法律亞文化和法律文化融合之理論探討

逯慧

（山西大學(xué) 工程學(xué)院，山西 太原030013）

一國(guó)法律文化的繁榮昌盛，與一國(guó)包容創(chuàng)新的法律理念緊密聯(lián)系在一起。當(dāng)前我國(guó)致力于發(fā)展社會(huì)主義法律文化的大繁榮大發(fā)展，就需要不斷吸收和融合有利于法律文化發(fā)展的各種理念和精神，這其中，法律亞文化與法律文化的關(guān)系值得我們?nèi)ド钏己吞接?。本文正是試圖從這一視角來探討法律文化與法律亞文化融合的理論基礎(chǔ)。

一、法律亞文化和法律文化融合的可行性

（一）法律文化可融合亞文化

法律亞文化在楊解軍 《走向法治的缺失言說——法理、行政法的思考》一書中是這樣定義的：與國(guó)家制定或正式認(rèn)可的法律 （或者將它稱為 “國(guó)家法律文化”）相對(duì)照，在現(xiàn)實(shí)生活中起到與法律同樣作用的社會(huì)規(guī)則，即所謂 “非正式法”或者類似于千葉正士先生所指的 “非官方法”。［1］表明法律亞文化是與法律文化既有聯(lián)系又有區(qū)別的次級(jí)文化概念。法律文化指一個(gè)民族或國(guó)家在長(zhǎng)期的共同生活過程中所認(rèn)同的、相對(duì)穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說的總體，包括法律意識(shí)、法律制度、法律實(shí)踐，是法的制度、法的實(shí)施、法律教育和法學(xué)研究等活動(dòng)中所積累起來的經(jīng)驗(yàn)、智慧和知識(shí)，是人民從事各種法律活動(dòng)的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。［2］目前我國(guó)學(xué)界公認(rèn)的法律文化是由三部分構(gòu)成的：一是馬克思主義指導(dǎo)下的社會(huì)主義法律文化；二是歷史遺留下的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化；三是傳入中國(guó)的西方法律文化。［3］法律亞文化與法律文化是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)概念，某種程度上來說，法律亞文化屬于廣義的法律文化范圍。本文則是建立在狹義的法律文化，即代表社會(huì)承認(rèn)的主流法律文化的觀點(diǎn)來進(jìn)行探討的，法律亞文化指的是不為主流法律文化所認(rèn)同，同時(shí)在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中又實(shí)際存在，并發(fā)揮著重要作用的法律亞文化。二者本身就是屬于一個(gè)文化系統(tǒng)的，法律文化是可以包容法律亞文化的。

（二）法律亞文化可融合法律文化

任何一個(gè)國(guó)家進(jìn)行的有效的文化治理，必須能夠把各種有價(jià)值的文化整合到治理體系中，當(dāng)今中國(guó)法律文化的整合勢(shì)必也要將符合主流法律文化價(jià)值的法律亞文化整合其中。另一方面，法律亞文化的發(fā)展路徑一般分為三類：一是積極的法律亞文化與主流法律文化價(jià)值觀相似或相同而融入法律文化之中，這部分法律亞文化會(huì)與占主流地位的法律文化相融而形成具有新特征的法律文化；二是中性的法律亞文化本身具有適應(yīng)性和發(fā)展性，可以隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展；三是消極的法律亞文化因?yàn)椴环仙鐣?huì)的需要隨著社會(huì)的發(fā)展而消失殆盡。一般意義上來說，這其中除了消極的法律亞文化因?yàn)榛緝r(jià)值觀與法律觀難以與法律文化相容之外，其余的皆有融合的可能和必要。

二、法律亞文化和法律文化融合的可能性

（一）法律亞文化和法律文化融合的立法基礎(chǔ)

