抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的冷思考

王軍

（中共安徽省委黨校法學(xué)部，合肥 230022）

【法壇論衡】

抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的冷思考

王軍

（中共安徽省委黨校法學(xué)部，合肥 230022）

將規(guī)章以下抽象行政行為納入行政訴訟審查范圍的研究論文繁多，但是，這些研究對該制度實(shí)施后可能產(chǎn)生的不良后果估計不足。具體行政行為的基本特點(diǎn)是個體性的，其影響面相對較小；而抽象行政行為的基本特點(diǎn)是群體性的，影響較大。抽象行政行為被撤消后，行政機(jī)關(guān)在善后處理群體賠償時，由于公眾證據(jù)錯綜復(fù)雜，可能面臨巨大的問題，很容易陷入混亂，甚至引起更大的群體性事件。在行政訴訟法中將抽象行政行為納入其審查范圍之前，必須有配套的措施保障這些問題的解決。

抽象行政行為；行政訴訟；受案范圍；群體性事件

自從行政訴訟法頒布以來，對于行政訴訟受案范圍的討論就非常引人關(guān)注，尤其是規(guī)章以下抽象行政行為（以下簡稱抽象行政行為）與行政訴訟關(guān)系問題，更是研究論文較多。綜觀這些論文，我們基本上可以得出結(jié)論：抽象行政行為應(yīng)該納入行政訴訟受案范圍的呼聲已經(jīng)占壓倒性優(yōu)勢。其間，只有個別文章對此提出相反的觀點(diǎn)，其聲音之弱，鮮以聽聞。司法機(jī)關(guān)對此也是充滿期盼，期盼實(shí)現(xiàn)權(quán)力的有效充實(shí)。按此趨勢，立法機(jī)關(guān)采納該意見，并在即將修改的行政訴訟法中體現(xiàn)該觀點(diǎn)將會是順理成章的事了。

但是，如果我們仔細(xì)分析主流觀點(diǎn)的基本邏輯就會發(fā)現(xiàn)，主張抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍進(jìn)行司法審查的觀點(diǎn)，大都建立在對其法律屬性的抽象分析以及對過往經(jīng)驗(yàn)的積極反思基礎(chǔ)之上，對其可能造成的不利影響估計不足。

一、抽象行政行為納入行政訴訟范圍會帶來公平與秩序的沖突

（一）撤銷判決將帶來對行政機(jī)關(guān)的賠償要求

就目前的審判方式和條件，如果將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，可能會出現(xiàn)不可想象的混亂。這種混亂會發(fā)生在抽象行政行為被撤銷之后。大多數(shù)主張抽象行政行為入行政訴訟法的文章對判決結(jié)果未曾論及。法院對抽象行政行為的審查，通常有兩種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)?，予以改變或撤銷。

很顯然，受到抽象行政行為不利影響的人將會提出賠償要求。對于抽象行政行為是否適用賠償?shù)膯栴}，已有學(xué)者論述，如“抽象行政行為的損害賠償問題納入到國家行政賠償?shù)姆秶鷥?nèi)是十分必要的”。［1］而且，從法律邏輯上看，既然存在錯誤，且該錯誤的文件還具有拘束力，相對人的損失是因?yàn)樵撳e誤造成的，那么，對相對人的損失不予賠償顯然是不妥之舉。

