論侵權(quán)責任法中的損失分配制度［J］.社會科學戰(zhàn)線，2010(9).

［5］崔建遠，袁久強.關于“公平責任原則”的考察與評論［J］.當代法學，1990(3).

［6］房紹坤，武利中.公平責任質(zhì)疑［J］.西北政法學院學報，1988(1).

［7］葉金強.侵權(quán)責任法第24條的解釋論［J］.清華法學，2011(5).

［8］王澤鑒.侵權(quán)行為［M］.北京:北京大學出版社，2009:401.

［9］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.

［10］張廣新.債法總論［M］.北京:法律出版社，1997:123.

［11］崔吉子.債權(quán)法學［M］.北京:北京大學出版社，2012:13.