孟德斯鳩在 《論法的精神》一書中，曾經(jīng)給立法者提出過建議，其中核心概念是：一個(gè)理性的立法者若為了制定出有效并且實(shí)用的規(guī)則，在立法時(shí)就應(yīng)該考慮到既定的或可能存在的限定條件，并使立法適應(yīng)這些條件。［4］這是因?yàn)橹贫ǚㄒ话銢]有涵蓋社會(huì)現(xiàn)實(shí)的各個(gè)方面，而且存在著漏洞。如果其他的行為準(zhǔn)則扎根于民眾之間，民眾就會(huì)因此而不接受立法者制定的規(guī)則，從而使這些明確的法律指令也可能會(huì)變成無用的文字。在我國(guó)1990年 《行政訴訟法中》，有關(guān)行政訴訟法主體的規(guī)定過于狹隘，致使行政訴訟案件受案率一直不高，因此在2012年得到行政法學(xué)界的共識(shí)——認(rèn)為國(guó)家應(yīng)修改不合時(shí)宜的條款。一國(guó)的法律要切實(shí)符合一國(guó)的國(guó)情，并在法律發(fā)展過程中形成獨(dú)有的法律文化。正如孟德斯鳩指出：“為一國(guó)人們而制定的法律，應(yīng)該非常適合于該國(guó)的人民；所以如果一國(guó)的法律竟能適應(yīng)于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事情?！倍谝粐?guó)占主導(dǎo)地位的法律文化并不能反映所有個(gè)體對(duì)一國(guó)法律的需求，在此基礎(chǔ)上衍生出來的多種訴求在遇到一定的組織或一定數(shù)量的個(gè)體后，社會(huì)就會(huì)形成發(fā)展多種法律亞文化的表現(xiàn)形式——風(fēng)俗習(xí)慣、團(tuán)體、民族精神等。法律亞文化在漫長(zhǎng)的社會(huì)發(fā)展中占有一席之地，并對(duì)孕育其發(fā)展的社會(huì)又會(huì)有重要影響?！傲⒎ㄕ卟粦?yīng)該嘗試用法律規(guī)范去改變風(fēng)俗和習(xí)慣，法律規(guī)范應(yīng)該建立新的風(fēng)俗和模型。”［5］在立法過程中，立法者應(yīng)盡量吸收各種訴求，尤其是與主流法律文化的基本價(jià)值導(dǎo)向相似或相同的法律亞文化訴求，這樣可在立法層面顧及到多數(shù)群體和少數(shù)既得利益者的共同法律需求，為以后法律的實(shí)施打下良好的基礎(chǔ)。在這個(gè)層面來說，法律文化與法律亞文化可以在立法方面得到共識(shí)，成為二者融合的基礎(chǔ)。

（二）法律亞文化和法律文化融合的道德基礎(chǔ)

自然法學(xué)家早在古希臘時(shí)期就提出 “惡法非法”的理念，也就意味著只有良好道德基礎(chǔ)并能反映道德訴求的法律才是良法，法律和道德自古以來就有著非比尋常的關(guān)系，法律是道德外化形式之一。法律的制定和執(zhí)行同時(shí)也應(yīng)貫徹道德的要求和內(nèi)涵，古今中外莫不如是，典型的為 《刑法修正案八》將 “醉駕”明確寫入 《刑法》，也是一定程度上滿足了民眾和社會(huì)對(duì)這種嚴(yán)重違法犯罪行為的道德上的唾棄和法律懲罰的心理。法律文化的建立和傳播同樣是建立在道德之上，涂爾干曾指出：“法律應(yīng)理解為對(duì)一種社會(huì)道德模式的反映，法律是反映社會(huì)團(tuán)結(jié)的本質(zhì)形式，且最適宜為我們所用的表現(xiàn)形式?！保?］任何持續(xù)存在的社會(huì)生活都不可避免地形成一種限制形式和組織形式，法律就是這些組織中最穩(wěn)固、最明確的形式。非法律規(guī)則具有與法律規(guī)則同樣的功能，即組織社會(huì)生活。因此，它們之間并不存在原則性的區(qū)別；相反，它們緊密相連，互為基礎(chǔ)和互相影響。法律還與習(xí)俗一起構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的社會(huì)的道德要質(zhì)，法律文化的發(fā)生發(fā)展也植根于道德之中，與道德價(jià)值取向緊密相連，法律亞文化作為少數(shù)派持有的法律文化同樣建立于道德之上。法律文化與法律亞文化的分歧很大程度上在于道德選擇和判斷的差異，而二者同樣建立在道德基礎(chǔ)上是沒有異議的。法律作為社會(huì)團(tuán)結(jié)的指示器，這是法律文化的內(nèi)涵和支撐，無論是狹義的占主流的法律文化還是處于次級(jí)的法律亞文化都要求將道德基礎(chǔ)反映在法律中，在這一點(diǎn)上，二者是有融合的道德基礎(chǔ)的。

（三）法律亞文化和法律文化融合的社會(huì)基礎(chǔ)