（二）證據(jù)問題可能會導(dǎo)致賠償偏差

受到抽象行政行為不利影響主要有兩種形式：有的相對人的損失是因?yàn)榫唧w行政行為引起，有的是因?yàn)槌橄笮姓袨橐?。換言之，大量的公民、法人或者其他組織都會選擇自覺遵守相關(guān)規(guī)定，不愿意等到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制性行政行為。如此，凡是經(jīng)過具體行政行為受到的損失，相對人可以根據(jù)具體行政行為提起訴訟，要求賠償。但是，對于沒有經(jīng)過具體行政行為，而選擇自愿遵守的，是否需要賠償就有一定的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該賠償：“如果當(dāng)事人因適用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內(nèi)要求國家賠償。”［2］但是，這一賠償與具體行政行為不同，具體行政行為導(dǎo)致的結(jié)果往往都會有具體的行政程序，因此，一系列的法律文書都會產(chǎn)生；其次，具體行政行為，尤其是對相對人不利的行政行為，都會引起相對人足夠的關(guān)注和異議，那么，他們也會積極留下，甚至主動尋找相關(guān)證據(jù)。但對于自覺遵守的相對人而言就不同了。他們沒有面對具體行政行為，沒有發(fā)生令人印象深刻的行為過程，往往不能留下什么證據(jù)。如此將無法得到賠償。相反，有些拒絕遵守規(guī)則的人，或者心存僥幸之人，卻因?yàn)榉ㄔ簩Τ橄笮姓袨榈某蜂N未受到損失。這一現(xiàn)象從法律上看，似乎是理所當(dāng)然，沒有證據(jù)必然承擔(dān)對自己不利的后果，但是，從社會效果上看就不同了。法院的判決不僅僅要講求法律效果，而且要與社會效果相統(tǒng)一。

舉例而言，2011年喬占祥律師訴鐵道部票價上浮的案件，雖然被法院受理，該判例也被引入中國行政訴訟十大經(jīng)典案例，但法院視鐵道部漲價的決定為具體行政行為，這一判決是有缺陷的，是勉強(qiáng)的。有文章同樣持有此觀點(diǎn)，“鐵道部的《通知》本身是一種抽象行政行為”。只不過，該文認(rèn)為把鐵道部的抽象行政行為以具體行政行為的性質(zhì)納入行政訴訟的行為表現(xiàn)了法官的“智慧”。［3］這也驗(yàn)證了這一說法：“最高法院在試圖明確劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時，在模棱兩可的情況下，一般盡量將被訴行為界定為具體行政行為，為公民尋求救濟(jì)的途徑?！保?］我們姑且用這一實(shí)際上有判例的事情來說明抽象行政行為撤銷后的后果。至少，鐵道部漲價的行為具有很強(qiáng)的反復(fù)適用性，其涉及面相當(dāng)廣泛，與抽象行政行為具有相同的效果。所幸的是法院判決鐵道部勝訴，如果鐵道部敗訴會出現(xiàn)什么結(jié)果呢？全國在2001年春運(yùn)期間購買車票的人都可能獲得退還價款的權(quán)利。但是，問題出現(xiàn)了：首先，許多人，尤其是農(nóng)民工，沒有必要保留車票，當(dāng)索賠權(quán)產(chǎn)生后，許多人只能望洋興嘆了。其次，還有一些情況，在鐵路客運(yùn)中，許多車站都有在出站口回收車票的習(xí)慣，如此，許多人的票不是自己丟失，而是，鐵道部門的行為導(dǎo)致其失去了證據(jù)，那么，他們當(dāng)然有理由要求賠償，但是，哪些人將車票交給了鐵路部門又是不能確定的，這時，如果放開了口子，就會出現(xiàn)一些渾水摸魚的情形，如此，相關(guān)鐵道部門如何面對？

（三）賠償偏差可能會帶來群體事件

1.賠償偏差帶來政府公信力受損。法律的實(shí)施具有導(dǎo)向作用，應(yīng)能使社會成員知所避就。但是，這種導(dǎo)向并不總是來源于法律字面上的規(guī)定，而是來源于事實(shí)上的法律，即實(shí)施到現(xiàn)實(shí)中的法律。賞善罰惡，無論古今中外的法律，都必定因循自己當(dāng)時的價值觀維護(hù)這一原則，從而建立自己需要的秩序。但是，如果如上例所推導(dǎo)的事實(shí)，就會出現(xiàn)這么一種現(xiàn)象，守規(guī)矩的居民受到不利影響，不守規(guī)矩的人反倒維護(hù)了自己的所有。該現(xiàn)象勢必導(dǎo)致社會對政府規(guī)范性文件的不信任，該不信任必將導(dǎo)致更多的抵制，即便是政府規(guī)范不存在違法問題，歷史的經(jīng)驗(yàn)也會導(dǎo)致居民遵守的自覺性大大降低，從而使執(zhí)法成本大大增加。社會主義法治依賴的不能是行政機(jī)關(guān)疲于奔命的執(zhí)行和強(qiáng)制手段的普遍適用，如果該情形出現(xiàn)，就意味著社會主義法治的失敗?！按_保遵從規(guī)則的因素如信任、公正、可靠性的歸屬感，遠(yuǎn)比強(qiáng)制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)力制裁的時候，才是有效的，依法統(tǒng)治者無須處處都仰賴警察?！保?］成功的法治，尤其是社會主義法治，應(yīng)該因?yàn)槠鋬?nèi)在的說服力從而帶來公眾自覺的執(zhí)行，違法者不僅僅受到來自于執(zhí)法機(jī)關(guān)的否定性措施，而且更會面對社會鄙視的輿論和目光。賠償偏差所帶來的這種不信任的結(jié)果將大大損害公眾對法治的支持。

2.賠償偏差會帶來怨恨與不滿。賠償偏差所帶來的另一后果可能會是不滿與怨恨。我們必須承認(rèn)，國民大多數(shù)寧可選擇私下抱怨，也不愿公開告狀，幾千年的賤訟觀早就在國人血液中種下了不愿訴訟的種子。“在古代中國人眼中，‘訟’特別是打官司就成了不光彩的同義語。古人在說到訴訟行為及其參與者時，常常要加上明顯含有貶義的前綴或后綴詞，以示鄙棄。如‘滋訟’、‘興訟’、‘聚訟’、‘訟棍’等等便是……‘滋訟’、‘興訟’、‘聚訟’、‘健訟’、‘好訟’、‘包攬詞訟’等等幾乎成了‘干壞事’的同義語。正因如此，古人才一再倡導(dǎo)‘止訟’、‘息訟’、‘賤訟’、‘去訟’、‘無訟’?！保?］但是，不告狀不代表沒有怨言。由于怨氣沒有通過理性的通道表達(dá)，就可能會被埋下，并層層積累，是為積怨。積怨的存在很可能在特定的場合突然釋放。既然這種怨氣本身沒有得到理性的疏導(dǎo)，那么，它勢必在釋放的時候會選擇非理性方式。這一釋放的方式顯然具有不小的破壞力?！斑@種受心理影響的行為并不只是個體的，它會在特定的社會群體中聚集起一定的能量，從而為泄憤沖突埋下種子?！保?］“從發(fā)生動因看，‘利益沖突顯見占主導(dǎo)，因深感不公而宣泄情緒的事件則在不斷上升’的基本情勢是2011年典型群體性事件的重要特征?！保?］轉(zhuǎn)型時期，該可能性不能不給予重視。

3.證據(jù)問題導(dǎo)致蓄意鬧事者有機(jī)可乘。還有一種可能性同樣不能不予以事先考慮，那就是群體性向行政機(jī)關(guān)索要賠償，而行政機(jī)關(guān)又因?yàn)樽C據(jù)問題，不能全面滿足。這里面就有可能有渾水摸魚者，有蓄意惹事者。有研究認(rèn)為：“有充分證據(jù)顯示，在一些群體性事件中，確有敵對勢力、黑惡勢力直接參與和挑動了事件，起到了推波助瀾甚至是骨干作用?！保?］畢竟，抽象行政行為的對象是不特定的多人，天生具有群體性。

（四）對有關(guān)質(zhì)疑的回應(yīng)

或許會有觀點(diǎn)認(rèn)為，至少目前，抽象行政行為已經(jīng)間接納入行政訴訟受案范圍，并且，事實(shí)上許多案例也證明了判決中在否定具體行政行為的同時，也否定了其依據(jù)的抽象行政行為，并沒有因此類判決而出現(xiàn)群體性事件。