尤根·埃利希說過：“無論是現(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的實(shí)質(zhì)不在立法、法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身。”［7］這條原則表明法律的產(chǎn)生來自于社會(huì)實(shí)踐，甚至法律規(guī)范來源于社會(huì)事實(shí)，這些事實(shí)又演化為活的法律規(guī)范。與其他社會(huì)規(guī)則一樣，法律規(guī)則也起源于社會(huì)本身，而不是立法者或法官的造法行為。法律規(guī)則產(chǎn)生于能夠誕生法律的事實(shí)，也可以說，是由人類社會(huì)生活培植的事實(shí)里最終孕育出法律規(guī)定。從歷史上看，多數(shù)法律規(guī)則沒有通過書面形式固定下來，它們主要是通過遵循規(guī)則的傳統(tǒng)和長(zhǎng)期的適用逐步培養(yǎng)了成員遵守規(guī)則的意識(shí)。因此，促進(jìn)人們遵守社會(huì)規(guī)則的手段常常不是單純的國(guó)家權(quán)力。法律規(guī)定的執(zhí)行，通常需要得到道德、宗教、風(fēng)俗、尊重和禮節(jié)等法外規(guī)則的支撐，這樣才能保證法律的實(shí)施。依據(jù)尤根·埃利希的觀點(diǎn)法律無論起源或者實(shí)施，都無法脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律文化和法律亞文化同樣產(chǎn)生并建立在社會(huì)事實(shí)的基礎(chǔ)上。眾所周知，根據(jù)馬克思的歷史唯物主義和辯證唯物主義的觀點(diǎn)，社會(huì)存在決定上層建筑，法律、文化等意識(shí)形態(tài)一定是建立在社會(huì)事實(shí)的基礎(chǔ)上的。因此馬克思的觀點(diǎn)也被法社會(huì)學(xué)者所認(rèn)同，托馬斯·萊塞爾認(rèn)為馬克思在其歷史唯物主義和辯證唯物主義思想中已經(jīng)包括了有關(guān)對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證調(diào)查的研究方法。僅僅依據(jù)這一點(diǎn)，他就可以成為法社會(huì)學(xué)的鼻祖。［8］法律文化與法律亞文化均是產(chǎn)生并發(fā)展于社會(huì)事實(shí)中，二者在社會(huì)中融合是毫無異議的。

三、法律亞文化和法律文化融合的必然性

（一）法律文化的歷史性與法律亞文化的發(fā)展性可融合

人類社會(huì)的發(fā)展不僅創(chuàng)造了法律文化，而且在歷史中發(fā)展、豐富、繁榮了法律文化，法律文化是人類社會(huì)時(shí)代發(fā)展中積累的過程。正如黑格爾所說：“歷史對(duì)于一個(gè)民族是非常重要的，因?yàn)樗麄兛苛藲v史，才能夠意識(shí)到他們自己的 ‘精神’表現(xiàn)在 ‘法律’‘禮節(jié)’‘風(fēng)俗’上的發(fā)展行程?！伞憩F(xiàn)出的風(fēng)俗和設(shè)備，在本質(zhì)上是民族生存的永久的東西?！保?］法律既是一種文化形式，也是一個(gè)歷史的連續(xù)過程。法律是在傳統(tǒng)觀法律文化的基礎(chǔ)上發(fā)展的適合于當(dāng)代社會(huì)所需要的法律文化，在法律文化的歷史發(fā)展過程中，必然吸收借鑒各種次級(jí)層次的文化即法律亞文化來發(fā)展的。

法律亞文化同樣是在人類社會(huì)歷史發(fā)展中產(chǎn)生的，社會(huì)為其生產(chǎn)、發(fā)展、消亡提供了基礎(chǔ)和土壤，并且隨著社會(huì)環(huán)境的變化而變化，同時(shí)也在發(fā)展的過程中不斷對(duì)主流法律文化進(jìn)行碰撞、交流和相互影響。法律亞文化在這個(gè)過程中也根據(jù)自身的發(fā)展要求和變化，隨著法律文化的要求而選擇了融合、對(duì)抗或者并存的不同發(fā)展路徑，在文化發(fā)展史上，二者共同促進(jìn)了自身的改變和文化的發(fā)展。

（二）法律文化的民族性與法律亞文化的流變性可融合

文化產(chǎn)生于具體地域、具體民族之中，因此，任何文化都深深體現(xiàn)著其產(chǎn)生的地域、民族的人文特征。民族性是當(dāng)代中國(guó)法律文化所蘊(yùn)含的深層次的特征。［10］世界上任何民族的文化都有本民族文化基因滲透其中，法律文化也具有這種特性。法律文化總是在具體的綿延數(shù)千年的民族傳統(tǒng)文化中產(chǎn)生和發(fā)展的，任何民族的法律文化都滲透本民族文化獨(dú)有的風(fēng)格和傳承民族精神。從這個(gè)角度來說，法律文化必須要與一個(gè)國(guó)家的基本國(guó)情相吻合，必須和一個(gè)民族的文化相一致。

法律亞文化本身具有一定程度的穩(wěn)定性，但是相較于主流文化，又很容易隨著存在條件的改變而發(fā)生改變。而這種流變性突出反映了其所存在的文化特性：即法律亞文化可吸收不同類型社會(huì)的各種特性，并在內(nèi)容上風(fēng)格上表現(xiàn)出來。但這種特性會(huì)隨著法律亞文化生存條件改變而很快改變，因此法律文化可以很容易影響到法律亞文化中的易變部分而將其選擇、繼承和發(fā)展。

（三）法律文化的包容性與法律亞文化的異質(zhì)性可融合

文化使人類溝通和交流成為可能，同時(shí)也促進(jìn)了這種溝通和交流的成果轉(zhuǎn)化。法律文化同樣也是人類社會(huì)共同創(chuàng)造的精神財(cái)富，法律文化的產(chǎn)生之初雖然是民族的文化，但是同時(shí)卻具有交流、傳播、互融的特點(diǎn)，具有極強(qiáng)的包容性。我國(guó)法律文化在對(duì)外開放、置身世界文化的潮流中，接觸、容納和吸收其他民族的法律文化精華才能不斷發(fā)展。反之，若隔斷與外部世界法律文化的交流，就很容易發(fā)生蛻化衰落。［10］可以吸收各種不同類型的法律文化，進(jìn)行包容并蓄同時(shí)對(duì)其進(jìn)行影響和改造，實(shí)現(xiàn)法律文化的更新和發(fā)展。

法律亞文化的價(jià)值導(dǎo)向一般區(qū)別于主流法律文化的價(jià)值導(dǎo)向，差異性是法律亞文化的本質(zhì)特性，我們所強(qiáng)調(diào)的這種差異性是指法律文化與法律亞文化存在著共通基礎(chǔ)上的差異性。這種差異性一方面分化了社會(huì)主流法律文化的認(rèn)同，成為法律文化發(fā)展的隱患；另一方面則為法律文化注入了新的因素，促進(jìn)了法律文化的完善和發(fā)展，這就決定了法律亞文化具有溝通交流功能，可以實(shí)現(xiàn)與法律文化的互融。

結(jié) 語

任何文化的發(fā)展都需要?jiǎng)?chuàng)新的因素和動(dòng)力，法律文化也不例外。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的快速發(fā)展，給社會(huì)帶來了一系列前所未有的問題，帶來了新的挑戰(zhàn)，而法律總是滯后的。［11］法律文化同樣是滯后的，因此在應(yīng)對(duì)新興的和突發(fā)的法律事件中，法律文化經(jīng)常是缺位的，促進(jìn)法律文化的更新和發(fā)展已經(jīng)得到社會(huì)的共識(shí)。而法律亞文化本身所具有的各種特性和擁有的功能在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著難以想象的作用，法律文化應(yīng)吸收和融合法律亞文化中積極的內(nèi)容，從而促進(jìn)法律文化不斷創(chuàng)新發(fā)展。使得社會(huì)各階層的新的利益和要求可以在法律文化中得到反映和體現(xiàn)，促進(jìn)我國(guó)法律文化的不斷完善和繁榮。法律文化與法律亞文化融合的理論探討出發(fā)點(diǎn)正在于此。

［1］楊解軍．走向法治的缺失言說——法理、行政法的思考 ［M］．北京：法律出版社，2001：219．

［2］法律文化 ［EB／OL］．［2012－11－25］．http：／／baike．baidu．com／view／231943．htm．

［3］李艷麗．政治亞文化：影響當(dāng)代中國(guó)政治發(fā)展的特殊因素分析 ［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2008：65－68．

［4］［法］孟德斯鳩著，嚴(yán)復(fù)譯．論法的精神 ［M］．上海：上海三聯(lián)出版社，2009：72－74．

［5］［德］羅特洛伊特納，梅爾曼著，張萬洪，丁鵬譯．法律的基礎(chǔ) ［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2010：80－83．

［6］［法］涂爾干著，狄玉明譯．社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則 ［M］．北京：商務(wù)印書出版社，1995：35－40．

［7］［奧］尤根·埃利希著，葉明怡，楊震譯．法律社會(huì)學(xué)基本原理 ［M］．北京：九州出版社，2007：167－168．

［8］［德］托馬斯·萊塞爾著，高旭軍譯．法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論 ［M］．上海：上海人民出版社，2011：46－49．

［9］李寧，許愛花，劉挺，等．社會(huì)法的本土化構(gòu)建 ［M］．上海：學(xué)林出版社，2008：75－76．

［10］李華．論全球化時(shí)代中國(guó)法律文化的特征 ［J］．法學(xué)論壇，2010（24）：144．

［11］右迅遲．論當(dāng)代中國(guó)法律文化價(jià)值的應(yīng)然歸屬 ［J］．河北法學(xué)，2013（2）：139．