其實(shí)，這里有一個基本的區(qū)別，過去的審理對象不是直接的抽象行政行為，法院判決也不能直接撤銷抽象行政行為，所以，表現(xiàn)出來的結(jié)果就是個案。由于信息傳播的有限性，加之有些行政訴訟往往又采取調(diào)解的方法，如“長期以來，行政訴訟不適用調(diào)解在理論界幾成定律，但行政審判實(shí)踐中的調(diào)解又是公開的秘密”。［10］以至于行政訴訟的結(jié)果并不具有爆炸性的宣傳意義，或者吸引宣傳的注意力。但是，如果將來以抽象行政行為作為訴訟對象，尤其是公眾關(guān)注的那些規(guī)范性文件，那么，該訴訟本身就具有廣泛的吸引力和群體性意義，而前者，直接的價值是個體的，后者是群體的。這一點(diǎn)也須給予足夠的重視。

二、解決方案——判決是否溯及既往的討論

（一）有觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象行政行為的撤銷判決可不溯及既往

鑒于抽象行政行為對象的廣泛性和形勢的復(fù)雜性，有學(xué)者提出了對抽象行政行為撤銷判決的效力應(yīng)界定為不溯及既往，如有學(xué)者提出：“法院關(guān)于抽象行政行為認(rèn)定無效以判決形式做出。自法院判決生效之日起，抽象行政行為失去效力，為了維護(hù)行政管理的秩序，此種判決不具有溯及既往的效力?！保?1］這一點(diǎn)也被另一學(xué)者的研究所支持：“抽象行政行為被法院撤銷后，不產(chǎn)生溯及既往的效力。據(jù)此作出的具體行政行為效力也以不變?yōu)橐恕绻?dāng)事人因適用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內(nèi)要求國家賠償，索賠時效自作出具體行政行為之日起算。”［2］

（二）不溯及既往的撤銷不合乎邏輯

對于上述觀點(diǎn)，筆者是存有異議的。

1.行政行為的撤銷從本質(zhì)意義上看，就應(yīng)該自始無效。如“行政行為撤銷通常使行為自始失去法律效力，但根據(jù)社會公益的需要或行政相對人是否存在過錯等情況，撤銷也可僅使行政行為自撤銷之日起失效”。［12］另一教材持同樣的觀點(diǎn)：“從行為效力上看，行政行為的撤銷對前具有溯及力，它將使社會關(guān)系回歸到被撤銷行政行為之前的狀態(tài)。這正好與行政行為的廢止不同?！保?3］有學(xué)者提出了無效的判決形式，對于無效判決，和撤銷效果上應(yīng)該是相同的，都是自始沒有約束力。

2.溯及既往的例外需要嚴(yán)格限定。撤銷行政行為的效力溯及既往是世界上的通例，只是基于對相對人利益的考慮，才可以例外。如我國臺灣學(xué)者闡述：“若溯及既往使之失效對人民權(quán)利及社會公益有害時，則可使撤銷之效力僅向后發(fā)生，或僅使其一部向后失效。”［14］這一點(diǎn)的基本邏輯在于信賴保護(hù)理論，如果需要維持行政行為的既往效力，必須出于對公共利益或者相對人利益的考慮，或者行政行為的錯誤是相對人引起，而不是出于對行政主體利益的考慮。因此，從世界的實(shí)踐和理論上看，如果將抽象行政行為納入行政訴訟，判決形式中的撤銷至少要根據(jù)情況，對其是否溯及既往作出確定，且不能違反上述原則。很顯然，一般情況下，錯誤的抽象行政行為不符合這一原則。

（三）在一定范圍內(nèi)，不溯及既往是對目前已存權(quán)利保護(hù)的倒退

雖然不溯及既往的想法具有較深的思考，但是，如果對抽象行政行為的判決結(jié)果不能溯及既往，那么，就行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟就無法得到支持。因?yàn)椋@些具體行政行為必定是在法院判決之前作出，而后訴至法院審查的。而這些具體行政行為所依據(jù)的被法院撤銷的抽象行政行為在當(dāng)時是有效的。既然，對抽象行政行為的判決結(jié)果不溯及既往，那么，依據(jù)當(dāng)時有效的抽象行政行為作出的具體行政行為依然是有效的。這就出現(xiàn)這樣的悖論：首先，既然抽象行政行為是違法的，而且該違法行為并不是在判決后作出，判決恰恰是對之前的抽象行政行為的合法性作出的判定，但是，結(jié)果卻是其之后不再具有合法性，之前的行為具有合法性，這一點(diǎn)，無法獲得邏輯支持。其次，判決之前針對具體行政行為的訴訟，如果其依據(jù)的抽象性行政行為在訴訟中，經(jīng)間接審查認(rèn)為不能作為適用依據(jù)的，那么，該具體行政行為就會被判定違法，從而被撤銷。如果新的不溯及既往的判決形式被引入，就意味著以往可以勝訴的對于具體行政行為的訴訟，如今卻不能勝訴。那么，在這一點(diǎn)上，訴訟法的修改不僅不能取得進(jìn)步，反而出現(xiàn)了退步。

因此，只要將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，沒有特別的規(guī)定，就應(yīng)該溯及既往，否則只能制造新的不公平。當(dāng)然，對具體行政行為提起的訴訟超過訴訟時效的除外。

三、筆者的建議

筆者以上論述，卻也并非反對將抽象行政行為納入行政訴訟審查。問題是，在納入行政訴訟審查之前，我們是否已經(jīng)做好了準(zhǔn)備，應(yīng)對可能的后果。這是一個基本的標(biāo)準(zhǔn)，從法學(xué)理論上看是否正確是一回事，在特定的環(huán)境中是否能夠推行是另一回事，否則，就沒有社會科學(xué)循序漸進(jìn)的發(fā)展了。所以，法學(xué)理論、哲學(xué)理論是否正確并不能抽象看待，而是要放到具體的歷史和社會環(huán)境中考察，這也就是馬克思學(xué)說中的唯物史觀所倡導(dǎo)的基本原則。

抽象行政行為納入行政訴訟必須建立在一定的前提基礎(chǔ)之上，讓該制度向著設(shè)計者預(yù)想的方向發(fā)展，最終取得設(shè)計者設(shè)定的效果。如果條件不具備，倉促付諸實(shí)施，那么可能會事與愿違。所以，公正效果的實(shí)現(xiàn)不僅僅是公正理論陳明于紙面，更重要的是，公正效果必須有秩序地落實(shí)于實(shí)踐，也就是說，這種實(shí)現(xiàn)必須保證落實(shí)在秩序的范圍內(nèi)。因此，該制度的配套設(shè)置非常重要。

但是，這無疑是一個難題，涉及到公平和秩序如何兼得的問題。筆者以為有兩種方案可供選擇。

（一）對抽象行政行為實(shí)行附帶審查模式

一種方法是，按照胡錦光教授所倡導(dǎo)的仿照行政復(fù)議制度，將抽象行政行為設(shè)定為附帶審查，［15］而審查后的判決形式，建議不要以撤銷或者無效等方式出現(xiàn)，也不宜適用終止這一不溯及既往的判決形式。正如前文所言，不溯及既往理論上和實(shí)踐中都不合乎邏輯。作為附帶審查的直接好處是，該訴訟的直接對象仍然是個體性的，而群體性的問題屬于附帶。一般而言不會造成太大的關(guān)注，從而也為行政機(jī)關(guān)改正自己的錯誤行為留下了余地。而且，鑒于近年來對行政調(diào)解研究的深入，許多學(xué)者開始轉(zhuǎn)而認(rèn)為，行政訴訟應(yīng)該也可以適用調(diào)解，“植根國情、源于實(shí)踐的行政訴訟調(diào)解，是中國特色社會主義法治道路的重要內(nèi)容”。［16］如此，行政機(jī)關(guān)在可能引起穩(wěn)定問題時，可以使用調(diào)解的方法解決案件。本建議應(yīng)該也是過渡性質(zhì)，從長遠(yuǎn)看，將抽象行政行為納入行政訴訟審查范圍是大勢所趨，但是，在目前改革的過程之中，國家尚處于轉(zhuǎn)型時期，矛盾多發(fā)，“群體性事件從根本上說是由轉(zhuǎn)型期社會變革中的各種矛盾和問題引起的”，［17］兼顧公平和秩序就非常必要。

（二）設(shè)定抽象性行政行為實(shí)施前的權(quán)利告知配套模式

另一種方法，筆者建議不僅僅從行政訴訟法的修改著眼，而且，要與抽象性行政行為的制定程序配套出臺。目前，規(guī)范性文件的制定程序問題較多，不夠規(guī)范，致使抽象行政行為問題多出。制定抽象行政行為的行政機(jī)關(guān)往往沒有被審查的經(jīng)驗(yàn)，以及出于管理的傾向，缺乏接受法律約束的自覺性。因此，必須讓規(guī)范性文件的制定者有足夠的法律意識，同時，也對利害相關(guān)人留下可能錯誤的提醒，從而為自己留下證據(jù)尋求救濟(jì)作出準(zhǔn)備。在此前提條件下，將抽象行政行為納入行政訴訟的直接審查對象范圍也就為理性方向發(fā)展留下一定的空間。

既然欲將抽象行政行為設(shè)定為行政訴訟受案范圍，那么，抽象行政行為就要與具體行政行為有著同樣的要求。況且，抽象行政行為和具體行政行為的區(qū)分，本身也存在一定的爭議，如“任何行政行為都既是抽象的行政行為，同時又是具體的行政行為，是抽象行為與具體行為的統(tǒng)一體”。［18］為了提醒執(zhí)法機(jī)關(guān)注意違法行政行為的后果，同時也提醒行政相對人注意自己的權(quán)利的存在及其保障方式，行政行為的正式文書一般都要求在行政行為過程中需要向相對人告知異議的權(quán)利，并且在具體行政行為的最后，向相對人告知提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利以及相關(guān)時限。該程序上的設(shè)定顯然對行政機(jī)關(guān)和相對人都做了法律上的提示，行政機(jī)關(guān)在做出行政行為并告知該權(quán)利時，必然會思量行為的合法性；而作為相對人，在被告知相關(guān)權(quán)利后，不僅僅多了一份法律上維權(quán)的意識，而且，該維權(quán)被因而納入了理性的法律程序。正是因?yàn)楸桓嬷獧?quán)利的存在，其對證據(jù)的保留就有了較多的重視和意識。這也為具體行政行為的糾紛解決納入理性范疇鋪下了道路。抽象行政行為亦應(yīng)如此，即便不能履行制定過程的告知和異議程序，那么，也應(yīng)在頒布時在文件的最后條款或者在頒布通知中，在明顯的位置以足以引人注意的字體告知凡是受到該文件調(diào)整的人保有提起行政訴訟的權(quán)利。如此，在將來抽象行政行為被撤銷，利害相關(guān)人要求賠償卻沒有保留足夠的證據(jù)時，面對不利結(jié)果就是一個“吃一塹，長一智”的問題了。公正和秩序二者可以得兼也。

兩種方案中，筆者更傾向于第二種。

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A Reasonable Consideration of the Judicial Practice on Abstract Administrative Act Incorporating into Administrative Litigation

WANG Jun

（Law Department，Anhui Provincial Party School，Hefei230022，China）

The idea that judicial practice on abstract administrative act incorporating into administrative litigation is overwhelming in academic papers while its possible consequences hasn’t been aroused due attention.Collective orientation of abstract administrative act，which brings more impact on the society，is different from singular orientation of specific administrative act.After the cancellation of the abstract administrative act，the concerned administrative organs perhaps can not deal properly with the collective compensation caused by the judicial decision because of complex evidences，which will probably lead to amass incident.This problem should be resolved before the amendment of Administrative Litigation Law.

abstract administrative act；administrative litigation；scope of case admissibility；mass incident

D925.3

：A

：1672－3910（2013）02－0100－05

2012－11－12

王軍（1970－），男，安徽阜陽人，副教授，碩士，從事行政法、行政訴訟法研究。